電子格式合同的概述

劉楚菱　杜嘉璇　霍蕾蕾　陳聰

摘要：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，格式合同作為一種經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象，被世界各國普遍使用。到了20世紀(jì)末，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，信息產(chǎn)業(yè)也逐漸成為全球技術(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要標(biāo)志。與此同時，以國際互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介而進(jìn)行的電子商務(wù)也就應(yīng)運(yùn)而生，且不斷得到快速發(fā)展。以我國為例，根據(jù)國家發(fā)改委、國務(wù)院信息辦編制的電子商務(wù)發(fā)展十一五規(guī)劃，我們不難發(fā)現(xiàn)，電子網(wǎng)絡(luò)交易依然滲透到社會和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，網(wǎng)絡(luò)化電子生產(chǎn)經(jīng)營和消費(fèi)方式也已形成。伴隨網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的普遍發(fā)展，格式合同的形式也不斷地發(fā)展演進(jìn)。

關(guān)鍵詞：電子格式合同；立法；規(guī)制；權(quán)利義務(wù)

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0077-03

作者簡介：劉楚菱（1993-），女，漢族，福建泉州人，貴州大學(xué)；杜嘉璇（1993-），女，漢族，浙江舟山人，貴州大學(xué)；霍蕾蕾（1995-），女，漢族，貴州息烽人，貴州大學(xué)；陳聰（1992-），男，漢族，江蘇淮安人，貴州大學(xué)。

一、電子格式合同的概念及其特征

格式合同，在不同的國家與地區(qū)均有不同的法律稱謂，大部分國家在法律上將其稱為合同，英國把它叫作標(biāo)準(zhǔn)合同（standard form contract），法國、日本、美國則又叫作附和合同或隨意合同（contract of adhesion），我國的澳門以及葡萄牙則將它稱為加入合同。國內(nèi)學(xué)者通常習(xí)慣輪番使用格式合同、格式條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、一般條款抑或約寬、一般交易條件等名詞來闡述格式合同。

筆者認(rèn)為，如果我們想要試圖定義電子格式合同，首先要做的就是要分別明確電子合同和格式合同的概念。現(xiàn)階段，學(xué)界基本達(dá)成共識，認(rèn)為格式合同是指采用格式條款簽訂的合同，而格式條款又指合同一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，在訂立合同時不會與另一方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的條款。據(jù)此可從格式合同中概括出以下三個特點(diǎn)：1、在合同形式上，我們可從格式合同的定義自然推導(dǎo)出其固有之意，即格式合同是用格式條款訂立的合同；2、因格式合同仍為眾多合同種類中的一種，故也應(yīng)具備一般合同的特點(diǎn)，即雙方當(dāng)事人在理論上仍然為相互平等的民事主體。然而在實(shí)踐中卻時?？梢姼袷胶贤碾p方當(dāng)事人并不具有平等的法律地位，通常表現(xiàn)為格式合同的訂立方通常都是強(qiáng)勢的一方，他們要么具有壟斷地位、要么擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；與之形成鮮明對比的是格式合同的另一方，即格式合同的相對方通常則是居于服從地位的弱勢方，他們對于格式合同提供方提出的格式條款根本沒有或者欠缺實(shí)際磋商交涉的機(jī)會，只能籠統(tǒng)的接受或者拒絕；3、雖然格式合同的雙方當(dāng)事人在實(shí)踐中通常都是不平等的，但這并不妨礙它仍然具備所有合同的本質(zhì)屬性，即仍然必須是雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)且一致的結(jié)果，相對方仍然有權(quán)作出自己真實(shí)的意思表示，進(jìn)而對格式條款予以承諾。

對于電子合同的概念，現(xiàn)在普遍認(rèn)為電子合同是指通過互聯(lián)網(wǎng)以電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件等數(shù)據(jù)電文的形式，完全準(zhǔn)確的反應(yīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致的商品和服務(wù)的交易合同。它的實(shí)現(xiàn)過程相對有些復(fù)雜：先在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上將電子合同的文本內(nèi)容以可讀形式進(jìn)行存儲，從而使信息通過某一方的計(jì)算機(jī)進(jìn)入內(nèi)存，然后通過通訊網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)至另一方的計(jì)算機(jī)內(nèi)存巾口中。與一般可以直接閱讀的傳統(tǒng)紙本合同文件不同，電子合同信息只能顯示在電腦屏幕上，我們只能通過將其打印在紙上或者在電腦屏幕上才能閱讀。這一特點(diǎn)直接使得它的成立、變更與解除只能過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)才能進(jìn)行，此外它也不像傳統(tǒng)紙本合同那樣必須經(jīng)過簽字才能成立。

