外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險及防范措施淺析

秦秀峰

【摘要】當(dāng)前，國際金融環(huán)境復(fù)雜多變，外匯法律冗雜，加之檢查人員法律素質(zhì)不高等因素，外匯執(zhí)法面臨諸多風(fēng)險，本文就如何防范與控制外匯執(zhí)法風(fēng)險做出有益的探討，這有利于提高執(zhí)法水平與執(zhí)法質(zhì)量，有利于有效履行外匯管理職能，維護外匯市場穩(wěn)定。

【關(guān)鍵詞】外匯檢查 執(zhí)法風(fēng)險 防范

一、外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險的表現(xiàn)

外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險，具體指外匯檢查機關(guān)在執(zhí)行外匯檢查過程中，受到主觀或客觀因素影響，給執(zhí)法相對人和社會帶來危害，以及被司法、紀(jì)檢監(jiān)察部門追究責(zé)任的一種可能性。

外匯檢查行政執(zhí)法主要通過專項檢查、案件調(diào)查等方式進行。在這一過程中，外匯檢查機關(guān)與具體的涉匯主體雙方分別位于行政法律關(guān)系的兩端，特別在做出行政處罰決定后，這一關(guān)系處于緊張階段，也是行政執(zhí)法風(fēng)險體現(xiàn)的階段。但在實踐操作中，由于主客觀因素，外匯執(zhí)法人員往往難以正確把握執(zhí)法權(quán)，這給外匯執(zhí)法辦案帶來潛在風(fēng)險隱患，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）違法事實不清

外匯違法事實清楚、證據(jù)確鑿是外匯執(zhí)法辦案中決定案件能否成立和案件性質(zhì)，是行政執(zhí)法正確性和合法性的前提和基礎(chǔ)。但在辦案實踐中，存在對違法事實描述不清的現(xiàn)象，難以判定案件是否成立，如果冒然對違法事實不清的行為做出了行政處罰決定，就等于把外匯檢查部門的執(zhí)法行為至于風(fēng)險之中。

（二）證據(jù)不確鑿

確鑿充分的證據(jù)證明違法事實，是外匯局據(jù)以做出行政處罰的基礎(chǔ)和前提。如果行政處罰主要證據(jù)不足的，不能形成完整的“證據(jù)鏈”，外匯檢查機關(guān)做出的處罰決定面臨著被撤銷的風(fēng)險。

1.主要證據(jù)不符合法定形式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定：“執(zhí)法人員采集由有關(guān)部門保管書證原件的復(fù)印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章?！蹦壳巴鈪R檢查和處罰的證據(jù)大部分是書證，實踐中收集的書證主要是復(fù)印件和從外匯管理業(yè)務(wù)系統(tǒng)中直接打印的書面材料，并未按照有關(guān)規(guī)定加蓋印章等，這樣的書證難以單獨作為定案依據(jù)被法院采用。

2.原始證據(jù)、直接證據(jù)收集重視程度不夠。在外匯執(zhí)法實踐中，外匯執(zhí)法人員為提高辦案效率，僅以事實確認(rèn)書做出行政處罰決定，對原始證據(jù)和直接證據(jù)的收集重視程度不夠，從而形成外匯執(zhí)法風(fēng)險。

（三）適用法律不正確

法律適用依據(jù)是外匯違法行為定性和量刑的法律根據(jù)。適用法律不正確主要表現(xiàn)：在外匯法律法規(guī)存在空白時，不恰當(dāng)?shù)囊矛F(xiàn)存法律規(guī)定；在現(xiàn)有法律存在沖突或不一致時，沒有遵循法律適法原則，造成法律條款適用錯誤；適用已經(jīng)失效或者尚未生效的依據(jù)進行處罰等。

（四）過罰不相當(dāng)

《外匯管理條例》中賦予外匯檢查部門較大的自由裁量權(quán)，這就會造成對同一法律依據(jù)或同一違規(guī)行為因自由裁量權(quán)運用的不同而造成處理結(jié)果相差很大的問題。這就給有些執(zhí)法人員進行權(quán)力尋租導(dǎo)致腐敗的可能。

