行政法中的比例原則在我國(guó)的運(yùn)用

摘 要 考慮到中國(guó)的實(shí)際情況，社會(huì)主義法治建設(shè)方面對(duì)行政法學(xué)的研究還不夠深入，因此雖然近幾年來(lái)許多學(xué)者對(duì)比例原則的關(guān)注越來(lái)越多，然而，比例原則仍沒(méi)有明確被列入我國(guó)的行政法基本原則之中。本文著重探討了行政法比例原則在我國(guó)的現(xiàn)狀、在我國(guó)的哪些領(lǐng)域已經(jīng)應(yīng)用、比例原則在我國(guó)確立是否必要和可行性，結(jié)合我國(guó)比例原則運(yùn)用的現(xiàn)狀和問(wèn)題，綜合得出結(jié)論，尋求解決途徑。

關(guān)鍵詞 比例原則 行政法學(xué) 行政法

作者簡(jiǎn)介：崔星丹，浙江工商大學(xué)2014級(jí)法律碩士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-021-02

一、比例原則在我國(guó)確立的可行性

一個(gè)國(guó)家不能盲目地引進(jìn)一項(xiàng)制度，就像在中國(guó)的近代，清政府為挽救其搖搖欲墜的封建統(tǒng)治而大量引進(jìn)當(dāng)時(shí)西方發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)法律制度，但實(shí)際卻不符合中國(guó)當(dāng)時(shí)的半殖民地半封建社會(huì)的國(guó)情，最終大量頒行的法典都成為了一紙空文。因此我們必須理性地考慮比例原則是否符合我國(guó)的具體國(guó)情，所謂“具體問(wèn)題具體分析”。

筆者綜合比例原則在各國(guó)的發(fā)展并借鑒其他國(guó)家比例原則的實(shí)務(wù)和理論中的應(yīng)用，將從以下幾個(gè)方面考慮比例原則在我國(guó)確立的可行性：

第一，從以德國(guó)為首的大陸法系國(guó)家中引進(jìn)比例原則，從整體框架上來(lái)看和我國(guó)的法律體系貼合。我國(guó)屬于中國(guó)特色社會(huì)主義法系，雖然不屬于大陸法系，但與大陸法系有著很多的相似之處，在中國(guó)法治建設(shè)之處，有許多的法律部門(mén)都借鑒了大陸法系。比例原則正是從大陸法系的德國(guó)起源的，現(xiàn)今被許多大陸法系國(guó)家所應(yīng)用，是制約自由裁量權(quán)，維護(hù)公民權(quán)益的一項(xiàng)重要的原則，而我國(guó)的實(shí)際情況與那些已經(jīng)適用比例原則的國(guó)家有很多相似之處，因此，將比例原則引入我國(guó)將能更好的權(quán)衡公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系。

第二，比例原則的確立可以找到對(duì)應(yīng)的理論基礎(chǔ)。我國(guó)的憲法修正案中將“依法治國(guó)”作為我國(guó)建立健全法治社會(huì)的戰(zhàn)略目標(biāo)，這一目標(biāo)為比例原則的確立提供了良好的環(huán)境，且比例原則的創(chuàng)立源于正義、人權(quán)觀念，也與我國(guó)的法律追求狀況相吻合。

第三，在我國(guó)的一些法律條文中，已經(jīng)蘊(yùn)含了比例原則的精神。例如在《行政處罰法》中規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)及危害程度相當(dāng)?！边@個(gè)規(guī)定就體現(xiàn)了狹義比例原則。在《行政復(fù)議法》中也有規(guī)定，當(dāng)行政主體作出的具體行政行為顯失公平或者明顯違法的，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷(xiāo)或者變更。這一條也體現(xiàn)了比例原則的適當(dāng)性原則。體現(xiàn)比例原則的條文遠(yuǎn)不止這些，還有在憲法中也有涉及，此處筆者不一一列舉。由此可見(jiàn)，比例原則早已在無(wú)形中滲透到了我國(guó)的立法之中，如果今后將比例原則正式引入我國(guó)，將不會(huì)有太大的困難，是完全可行的。