基于此，我們不妨將格式合同與電子合同概念結(jié)合，從而引出電子格式合同的概念：電子格式合同就是指以電子形式訂立的格式合同。那么電子形式又如何理解？美國統(tǒng)一州法委員會1999年制定的《統(tǒng)一電子交易法》（UETC）規(guī)定“電子方式”是指采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。這一規(guī)定將傳統(tǒng)的電報、電傳、傳真，以及信息網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等形式都囊括在內(nèi)。1996年12月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過《電子商務(wù)示范法》，該法第2條規(guī)定數(shù)據(jù)電文是指“經(jīng)由電子手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。通過上述理解，我們可以進(jìn)一步將電子格式合同的概念概況如下：電子格式合同是指在以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務(wù)中，以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等電子信息形式為意思表示而訂立的格式合同。

電子格式合同伴是隨著信息技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展而應(yīng)運(yùn)而生的，作為電子信息時代的產(chǎn)物，同時具備傳統(tǒng)格式合同的共性特點(diǎn)與信息技術(shù)下的個性特點(diǎn)：

（一）電子格式合同是一種非對話性交易

電子信息技術(shù)的發(fā)展使得買賣雙方無需現(xiàn)實(shí)見面，在家就可以輕松快捷的進(jìn)行交易。雙方當(dāng)事人只要利用互聯(lián)網(wǎng)在計(jì)算機(jī)上就可以完成交易行為。

（二）電子格式合同通常表現(xiàn)為電子文本形式

如前所述，電子格式合同作為一種電子文本，它以特定的計(jì)算機(jī)程序?yàn)榛A(chǔ)，以電子網(wǎng)絡(luò)為媒介，按照特定的協(xié)議傳播，在到達(dá)目的地后，經(jīng)過計(jì)算機(jī)整理生成可讀文本，當(dāng)事人只能通過電腦屏幕或打印在紙張上才能讀取。所以它也不像傳統(tǒng)紙本合同那樣必須經(jīng)過簽字才能成立。

（三）電子格式合同極易變動

作為電子數(shù)據(jù)傳播的基礎(chǔ)，計(jì)算機(jī)程序的分解、轉(zhuǎn)化很容易在傳播的路徑上被攔截、篡改與重新傳播。而以磁性介質(zhì)保存的電子數(shù)據(jù)又屬于一種無形物，即使被改動、偽造也不會留下痕跡。所以電子商務(wù)的交易安全性存在很大風(fēng)險，這一致命的局限性也導(dǎo)致了它很難被作為證據(jù)使用?，F(xiàn)階段，我們主要采用電子認(rèn)證的法律保證和電子簽名的技術(shù)保證這兩種手段來盡量保證電子合同的安全性。對于手書簽名，人類幾乎不可能保持每次書寫都完全相同，而則通過嚴(yán)格的技術(shù)保證措施，卻能夠保證電子簽名作為電子密匙的惟一性。

二、目前電子格式合同存在的問題

電子格式合同在信息網(wǎng)絡(luò)時代的產(chǎn)生發(fā)展中應(yīng)運(yùn)而生，其在電子商務(wù)領(lǐng)域的使用不斷發(fā)展擴(kuò)大，現(xiàn)已逐漸發(fā)展成為各國在商務(wù)合同中普遍采用的合同形式。電子商務(wù)中的格式合同在實(shí)踐中通常都表現(xiàn)為經(jīng)營方事先擬訂好所有條款，在向消費(fèi)者展示后，消費(fèi)者只能選擇籠統(tǒng)接受或拒絕。

