行政行為的撤銷及其重作問題初探

摘 要 《行政訴訟法》明確列舉了可撤銷行政行為的幾種情形，并規(guī)定在撤銷后可以讓行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。但在分析可撤銷行政行為之前就應(yīng)先厘清撤銷的性質(zhì)和地位以及與其他處理不合法行政行為的差異。本文認(rèn)為行政行為的撤銷是對行政行為效力的選擇性否定評價(jià)，并將結(jié)合《行政訴訟法》第70條規(guī)定的六種具體情形，分析重新作出行政行為的可能性及其利弊。

關(guān)鍵詞 撤銷 行政行為 不合法 違法

作者簡介：潘有夢，四川大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-023-02

行政行為撤銷的原因一定是行為本身有合法性上的瑕疵，從而通過撤銷并重新作出的方式對其合法性進(jìn)行補(bǔ)正，但撤銷并重新作出法理根源和現(xiàn)實(shí)可能性來自何處？是否任何不合法的行政行為都具有可撤銷性？撤銷后又是否具備重新作出的可能性？重新作出行政行為又會對行政機(jī)關(guān)以及行政行為的公定力有怎樣的影響？

一、撤銷行政行為的法律地位和性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，代表著行政權(quán)的權(quán)威性和確定性，一般認(rèn)為行政行為一經(jīng)作出就具有公定力，即不論行政行為是否符合法律規(guī)范，一旦作出就產(chǎn)生法律效力，約束行政相對人和行政機(jī)關(guān)。對公定力理論的認(rèn)可正是基于對國家行政管理權(quán)最大的尊重和服從，但是這并不意味著行政行為作出之后就不再對其進(jìn)行評價(jià)。公定力理論只是賦予了行政行為有效性，而合法性還需在事后對行政行為的構(gòu)成要件進(jìn)行綜合評價(jià)才能得出。

撤銷行政行為是指已經(jīng)具有效力的行為在構(gòu)成要件，即主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序和形式上缺失或違反時(shí)，從而對其合法性進(jìn)行否定評價(jià)并需要進(jìn)一步使其失去效力的作法。行政行為一經(jīng)撤銷，從撤銷時(shí)則歸于無效，并應(yīng)使相關(guān)法律關(guān)系恢復(fù)到作出行政行為之前的狀態(tài)?；诤戏ㄐ砸呐袛啵姓袨榭煞譃楹戏?、可撤銷和無效這三種情形。在均已發(fā)生效力的情況下，合法的行政行為當(dāng)然自始并繼續(xù)有效，可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才歸于無效，否則繼續(xù)有效，而無效的行政行為因其嚴(yán)重違法性自始?xì)w于無效。由此推出可撤銷的行政行為的在合法性要件上并未充分滿足，但是基于對行政權(quán)公定力考慮可以讓其效力在有效和無效兩端進(jìn)行選擇。

完全合法的行政行為不存在撤銷的問題，無效的行政行為因其嚴(yán)重違法性自始無效，也不存在可否撤銷的判斷?？沙蜂N的行政行為一定是屬于不合法的行政行為，但不一定就是違法行政行為。筆者認(rèn)為應(yīng)該分清兩個(gè)問題，一是對行政行為的合法性評價(jià)問題，二是對此的處理方式問題（效力評價(jià)）?？沙蜂N的行政行為一定是在合法性要件上有缺損的行政行為，這是對合法性的評價(jià)。但是不合法并不等于違法，二者并不是完全的對立面，因?yàn)楹戏ㄊ菍Ψǖ姆e極態(tài)度，違法是對法的消極態(tài)度，而對法的消極態(tài)度并不只有違法這一種形式。進(jìn)一步可以判斷可撤銷的行政行為屬于對法持消極態(tài)度的行為。那么在處理方式上并不對其一概作無效處理也是有正當(dāng)性的：無效是對行政行為效力的完全否定，可撤銷是將不合法的行政行為的效力置于一個(gè)可選擇的范圍內(nèi)，并根據(jù)不合法的具體情形給予判斷。也就是說對于不合法的行政行為也并不只有撤銷這一種處理方式，根據(jù)不同的不合法的程度和情況應(yīng)有不同的處理辦法。綜上，筆者認(rèn)為行政行為的撤銷是對行政行為效力的選擇性否定評價(jià)。

二、《行政訴訟法》第70條規(guī)定的可撤銷情形

（一）主要證據(jù)不足

只有在主要證據(jù)不足的情況下才存在撤銷的可能性，那么次要證據(jù)不足就不屬于這種情形了。由于行政行為所依賴的事實(shí)的充分性會影響行政機(jī)關(guān)的判斷，行政機(jī)關(guān)很可能因?yàn)橹饕C據(jù)的不同作出完全不同的行政行為，從而可能會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，那么在主要證據(jù)不足的情況下作出的行政行為的正當(dāng)性會受到相當(dāng)程度的質(zhì)疑，對其進(jìn)行撤銷可以理解。