（五）執(zhí)法程序違法

在外匯執(zhí)法辦案過程中，因執(zhí)法人員的職業(yè)道德或業(yè)務(wù)素質(zhì)層次不齊等原因，使得執(zhí)法程序違法是當(dāng)前外匯執(zhí)法過程中最容易出現(xiàn)的風(fēng)險點。外匯執(zhí)法程序違法表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.未告知申請回避權(quán)。外匯處罰有告知當(dāng)事人申請回避權(quán)利的義務(wù)。目前，在外匯執(zhí)法實踐中，外匯執(zhí)法人員并未在意申請回避權(quán)的告知義務(wù)。如果存在這一情況，復(fù)議機關(guān)或法院會以違反法定程序為由撤銷該行政處罰。

2.執(zhí)法人員少于兩人或未出示執(zhí)法證。《行政處罰法》、《國家外匯管理局檢查處理違反外匯管理行為的辦案程序》均規(guī)定：“在調(diào)查或者進行檢查時，外匯執(zhí)法人員不得少于兩人，且要向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件?！钡鈪R檢查執(zhí)法實踐中，因熟人熟臉而不出示外匯檢查證明或一人前往情況。這就給已經(jīng)沒有檢查證的“前檢查人員”利用這個關(guān)系接觸被查單位相關(guān)信息的機會。

3.未遵守法定的期限?！缎姓幜P法》規(guī)定：“行政執(zhí)法文書未經(jīng)送達，是不產(chǎn)生法律效力的?！彼苑晌臅运瓦_到當(dāng)事人為生效時間。外匯執(zhí)法實踐中，存在以執(zhí)法文書制作時間作為生效時間。

4.其他違反執(zhí)法程序的風(fēng)險點。如對沒有管轄權(quán)的案件實施處罰；擅自泄露外匯執(zhí)法獲得的相關(guān)資料和被查單位信息；不恰當(dāng)適用簡易程序；未履行復(fù)核程序等。

二、產(chǎn)生外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險的原因

通過調(diào)研分析發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險的因素包括：宏觀環(huán)境有社會、經(jīng)濟、政治、法律方面的因素，微觀環(huán)境有外匯管理機關(guān)內(nèi)部風(fēng)險防范機制因素，最微觀且最重要的因素是外匯執(zhí)法人員素質(zhì)。具體如下：

（一）社會、經(jīng)濟、政治等外部環(huán)境

社會、經(jīng)濟、政治環(huán)境影響著外匯執(zhí)法環(huán)境復(fù)雜程度、外匯執(zhí)法政策的更迭、外匯執(zhí)法的實效性以及涉匯主體社會觀念、法律觀念。

1.經(jīng)濟因素的影響。在我國經(jīng)濟快速發(fā)展，國際經(jīng)濟關(guān)系日趨多元化、復(fù)雜化，尤其是隨著涉外經(jīng)濟組織數(shù)量不斷增多，組織形式和經(jīng)營方式呈現(xiàn)多樣化，經(jīng)濟主體跨區(qū)域、跨行業(yè)相互滲透，行為人逃避外匯監(jiān)管的形式千奇百態(tài)、手段翻新、日趨隱蔽，外匯執(zhí)法環(huán)境復(fù)雜性、風(fēng)險性不斷加大。

2.政府干預(yù)的影響。地方政府在利益驅(qū)動下，往往可能逆向干預(yù)外匯執(zhí)法行為。為刺激地方經(jīng)濟發(fā)展、招商引資，地方政府可能會對涉外企業(yè)開綠燈，出具相關(guān)證明資料。特別出現(xiàn)地方政府幫助涉外企業(yè)在處罰數(shù)額上與外匯檢查機關(guān)討價還價、為逃避處罰出謀劃策等行為，存在執(zhí)法越權(quán)、政策濫用等風(fēng)險隱患。