二、比例原則在我國(guó)確立的必要性

從我國(guó)目前的行政實(shí)際情況來(lái)看，比例原則有客觀、具體和可操作的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)權(quán)衡個(gè)人利益和集體利益，實(shí)現(xiàn)二者共贏的局面，體現(xiàn)出了現(xiàn)代社會(huì)主義法治理念的價(jià)值追求，而合理性原則因?yàn)槠涓爬ǔ橄蟮奶卣鲗?dǎo)致其可操作性弱，有很多的問(wèn)題都是合理性原則不能解決的，因此，在比例原則與合理性原則之間，比例原則有更具有確立的必要性。

從我國(guó)今年來(lái)的行政爭(zhēng)議案件日益增多來(lái)看，引起這種現(xiàn)象發(fā)生的根本原因就在于行政主體的自由裁量權(quán)擴(kuò)大，將行政比例原則引入我國(guó)有助于加強(qiáng)對(duì)自由裁量權(quán)的控制，防止權(quán)力濫用從而進(jìn)一步提高行政效率。比例原則的根本出發(fā)點(diǎn)就是“公平正義”，在我國(guó)的社會(huì)主義法治理念中也將公平正義作為價(jià)值追求，現(xiàn)在在實(shí)現(xiàn)公平的同時(shí)也要兼顧效率。如果一味地只追求公平而忽視效率，很容易造成行政效率低下，拖沓案件，最終導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后，人民的生活水平得不到提高等問(wèn)題。事情的發(fā)展往往具有其兩面性，既不能只顧公平忽視效率，而過(guò)分注重效率有可能使得行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)被過(guò)度擴(kuò)大等等一系列問(wèn)題。

比例原則恰恰能解決這一問(wèn)題，將比例原則引入我國(guó)的行政理論和實(shí)踐中，還有助于擴(kuò)大在行政訴訟中法院審查范圍。我國(guó)的行政訴訟中，法院只能以案件的“合法性”為主進(jìn)行審查，一般不會(huì)對(duì)合理性審查，因此審查的深度只限于行政機(jī)關(guān)的裁決是否顯失公平，或者行政主體有無(wú)濫用職權(quán)這兩種，并不審查行政機(jī)關(guān)的自由裁量事項(xiàng)。而許多的問(wèn)題和爭(zhēng)議往往就存在于這些自由裁量事項(xiàng)之中，因此許多相對(duì)人的權(quán)益受到的不合理侵害卻無(wú)法得到救濟(jì)，所以現(xiàn)在的許多公民在權(quán)利受到侵害時(shí)不會(huì)相信司法救濟(jì)手段，這有違國(guó)家憲法中的人權(quán)保障精神。

在我國(guó)引入比例原則是必要的，將比例原則適用于對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的實(shí)質(zhì)檢查，這樣才能更好地限制自由裁量權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

三、我國(guó)行政法比例原則的現(xiàn)狀

雖然我國(guó)在行政方面已經(jīng)將比例原則一定程度地運(yùn)用，然而由于我國(guó)的行政立法尚不完善，因此比例原則在我國(guó)大陸的法律中并沒(méi)有明確的體現(xiàn)，僅僅在一部分學(xué)者的著作中有所提及。

