淺析律師在刑事辯護中的調(diào)查取證風險及救濟途徑

張立晗　李傲霜

摘 要：刑事辯護律師在職業(yè)過程中所遇到的風險問題，在很大程度上會影響到律師的個人生存和發(fā)展的問題，更加會影響到刑事案件中犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的維護與保障。因此，本文將針對刑事辯護律師的職業(yè)現(xiàn)狀來分析和探討律師執(zhí)業(yè)風險的問題及相關(guān)解決對策。

關(guān)鍵詞：刑事辯護；調(diào)查取證；執(zhí)業(yè)風險；律師權(quán)利

一、 刑辯中調(diào)查取證難的現(xiàn)狀

（一） 現(xiàn)階段律師調(diào)查取證的方式

現(xiàn)階段律師調(diào)查取證的方式主要有三種，第一種方式是經(jīng)過檢察院、法院的許可來調(diào)查取證。比如，刑訴中規(guī)定，律師可以申請人民檢察院、人民法院收集調(diào)取證據(jù)；第二種方式是主動向有關(guān)單位和個人取證。辯護律師可以向有關(guān)單位和個人了解案件相關(guān)情況，調(diào)取相關(guān)證據(jù)，但是必須以經(jīng)過單位和個人的同意為前提條件；第三種方式是申請法院通知證人出庭作證。刑訴中規(guī)定，辯護律師可以申請法院通知證人出庭作證的。

（二） 調(diào)查取證中出現(xiàn)的現(xiàn)實問題

雖然法律明確規(guī)定了三種方式來保障辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利，但是這三種取證方式都存在著現(xiàn)實中的操作問題。第一種方式是辯護律師可以向檢察院、法院申請調(diào)查取證，但是司法實踐中華，人民法院或人民檢察院很少許可辯護律師進行調(diào)查取證，長此以往，律師也不會去采用這種方式來試圖獲得調(diào)查取證權(quán)。可想而知，這項規(guī)定就如形同虛設(shè)一樣，沒有達到預想的實用價值。第二種調(diào)查取證的方式，實踐操作中也難以達到應(yīng)有的實用效果。法律對此沒有做出強制性的規(guī)定，在調(diào)查取證的過程中，有關(guān)單位和個人往往基于自身利益的衡量，而不愿出庭作證，致使案件調(diào)查停滯不前，不能及時維護犯罪嫌疑人的正當權(quán)益。第三種調(diào)查取證的規(guī)定方式在司法實踐中也因公檢法機關(guān)的各種權(quán)益衡量，導致其不希望證人出庭作證。因此，雖然法律規(guī)定了辯護律師的調(diào)查取證權(quán)利，但是在實踐應(yīng)用中辯護律師不能有效的實施這些權(quán)利，導致律師不愿進行刑事辯護，再加之在辦案過程中司法機關(guān)受到有罪推定思維的影響，往往先定后審，導致刑事審判類似“走過場”表演一樣。

二、 刑事辯護中律師調(diào)查取證的風險原因及問題

（一） 法律規(guī)定的缺陷性

在刑事辯護中，調(diào)查取證難的情形導致了調(diào)查取證的風險也大大提升。刑法中又規(guī)定了相關(guān)的罪名來警示辯護律師，比如，妨害作證罪、偽證罪等罪名，嚴重的會直接取消律師的職業(yè)資格，律師將終生不能再從事律師這一職業(yè)。法律的規(guī)定是為了防止律師為了獲取個人利益而違反法律規(guī)定進行辯護，但是在一定程度上卻限制了律師的調(diào)查取證權(quán)，因此，律師在明知這一證據(jù)會對犯罪嫌疑人有罪無罪至關(guān)重要，但因基于個人安全等方面的考慮，往往會十分謹慎的去行使調(diào)查取證權(quán)。此外，法律并沒有規(guī)定證人不配合作證所應(yīng)承擔的法律責任，也沒有對證人出庭作證的保障措施進行明確的規(guī)定。

（二） 律協(xié)的不獨立性

當前律協(xié)的管理模式還處于“行政管理為主，行業(yè)管理為輔”的模式，律協(xié)還沒有完全達到獨立的程度。人事、經(jīng)費的不獨立性。各地方律師協(xié)會雖然選舉產(chǎn)生了理事會、常務(wù)理事會及會長、副會長、秘書長等組織管理機構(gòu)，但這些機構(gòu)人選的產(chǎn)生，大多是由司法行政機關(guān)的黨組或黨委確定的，作為一個組織機構(gòu)的律師協(xié)會，其本身無人事推薦權(quán)。并且律協(xié)會長是由政府官員來擔任的。同時，許多地方律師協(xié)會的經(jīng)費，其掌管者并非是理事會，會長甚至于根本無權(quán)顧問，更談不上簽字權(quán)的問題。

（三） 執(zhí)業(yè)環(huán)境的復雜性

律師在現(xiàn)實生活中的身份地位，并沒有得到很高的認同，尤其是社會大眾對律師的印象大都停留在較為“膚淺”的認識層面上，大多對律師存在偏見的錯誤認識，尤其是在刑事辯護中律師為犯罪嫌疑人或被告人進行辯護時，容易遭受被害人及家屬的打擊報復，加大了律師的執(zhí)業(yè)風險，使得律師基于現(xiàn)實風險狀況的考慮，大都不愿意辦理刑事辯護案件，如果連律師都不能最大程度的維護犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)益，將極有可能出現(xiàn)重罪輕判或由于律師基于各種執(zhí)業(yè)風險的考慮而沒有或不能收集到對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)而最終導致法官在定罪量刑中只能將原本理應(yīng)無罪的案件作有罪來處理。極大的不利于保護犯罪嫌疑人或被告人的合法的權(quán)益。