3.涉匯主體維權(quán)意識增強。由于我們教育程度的提高、涉匯普法活動的開展，涉匯主體的法律意識也有所提高，越來越多的涉匯主體在權(quán)益遭到侵害時愿意通過法律途徑，維護自身合法權(quán)益。外匯執(zhí)法機關(guān)的違法執(zhí)法行為都可能引發(fā)行政訴訟、行政復(fù)議等法律手段的追究。

（二）外匯法律體系

由于外匯執(zhí)法的宏觀社會、經(jīng)濟、政治因素變化復(fù)雜化、多元化，使得外匯法律更替頻繁，甚至政策使用多于法律，因為政策修改廢止程序簡于法律，能夠適應(yīng)多變的外匯執(zhí)法環(huán)境。但這也給外匯法律體系帶來了“多、雜、散、快”的特點。

1.外匯管理法規(guī)的特點是頒布、修改頻率高，法規(guī)層層疊疊這是與我國外匯管理形勢變化快相適應(yīng)的。由于未能及時對不斷出臺的政策和法規(guī)進行清理，導(dǎo)致法規(guī)缺位、法規(guī)重復(fù)、規(guī)定不銜接甚至相?，F(xiàn)象并存。這就容易造成執(zhí)法人員發(fā)生錯誤適用法律的情況，對執(zhí)法人員使用外匯執(zhí)法依據(jù)造成很大困難。

2.涉匯法歸層級不高。我國現(xiàn)行的涉外法規(guī)體系最高層次是《行政處罰法》，然后是《外匯管理條例》，其余大部分是部門規(guī)章和規(guī)范性文件。2015年國家外匯局公布了《現(xiàn)行有效外匯管理主要法規(guī)目錄》，其中收錄了部門規(guī)章4件，規(guī)范性文件218件。從嚴(yán)格意義上來說，這些法律效力較低的規(guī)章規(guī)定給外匯執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為留下了巨大的隱患，因為法院在行政案件判決時對行政規(guī)章僅僅是參照使用，對規(guī)范性文件也具有審查權(quán)。

3.自由裁量權(quán)不合理使用。外匯管理領(lǐng)域位階最高法律規(guī)定是《外匯管理條例》，其中的主要罰則的自由裁量權(quán)很寬泛，比如很多使用違規(guī)金額30%以上或以下來規(guī)范。如果涉嫌違規(guī)金額巨大，這個自由裁量權(quán)就很大，隨之帶來外匯執(zhí)法風(fēng)險。如果執(zhí)法人員沒有重視自由裁量權(quán)的合法合理使用，會給外匯執(zhí)法行為帶來風(fēng)險。

（三）內(nèi)部風(fēng)險控制機制

健全有效的內(nèi)部風(fēng)險控制及防范機制能夠及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險、控制風(fēng)險、化解風(fēng)險。外匯管理機關(guān)已經(jīng)建立了相關(guān)內(nèi)控制度及措施，但實踐中還存在一定問題：

1.目前外匯管理機關(guān)缺乏健全有效的內(nèi)部控制制約機制，案審會制度和內(nèi)控制度有流于形式趨向。根據(jù)《外匯案件集體審議工作制度》規(guī)定：“對決定進行案審會審議的案件，案審會辦公室應(yīng)當(dāng)將《案件審議表》《案件證據(jù)材料清單》及案件相關(guān)材料至少在案審會會議召開前3個工作日發(fā)送各案審會成員；案審會成員中，非外匯檢查部門（崗位）人員人數(shù)原則上不低于50%。”外匯檢查工作實踐中，由于各種因素相關(guān)資料是在案審會召開時才發(fā)給案審會成員，又由于案審會一半成員并非外匯檢查人員，對相關(guān)案情及法規(guī)不熟悉，造成案審會中外匯檢查部門提出意見，其余成員僅僅附議的情況。