（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤

除了適用法律、法規(guī)正確的情形外，都屬于適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的情形，而錯(cuò)誤的情形不可能被完全列舉，但常見的有如下幾種：本應(yīng)適用A條文，卻適用了B條文；適用了未生效或已廢止的條文；作出行政行為所依據(jù)的事實(shí)并不符合法律中的前提規(guī)定等。在這些情形下，對相應(yīng)行政行為進(jìn)行撤銷的理由同上。

（三）違反法定程序

違反法定程序的行政行為的表現(xiàn)多種多樣，因?yàn)槊恳环N行政行為要求的法定程序都有所不同。行政法基本就是關(guān)于程序限制的法律總和，可以說行政法就是行政程序法。一個(gè)行政行為的作出并不是簡單孤立的，而是一個(gè)完整的過程，那么任何環(huán)節(jié)的違反都可以被看作是整個(gè)程序的違法，從而可能致使行政行為被撤銷。這體現(xiàn)了行政法對程序的獨(dú)立價(jià)值的重視，但是由于行政行為本身濃重的程序性特點(diǎn)，如果一旦違反程序就要遭致撤銷，又會增加很多不穩(wěn)定性并影響行政行為的效率?，F(xiàn)行法律也沒有明確區(qū)分程序上不同環(huán)節(jié)的不同價(jià)值，也未區(qū)分行政行為的主要程序或次要程序，那么統(tǒng)一適用違反法定程序即產(chǎn)生被撤銷可能性的規(guī)則還具有相當(dāng)?shù)哪：浴?/p>

（四）超越職權(quán)

行政法的基本原則之一就是越權(quán)無效原則，即行政主體必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)行為，一切超越法定權(quán)限的行為無效。而超越職權(quán)的表現(xiàn)主要有：自始無權(quán)限、級別越權(quán)、事務(wù)越權(quán)和地域越權(quán)。

（五）濫用職權(quán)

濫用職權(quán)是行政主體及其工作人員故意違背法律所賦予職權(quán)的目的，作出不符合立法目的、原則和精神的具體行政行為。也就是說在形式上也許合法的行政行為由于其作出的動機(jī)和目的不純而可能遭到撤銷。每一種行政權(quán)的設(shè)立都有其固定的目的和考慮，如果以此之名行彼之實(shí)就會損害名義行政行為的正當(dāng)目的，更重要的是會影響行政權(quán)本身的正當(dāng)性，使其淪為濫用者的工具。

（六）明顯不當(dāng)

本條是行政訴訟法修改后新增加的一種情形，原本只出現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷原行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的情形中，現(xiàn)在二者的可撤銷情形實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但法條也沒有明確規(guī)定明顯不當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是什么，而且一般認(rèn)為“不當(dāng)”更多地體現(xiàn)的是行政行為欠缺合理性的問題。有學(xué)者認(rèn)為不當(dāng)行政行為沒有達(dá)到違法的程度，但也是屬于不合法的范圍，且僅僅存在于自由裁量的行政行為中。然而在具體的司法裁判中還需要法官對不當(dāng)進(jìn)行判斷。所以“不當(dāng)”本身的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。

另外，“明顯”的要求也很模糊，因?yàn)闊o法明確其所指究竟是不當(dāng)行為的不當(dāng)程度抑或是不當(dāng)行為的外在表現(xiàn)性。如果就一般理解，“明顯”是指輕而易舉能夠觀察到，那么以不當(dāng)行為的外在表現(xiàn)作為可撤銷的標(biāo)準(zhǔn)就會顯得不太合理，因?yàn)椴徽摬划?dāng)行為是否明顯表現(xiàn)于外在，其實(shí)質(zhì)都是不當(dāng)?shù)?，不能因?yàn)槊黠@表現(xiàn)出來就撤銷，而忽視沒有明顯表現(xiàn)不當(dāng)性的行政行為。如果理解為不當(dāng)?shù)某潭?，那么又會造成另一個(gè)問題：那就是“明顯”加“不當(dāng)”構(gòu)成了雙重模糊的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上就是沒有標(biāo)準(zhǔn)。