如在下載軟件時，經(jīng)營者通常在格式條款下設(shè)置如下一句話：“我已閱讀并接受所有條款”；又如“經(jīng)營方有權(quán)在單方面修改本合同條款，修改后的合同條款讓對當(dāng)事人有效。”由此不難發(fā)現(xiàn)，電子格式合同的制定方通常都是較為強(qiáng)勢的一方，他們利用自己的強(qiáng)勢地位限制對方當(dāng)事人的意思表示自由，導(dǎo)致對方當(dāng)事人一般只有兩個選擇：全部接受或者拒絕。因此不能充分反映雙方當(dāng)事人真實(shí)自由的意思表示稱為電子格式合同的通病。經(jīng)營者是具有逐利性的，在實(shí)踐中，為了追求最大化自身利益，經(jīng)營者在事先擬定格式條款時往往會有意識地減輕自己責(zé)任，與此同時卻增加消費(fèi)者的義務(wù)和責(zé)任。各式各樣的免責(zé)條款導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重失衡。與此同時，經(jīng)營者事先擬定的格式條款往往通過鏈接形式，且事先幫消費(fèi)者默認(rèn)選中，消費(fèi)者稍不注意就會跳過。即使是細(xì)心的消費(fèi)者通常也只有在第一次注冊時才有機(jī)會閱讀具體條款，因?yàn)楹竺娴慕灰赘静粫@示。

現(xiàn)階段，我國的電子格式合同還存在很多不規(guī)范的地方，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

（一）電子格式合同的制定方經(jīng)常制定諸多免除或減輕自己的責(zé)任卻加重消費(fèi)者責(zé)任甚至排除其合法權(quán)利的格式條款。例如經(jīng)營者在電子格式合同的條款中規(guī)定自己僅在故意或重大過失的情況下才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；或者規(guī)定商品一經(jīng)售出概不退貨，最多只能申請更換或者修理；又或者規(guī)定消費(fèi)者在更換商品時自行承擔(dān)來回郵費(fèi)。

（二）電子格式合同的制定方通常不會采用醒目的方法提醒消費(fèi)者閱讀條款或格外注意核心條款，甚至往往采取不正當(dāng)?shù)氖侄纹鄄m消費(fèi)者。經(jīng)常出現(xiàn)的手段有：故意使用晦澀難懂的詞句表述不平等條款；將不公平條款隱藏其他龐大的格式條款中，又不加以醒目的方式提醒消費(fèi)者；將不平等格式條款放在第二頁，并默認(rèn)選擇“我已閱讀并接受所有條款”。這些行為均容易導(dǎo)致消費(fèi)者不能準(zhǔn)確了解格式合同中的核心條款，從而作出不真實(shí)的意思表示，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對等。

（三）電子格式合同的制定方往往要求消費(fèi)者預(yù)先放棄很多權(quán)利。例如在實(shí)踐中常常出現(xiàn)電子格式合同的制定方在合同中預(yù)先規(guī)定消費(fèi)者一旦接受，即視為放棄如下權(quán)利……。又如商家在網(wǎng)站上標(biāo)明“本商品一經(jīng)售出概不退換”，這些規(guī)定剝奪了消費(fèi)者的合法權(quán)利。

（四）電子格式合同的制定方常常在合同中轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)的手段。例如：經(jīng)營者在條款中將在法律上本應(yīng)由自己承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者，導(dǎo)致消費(fèi)者在權(quán)利遭受侵害時往往面臨舉證困難的窘境。又如經(jīng)營者在合同中規(guī)定，雙方發(fā)生爭議時，消費(fèi)者不得提起訴訟或申請仲裁，只能與經(jīng)營者以協(xié)商的方式來解決。即使約定可以選擇訴訟或仲裁，也常常單方?jīng)Q定對自己有利的管轄法院或仲裁庭。

（五）電子格式合同中雙方當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險往往不夠合理。具體表現(xiàn)為經(jīng)營者在條款中規(guī)定因不可抗力或第三人的行為而導(dǎo)致的風(fēng)險也一概由消費(fèi)者承擔(dān)等。

（六）電子格式合同的制定方有權(quán)單方面修改電子格式合同條款。電子格式合同的制定方常常在格式條款中規(guī)定，在一定條件成就時自己有權(quán)單方面修改條款，且修改后的條款仍然具有約束力。這意味著消費(fèi)者一旦使用，不但要對過去電子格式合同上所有條款的接受，而且還要對接受修改后的條款。這使得消費(fèi)者在交易中極易陷入不利地位。

（七）電子格式合同的制定方通常不提供消費(fèi)者以審查的權(quán)利。在電子商務(wù)中，電子格式合同的制定方理應(yīng)給予消費(fèi)者足夠的時間了解合同的主要條款及內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，表達(dá)自己的意思，從而確定是否最終締約。但在現(xiàn)實(shí)中很多經(jīng)營者并沒有在合同頁面上以醒目的方式提醒消費(fèi)者注意，更有甚者不將合同的閱讀作為消費(fèi)的必經(jīng)環(huán)節(jié)，從而導(dǎo)致消費(fèi)者喪失審查的權(quán)利。又如電子格式合同的制定方在條款中規(guī)定消費(fèi)者需要保守商業(yè)秘密，但卻在消費(fèi)者付款后才告知其涉及商業(yè)秘密部分的具體內(nèi)容。此時如果消費(fèi)者拒絕接受，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退款，否則，應(yīng)認(rèn)為其未提供消費(fèi)者以審查的權(quán)利。