2.外匯執(zhí)法領(lǐng)域法律制約不夠。目前，《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》等制度對外匯執(zhí)法文書沒有明確規(guī)定是否必須經(jīng)過人行法律部門審核。實踐中外匯執(zhí)法文書和外匯檢查部門制定的規(guī)范性文件，有的是執(zhí)法人員制作后直接送交領(lǐng)導(dǎo)簽批，沒有內(nèi)部法律部門審核環(huán)節(jié)；有的即使送交法律部門審核，法律部門也擔(dān)心承擔(dān)法律風(fēng)險為由予以推諉。由于外匯法律文書和規(guī)范性文件沒有經(jīng)過法律審核這一重要環(huán)節(jié)，加之基層外匯執(zhí)法人員法律素質(zhì)欠佳，出現(xiàn)法律風(fēng)險在所難免。

（四）執(zhí)法人員素質(zhì)

外匯執(zhí)法人員是外匯執(zhí)法中關(guān)鍵一環(huán)，好的制度需要好的人執(zhí)行，否則也只是一紙空文。

1.外匯執(zhí)法人員法律素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平不高。外匯執(zhí)法不僅要求執(zhí)法人員懂外匯業(yè)務(wù)知識還需要懂外匯法律知識?；鶎油鈪R執(zhí)法人員要么是業(yè)務(wù)部門調(diào)來而未經(jīng)過正規(guī)和系統(tǒng)的法律培訓(xùn)，要么有的只有法律知識而無業(yè)務(wù)知識。如果執(zhí)法人員不深入學(xué)習(xí)和鉆研法律知識和業(yè)務(wù)知識，依法行政觀念不強，這就是外匯執(zhí)法潛在巨大風(fēng)險。

社會經(jīng)濟的發(fā)展日新月異、銀行支付工具也不斷發(fā)展，使得涉外資金交割行為更加隱蔽、多樣化，涉外業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)越來越龐大。面對這種情況，外匯檢查使用傳統(tǒng)的檢查方法面臨這巨大挑戰(zhàn)，這對基層外匯檢查人員所掌握的知識和能力提出更高的要求。

2.外匯執(zhí)法人員職業(yè)道德缺失。在外匯檢查行政執(zhí)法工作中，有的外匯執(zhí)法人員存在法治觀念淡漠，法律意識不強，拘私舞弊，濫用職權(quán)，在外匯執(zhí)法的過程中隨意變通政策；有些外匯執(zhí)法人員風(fēng)險意識不強，漠視外匯程序規(guī)定和外匯風(fēng)險控制規(guī)定，給自己帶來潛在的執(zhí)法的風(fēng)險。

3.外匯執(zhí)法人員缺少。基層外匯局工作人員普遍較少，檢查人員多由人行其他業(yè)務(wù)人員兼職。業(yè)務(wù)人員處于忙于完成上級局布置的常規(guī)性任務(wù)，使得專業(yè)檢查能力不強，減弱了基層外匯檢查工作力度。

三、外匯檢查執(zhí)法風(fēng)險的防范

如何防范外匯管理執(zhí)法風(fēng)險？這就需要我們從外匯執(zhí)法人員、內(nèi)控機制、外匯法律、宏觀外匯環(huán)境四個方面著手，從微觀到宏觀，同步進行，只有這樣才能防范和減小外匯執(zhí)法風(fēng)險。

（一）提高外匯檢查人員思想素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平

首先，提升外匯執(zhí)法人員廉政修養(yǎng)和道德水平，要加強政治思想教育，在無人監(jiān)督、外界誘惑的時候，要能夠約束自己，提高自律意識和風(fēng)險意識。要樹立“公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法和責(zé)任執(zhí)法”的執(zhí)法理念，轉(zhuǎn)變執(zhí)法轉(zhuǎn)變理念。

其次，建設(shè)高水平的執(zhí)法隊伍。要有計劃地開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，要求外匯執(zhí)法人員熟悉掌握相關(guān)外匯業(yè)務(wù)知識，努力降低由于自身知識缺乏所導(dǎo)致的執(zhí)法風(fēng)險。加大對外匯執(zhí)法人員的法律知識培訓(xùn)，開展以法律法規(guī)、業(yè)務(wù)知識和操作技能等方面的培訓(xùn)，分析其中的法律風(fēng)險，提高執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法的意識。加強職業(yè)道德教育，培養(yǎng)外匯執(zhí)法人員良好的價值觀念，切實做到防范執(zhí)法過程中可能發(fā)生的道德風(fēng)險。