三、重作的可能性與利弊分析

（一）可能性分析

根據(jù)新《行政訴訟法》關(guān)于一審程序中的各種判決情形來看，這些判決情形都取決于具體的行政行為特有的不合法性，即在哪個(gè)方面不符合法律規(guī)范，就針對該方面進(jìn)行相應(yīng)的解決和處理。那么對于行政行為撤銷后的重作，前提是必須具有重作的可能性，而重作可能性存在的前提為行政行為屬于可撤銷的范圍，例如對于確認(rèn)違法的行政行為因其本身不具可撤銷性或者因其他原因不能撤銷，自然也就不存在重作的問題；對于判決無效的行政行為自始無效，再做任何行政行為都屬于新的行政行為，也不能算作重作。因而重作只在可撤銷的行政行為的特定范圍內(nèi)具有意義。

再次分析可撤銷行政行為的幾種情形，筆者認(rèn)為重作是行政機(jī)關(guān)的第二次機(jī)會，即糾錯(cuò)機(jī)會，均是對之前不合法的行政行為的效力進(jìn)行補(bǔ)救的作法。但是在現(xiàn)實(shí)中這些情形下重作是否均具有可能性還需仔細(xì)分析。

對于作出行政行為的主要證據(jù)不足的情形，如果將其撤銷并責(zé)令重作，最大的問題是證據(jù)保存的不確定性。由于很多證據(jù)存在的時(shí)間和機(jī)會是有限的，如果在作出行政行為前沒有進(jìn)行收集，那么事后再收集完整證據(jù)的難度顯然更大，甚至可能無法重現(xiàn)或已滅失。所以對主要證據(jù)不足的行政行為重新作出的可能性受到很大限制。

對于適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的行政行為，撤銷后的重作目的在于糾正對法律判斷和適用的錯(cuò)誤，相對于其他可撤銷行政行為其不合法性的程度較低，且發(fā)生錯(cuò)誤的時(shí)間點(diǎn)在整個(gè)行政行為的過程中較為靠后，因此重作能夠有效及時(shí)地挽救錯(cuò)誤環(huán)節(jié)。

對于違反法定程序的行政行為，撤銷后進(jìn)行重作，在立法上的目的是為了保障行政程序的獨(dú)立價(jià)值，并試圖恢復(fù)此前的程序完整狀態(tài)。但是行政行為作為一個(gè)完整的程序一經(jīng)作出，該程序不論合法與否都已經(jīng)結(jié)束，程序的獨(dú)立性也已經(jīng)體現(xiàn)。事后通過重作來彌補(bǔ)之前程序的瑕疵是無法進(jìn)行的，因?yàn)橹刈鞑⒉灰馕吨渌聦?shí)和法律均保持不變僅僅按照正當(dāng)合法的程序再走一遍，重作意味著重新考慮整個(gè)行政行為所依據(jù)的事實(shí)和法律，在正當(dāng)?shù)某绦蛳略俅巫鞒雠袛?。此時(shí)的程序并不是獨(dú)立于行政行為的單一方面。

對于超越職權(quán)和濫用職權(quán)的行政行為，經(jīng)撤銷后只能由有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限重新作出，此時(shí)的重作具有現(xiàn)實(shí)可能性。

對于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椋蜂N后的重作在于減小這種不當(dāng)性，但是正如上文已經(jīng)提到明顯不當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)十分模糊，不易判斷，那么在重作時(shí)的自由裁量的范圍也會受到限制，因?yàn)椴昧空咝闹袝r(shí)刻要謹(jǐn)記“不能再次明顯不當(dāng)”了。

（二）重作之利弊

對于特定的不合法的行政行為的情形，采用重作的方式既可以對行政機(jī)關(guān)本身形成一定的威懾，又能較為簡潔方便地解決不合法的情形，可以算作是一種比較溫和而寬容的糾錯(cuò)制度。但是重作可能出現(xiàn)的問題更需要深入探討。

如果認(rèn)為行政行為的撤銷和重作是一種權(quán)力，那么在很大程度上通過重作就能減小行政機(jī)關(guān)的違法成本。特別是在程序違法情形下，只要重新按照法定程序再過一遍就能恢復(fù)此前的瑕疵，那么行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)對程序的重視只會越來越少，重作制度的存在給程序違法開了一扇后門；但如果重作是一種責(zé)任和補(bǔ)救措施，重作意味著行政機(jī)關(guān)行政能力的弱勢，那么重作行政行為相應(yīng)地會增加行政機(jī)關(guān)的行政成本，故而能夠降低不合法行政行為的發(fā)生概率。

另外如果重作沒有受到限制，那么對行政相對人權(quán)益的保護(hù)就不能經(jīng)訴訟行為落到實(shí)處，因?yàn)樵V訟并沒有改變行政主體和行政相對人之間的實(shí)質(zhì)格局，行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以重作，那么這種程序就沒有任何意義，根本解決不了實(shí)際問題。

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