我國(guó)的臺(tái)灣學(xué)者最早開(kāi)始對(duì)比例原則進(jìn)行研究，是受以德國(guó)為首的大陸法系國(guó)家影響，現(xiàn)今已在臺(tái)灣行政法上可以見(jiàn)到比例原則的相關(guān)規(guī)定了。比如在“集會(huì)游行法”中就規(guī)定了國(guó)家安保部門(mén)應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)集會(huì)游行進(jìn)行限制、解散或不予許可，同時(shí)合理公平地考慮公民集會(huì)游行的權(quán)利和其他法益，不能為達(dá)成自己的行政目的而超越必要的限度。在這項(xiàng)法案中，不僅使用了子原則必要性原則，而且對(duì)比例原則的“比例”作出了明確的規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1990年的關(guān)于行政程序法的草案中，已經(jīng)將比例原則明確歸入了行政法的基本原則中，并且相關(guān)立法的理由和具體概念予以詳細(xì)地解釋說(shuō)明。“草案”中的第7條這樣規(guī)定：“行政行為應(yīng)以下列的原則之一：1、采取的行政措施應(yīng)當(dāng)有助于行政目的的實(shí)現(xiàn)；2、當(dāng)存在多種方式達(dá)成目標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)人民的利益損害最少的一種；3、采取的行政手段和預(yù)期的行政目標(biāo)之間要合乎比例，注意利益均衡。”這就非常典型地體現(xiàn)了比例原則的全部?jī)?nèi)涵。

由此可知，比例原則在臺(tái)灣不論是在廣度還是在深度上都已經(jīng)有相當(dāng)?shù)某潭?。此后，大陸的行政法學(xué)界也對(duì)比例原則日益重視，我們可以期待在不久后大陸的行政法律中也會(huì)有對(duì)比例原則的明文規(guī)定。

比例原則在我國(guó)實(shí)踐上也被運(yùn)用良多，在立法、執(zhí)法、司法方面都有涉及，筆者將從以下幾點(diǎn)來(lái)介紹我國(guó)行政法比例原則在實(shí)踐中的貫徹運(yùn)用。

首先，在立法方面的運(yùn)用。我們都知道，中國(guó)有五十六個(gè)民族，是世界上的人口大國(guó)，面對(duì)這樣一個(gè)地域廣闊，人口極多的國(guó)家，國(guó)家的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，難免會(huì)有其滯后性，立法者不可能將所有的社會(huì)現(xiàn)象都囊括于法條之中。一個(gè)國(guó)家要維護(hù)其穩(wěn)定的社會(huì)秩序，那么就不應(yīng)該出現(xiàn)法律漏洞，此時(shí)就需要法律原則來(lái)彌補(bǔ)法條僵化的漏洞，比例原則就是這種重要的法律原則之一。

國(guó)家的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，因受到比例原則的子原則適當(dāng)性原則的約束，所以就必須使得此項(xiàng)立法能否達(dá)到預(yù)期的目的，如果不能達(dá)到目的，那么這項(xiàng)立法就是不合格的，如果該項(xiàng)立法會(huì)對(duì)社會(huì)、集體或其他公民的利益造成損害，這種損害不是最小的，立法者也不應(yīng)當(dāng)立法。立法者還受比例原則的另一項(xiàng)子原則必要性原則的約束，對(duì)一些不符合必要性原則的一些法律法規(guī)不斷調(diào)整變更。根據(jù)狹義比例原則，使得個(gè)人利益與集體利益達(dá)到一個(gè)平衡點(diǎn)，可有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和長(zhǎng)治久安。

其次，在執(zhí)法方面的運(yùn)用。隨著行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，行政主體的自由裁量權(quán)也日益增大，過(guò)度的自由裁量權(quán)容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，出現(xiàn)一些問(wèn)題，甚至可能損害到相對(duì)人的合法利益。因此，在行政主體執(zhí)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)要綜合權(quán)衡各方利益，力爭(zhēng)使相對(duì)人的損害降到最低，并且要注意自身的行政措施和行政目的之間是否合乎比例。種種這些方面的考量都有比例原則的適用空間。

最后，在司法方面的運(yùn)用。提及司法，首先想到的是行政訴訟，比例原則不僅僅在行政立法和執(zhí)法方面可以被適用，也可以保障行政訴訟的順利進(jìn)行，因此，比例原則在這一作用上就不再只是停留在理論的層面上了，而是有了實(shí)踐意義。具體來(lái)說(shuō)，就是在行政訴訟的過(guò)程中，根據(jù)比例原則有效限制自由裁量權(quán)，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在裁判時(shí)注意不要超過(guò)合理的限度，在保證行政效率的前提下充分考慮相對(duì)人的利益，使得行政主體的一系列行政措施對(duì)相對(duì)人的損害降低到最小。