（四） 職業(yè)素質(zhì)的影響性

造成目前律師執(zhí)業(yè)風險的原因也不能脫離律師自身的因素，一些律師急于成名，在刑事辯護中違反法律規(guī)定和職業(yè)道德規(guī)范，幫助犯罪嫌疑人偽造證據(jù)或采取手段妨害證人作證，大大加劇了刑辯律師與被害人及家屬之間的矛盾。除此之外，一些律師胡亂承諾勝訴結(jié)果，來收取過高的訴訟費用，滿足自己的私欲，然而案子敗訴之后，常常會導致犯罪嫌疑人或被告人認為律師是只顧收取高額辯護費用的“黑心律師”，又進一步激發(fā)了了犯罪嫌疑人一方與律師之間的糾紛與矛盾的產(chǎn)生。

三、 刑事辯護中律師調(diào)查取證的救濟途徑

（一） 加快立法完善工作，完善證人作證制度

法律上應(yīng)完善證人作證制度，現(xiàn)行的有關(guān)證人出庭作證的法律規(guī)定尚有缺陷，不利于證人的出庭作證，特別是在刑事案件中尤為明顯。刑事訴訟法第四十五條雖然規(guī)定了凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，但是并未規(guī)定如果證人不履行作證義務(wù)所應(yīng)承擔的責任問題，這樣即使法院同意辯護律師的調(diào)查申請，但是在收集、調(diào)取證據(jù)或傳喚證人出庭的過程中，一旦有關(guān)單位和個人拒絕配合，如拒不交出所掌握的證據(jù)或拒不到庭作證，那么辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)同樣也會落空。①因此，建議建立強制證人出庭制度。

（二） 加大律協(xié)維權(quán)力度，保證律協(xié)的獨立性

應(yīng)改變律師協(xié)會的組織管理體系，在人事編制上，律協(xié)會長不能由政府官員擔任，律師協(xié)會可以設(shè)立專門的人事管理體系，有自己獨立的編制來進行組織管理。律師協(xié)會的會長、副會長、理事等重要職位，應(yīng)是專職從事律師行業(yè)的人員來擔任，以確保律師協(xié)會的公益心和公正性。人事編制上要想真正獨立，離不開經(jīng)費的獨立，應(yīng)該變目前的經(jīng)費負責體制，律協(xié)經(jīng)費應(yīng)由律師協(xié)會管理和自己支配，這將從根本上解決制約著律師協(xié)會獨立性和管理職能的發(fā)揮的問題。

（三） 培養(yǎng)公民法律觀念，加強公民法律觀念

有關(guān)部門、社會團體、廣大媒體等應(yīng)認識到樹立正確的法律意識的重要性，應(yīng)加大普法宣傳力度，注重普法教育，提高民眾的法律意識，改變公民傳統(tǒng)的不正確的一些法律觀念。無論法律如何完善，制度如何全面，法律觀念的僵硬會嚴重影響到法律制度與政策的實施與運行。公民只有樹立正確的法律觀念，正確認識律師這一職業(yè)，了解律師的價值及其所帶來的正面能量遠遠大于負面價值。

（四） 提高律師的職業(yè)道德，加強素質(zhì)水平建設(shè)

提高律師的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)水平，本質(zhì)上還需要律師從自身做起，努力提高自己的職業(yè)道德，避免因自身的不良因素而導致執(zhí)業(yè)風險的產(chǎn)生和加劇。另外，社會也應(yīng)該盡量為律師創(chuàng)造一個公正、合理的環(huán)境，要加強律師職業(yè)道德的建設(shè)，培養(yǎng)律師的榮譽意識。應(yīng)加大法律普及力度，讓法制理念深入人心，這樣在很大程度上能避免當事人過于依賴律師，出現(xiàn)被律師所利用的情況，這樣在一定程度上也能夠減少當事人對律師進行打擊報復的幾率。

結(jié)語

辯護律師的處境如何，在很大程度上顯露出了程序的問題，不利于程序價值的應(yīng)用與實現(xiàn)。目前應(yīng)深入思考影響律師行業(yè)發(fā)展的阻力與困難，完善律師行業(yè)的管理，促進其積極有序的發(fā)展，為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造一個良好的法制環(huán)境。除此之外，更應(yīng)該賦予律師在調(diào)查取證方面的權(quán)利，擴大律師的辯護權(quán)范圍。

注解：

① 韓旭、劉燕：“新律師法實施后律師刑事取證權(quán)的保障問題”，載《西部法學評論》2008年第4期。

參考文獻：

[1] 楊曉靜：“刑事辯護律師調(diào)查取證的執(zhí)業(yè)風險與防范”，載《中國刑事法雜志》2010年第8期。

[2] 韓旭、劉燕：“新律師法實施后律師刑事取證權(quán)的保障問題”，載《西部法學評論》2008年第4期。

[3] 姜穎：“律師刑事辯護的執(zhí)業(yè)風險與防范”，載《東方企業(yè)文化》2007年第9期。

[4] 賀紅強：“論我國刑事辯護律師調(diào)查取證權(quán)的困局與突圍 ”，載《海峽法學》2011年第4期。

[5] 陳瑞華：“法律職業(yè)共同體形成了嗎？ ———以辯護律師調(diào)查權(quán)問題為切入的分析（上）”，載《中國司法》2008年第2期。

[6] 魏東：“辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪的三個問題”，載《北方法學》2010年第6期。

[7] 賈宇：“刑法第306條的困境及其解圍”，載《檢察風云》2010年第3期。