（二）建立有效內(nèi)部控制機制

首先，要與同級人行法律事務(wù)部門和內(nèi)審部門建立控制機制。審核監(jiān)督案件調(diào)查處理的執(zhí)法風(fēng)險點；審核現(xiàn)場檢查和案件處理是否符合規(guī)定程序、存檔資料是否齊全、重大案件是否經(jīng)案審會集體討論決定等。能夠有效利用紀(jì)檢監(jiān)察、法律事務(wù)和內(nèi)審部門內(nèi)部監(jiān)督力量。

其次，開展異地交叉檢查。異地交叉檢查，能夠合理調(diào)配轄內(nèi)檢查力量，交流學(xué)習(xí)經(jīng)驗、提高執(zhí)法效能，還能對檢查中發(fā)現(xiàn)的違規(guī)違法行為，以上級外匯局名義移交給案件管轄地外匯局，有利于防止尋租行為出現(xiàn)，排除“人情”干擾。

再次，建立風(fēng)險管理預(yù)警系統(tǒng)和執(zhí)法過錯責(zé)任追究機制。將外匯執(zhí)法風(fēng)險納入日常執(zhí)法管理中，對其進行分析評估，找出風(fēng)險監(jiān)控點，建立風(fēng)險管理預(yù)警系統(tǒng)。加大執(zhí)法過錯責(zé)任追究力度。

（三）完善外匯法律體系

首先，建立健全外匯法律法規(guī)體系是防范外匯行政執(zhí)法風(fēng)險的前提和基礎(chǔ)。要圍繞《外匯管理條例》和外匯檢查實際情況，開展對現(xiàn)行外匯檢查制度的補充工作；多用立法方式規(guī)范外匯管理活動，提高外匯執(zhí)法依據(jù)的統(tǒng)一性。

其次，構(gòu)建外匯法律法規(guī)的定期清理機制。以修訂后的《外匯管理條例》為核心，遵循效力等級、時間順序的原則，定期梳理、修訂和細(xì)化外匯管理相關(guān)法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，全面消除法規(guī)錯位和法規(guī)重疊現(xiàn)象。最好法規(guī)清理工作按年度為基數(shù)，及時高效進行，為外匯管理行政執(zhí)法提供清晰明了的法律依據(jù)。

（四）優(yōu)化外匯執(zhí)法環(huán)境

首先，應(yīng)通過報紙、電視等多種形式宣傳普及外匯管理法規(guī)知識，增強社會各界的法律意識，加強社會信用體系建設(shè)；強化為涉外主體服務(wù)的意識，創(chuàng)新服務(wù)形式，提高服務(wù)水平。這樣有利于減少外匯執(zhí)法阻力，營造良好的執(zhí)法環(huán)境和社會輿論。

其次，要加強與相關(guān)職能部門的聯(lián)系和信息溝通，以取得相關(guān)部門的理解、支持。應(yīng)該當(dāng)?shù)卣龊媒忉尯蛥f(xié)調(diào)工作，減少地方政府的直接干預(yù)；與當(dāng)?shù)亟鹑跈C構(gòu)、海關(guān)、稅務(wù)等部門等建立協(xié)作機制，建立健全執(zhí)法信息共享機制，有利于防范風(fēng)險和提升外匯執(zhí)法水平。

再次，完善對外匯執(zhí)法的外部監(jiān)督制約。加強政府信息公開工作，進一步擴大納稅人知情權(quán)、參與權(quán)，增強外匯執(zhí)法權(quán)的透明度。完善行政復(fù)核、復(fù)議制度，暢通涉匯主體表達意見途徑，并對各種渠道反饋的問題及時整理歸集、反饋，有效化解外匯執(zhí)法風(fēng)險。