比例原則還可以知道行政司法的進(jìn)行，不僅可以是行政主體立法、執(zhí)法公正，還能有效保證行政司法公正。

四、我國(guó)行政法比例原則的局限性及對(duì)策

首先，比例原則在可操作性上的局限。在本文的第四章節(jié)中比較了比例原則和合理性原則，得出了比例原則較合理性原則客觀具體，但這并不意味這比例原則的內(nèi)容完全客觀，其也存在這一定程度的主觀性。比例原則可用于行政訴訟中的合法性審查，但在適用是不可避免的需要裁決者的主觀價(jià)值判斷，在具體適用時(shí)可能會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。

其次，比例原則本身涵義太過(guò)籠統(tǒng)。若將比例原則以我國(guó)法律規(guī)定中的明確條文形式中出現(xiàn)，其本身就應(yīng)當(dāng)力求明確具體，然而“比例”這個(gè)詞匯作為該原則的構(gòu)成要件，在法律概念上找不到確切解釋?zhuān)虼司瓦^(guò)于抽象概括。當(dāng)以后的行政裁判文書(shū)上出現(xiàn)“該項(xiàng)具體行政行政合乎比例”這樣的自居是，也不必然意味著該項(xiàng)被訴具體行政行為一定是個(gè)適當(dāng)?shù)男袨??；谏鲜鲈颍壤瓌t在維護(hù)個(gè)人權(quán)益方面還有所欠缺。

最后，從法理學(xué)角度來(lái)看，比例原則屬于法的原則，而適用原則的條件是規(guī)則不能適用或者存在多個(gè)可以適用的規(guī)則，規(guī)則概念有歧義，適用規(guī)則會(huì)造成明顯不公的情況，因此當(dāng)法律有明文規(guī)定時(shí)，不得援引比例原則。這就在很大程度上限制了比例原則的適用，這也是所有法律原則的共同問(wèn)題。

比例原則本身涵義太過(guò)抽象籠統(tǒng)，因此如果將比例原則引入中國(guó)，立法者可以從中國(guó) 的實(shí)際情況出發(fā)，將比例原則中具體達(dá)到怎樣的程度才能稱(chēng)為“合乎比例”通過(guò)已經(jīng)發(fā)生的一些行政案件中以司法解釋的方式明確出來(lái)，這樣可以在一定程度上減少行政主體自由裁量權(quán)濫用；其次，給“適當(dāng)”“必要”等比較主觀的詞匯一個(gè)必要的限度，明確這一限度也許有些困難，然而任何的法制建設(shè)都不可能一蹴而就，只有通過(guò)實(shí)踐不斷地調(diào)整比例原則的“度”，直至符合中國(guó)的行政法為止。

綜上所述，雖然我們能明確具體地指出比例原則作為一項(xiàng)法律原則所擁有的適用問(wèn)題，在自身的涵義界定上也存在主觀、抽象等弊病，以后引入中國(guó)適用會(huì)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。然而我們不能因此就放棄了比例原則引入中國(guó)的可能性，總體來(lái)說(shuō)，將比例原則引入中國(guó)利大于弊。我們應(yīng)當(dāng)看清比例原則的實(shí)質(zhì)，既要了解其風(fēng)險(xiǎn)，也要明確其優(yōu)勢(shì)，不可一概而論。這就要求立法者在行政立法時(shí)，通過(guò)大量的司法實(shí)踐和諸多社會(huì)現(xiàn)象，能夠有一個(gè)清晰的思路，使得比例原則的一系列弊端有效去除，從而達(dá)到有效限制行政權(quán)力，緩解社會(huì)矛盾的效果。

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