雖然《合同法》早在1993年就明確了電子合同的合法地位，但十幾年過去了，有關(guān)電子合同的規(guī)定仍大都只是粗線條的，并未規(guī)定規(guī)范的電子合同的實(shí)際操作方法，所以知道目前為止，電子格式合同仍然問題突出，亟待解決。

三、如何解決電子格式合同立法

從我國的立法形式上來看，我國法律對格式條款的規(guī)定常常分散見于多部法律之中，例如《合同法》規(guī)定得太過于簡單化和抽象化，沒有共通性的指導(dǎo)原則，很難形成一個有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法制體系網(wǎng)絡(luò)；從立法內(nèi)容上來看，法律對電子格式條款相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的可操作性不強(qiáng)，指導(dǎo)意義不大。因此，根據(jù)電子格式合同對于當(dāng)代的新興電子商務(wù)發(fā)展的重要性，我國有必要制定專門規(guī)范格式合同的法律，制定專門的格式合同法，并根據(jù)我國特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)定，優(yōu)先適用格式合同法，這樣電子格式合同的立法作為其中一類也可以得到優(yōu)先適用；抑或者把格式合同法總結(jié)歸納出單獨(dú)一個類型，加入傳統(tǒng)的《合同法》當(dāng)中，作為一個項(xiàng)，將電子格式合同立法在其中詳細(xì)完整地列舉出來。并且，在立法中應(yīng)該進(jìn)一步加大對弱視群體的保護(hù)的力度，在維護(hù)合同意思自治和公平公正的原則下，提高弱勢一方的權(quán)利，限制優(yōu)勢一方的權(quán)利。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要采用以下幾種方式進(jìn)一步加強(qiáng)對電子格式合同的立法規(guī)制。

（一）首先，必須明確電子格式合同的范圍。電子格式合同的范圍應(yīng)該與人們的生活息息相關(guān)，例如越來越多的消費(fèi)者喜歡在網(wǎng)上購物，不免會遇到各式各樣的電子格式合同，面對這類合同，消費(fèi)者應(yīng)如何維護(hù)自身的合法權(quán)益，這就需要立法者著重考慮。電子格式合同的規(guī)制范圍應(yīng)限于規(guī)制消費(fèi)者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間的合同。

（二）其次，規(guī)范電子格式合同的訂立程序，并完善合同方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。例如，在電子格式合同的訂立中合同訂立方負(fù)有向消費(fèi)者提供合理審閱合同條款機(jī)會的注意義務(wù)，即注重解釋免責(zé)條款的責(zé)任應(yīng)由合同訂立方承擔(dān)，電子格式條款不限于免責(zé)條款，但導(dǎo)致不公平后果的通常是免責(zé)條款，免責(zé)條款往往在爭議當(dāng)中會成為合同訂立方的“保護(hù)傘”，對消費(fèi)者維護(hù)其合法權(quán)益極為不利。因而加強(qiáng)電子格式合同訂立方的注意義務(wù)，對免責(zé)條款應(yīng)予以明確釋明。

（三）最重要的一點(diǎn)，就是必須著重注意是適當(dāng)加重電子格式合同訂立一方的責(zé)任。在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)地補(bǔ)充和列舉利用電子格式合同侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的各種違法行為，以具體法條加以約束。一個公平、合理的合同，雙方當(dāng)事人都應(yīng)該本著誠信和公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，以合理分擔(dān)風(fēng)險。但在現(xiàn)實(shí)過程中許多企業(yè)經(jīng)營者常常會利用電子格式合同工來加重對方的責(zé)任，如淘寶廠商有“一經(jīng)出貨，概不負(fù)責(zé)”的條款。由于格式合同是訂立方審慎權(quán)衡的結(jié)果，想必權(quán)衡考慮了自身的利益，所以，一旦出現(xiàn)損害對方利益的條款，應(yīng)適當(dāng)加重訂立方的責(zé)任，以維護(hù)合同相對方的合法權(quán)益。

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