論辯護律師調查取證的困境及其破解
——以近年刑事司法改革為視野

陳家鴻

（華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006）

一、推進刑事司法改革需要落實律師調查取證權

近年的刑事司法改革在訴訟體制上以“審判為中心”“協(xié)商性司法”的構建和審前少捕慎訴慎押理念的推進為主，在新的訴訟改革模式下由對抗性司法向合作性司法進行轉型，對不同的案件需要進行分流而保障效率，案件處理也由偵查中心走向審判中心，對此辯護律師的調查取證權也需要被賦予新的語境。

1.律師充分調查取證對審判中心主義改革的價值

“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革是近年來各部門共同建設的一大方向，也是刑事司法改革的重要任務之一。以審判為中心的核心要義是實現(xiàn)庭審實質化，也就是要實現(xiàn)“訴訟證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”。[1]在這四點要求中，都需要保障庭審中有足夠和完整的證據材料，保障庭審中控辯雙方能發(fā)表實質有效的意見。因此，構建庭審實質化應當需要保障控辯雙方相對的平衡，保障辯護律師可以通過其享有的權利發(fā)揮作用，也要保障證據收集的全面性，律師充分的調查取證權可以達成以上的效果，從而為庭審中法院調查證據、查明事實等事項服務，最終輔力于以審判為中心的改革。

另外，審判中心主義需要改變偵查中心主義的傾向，需要訴訟中更多主體參與到審判中來，作為被告方權益的維護者，辯護律師的參與極為重要。在各部門聯(lián)合推出的關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見中，明確了依法保障辯護人會見、閱卷、收集證據和發(fā)問、質證、辯論辯護等權利，完善便利辯護人參與訴訟的工作機制的條款。律師能夠充分地調查取證，彌補了法院只能依靠偵查階段形成的卷宗中的證據而進行裁判的舊狀，而真正形成改變偵查中心主義，推進以審判為中心，保證庭審的決定作用。

2.律師充分調查取證對認罪認罰從寬制度的價值

“協(xié)商性司法”的推行是近年我國刑事訴訟制度改革的另一大方向。通過構建認罪認罰從寬制度，將案件根據認罪情況和復雜程度進行分流，能大幅提升訴訟效率和節(jié)約司法資源，緩解我國員額制改革后更嚴重的案多人少情況。但同時，認罪認罰從寬制度并不只是一味追求效率，其構建的基礎依然遵循刑事訴訟的基本價值取向，即公正優(yōu)先，兼顧效率；程序正義與實體正義并重；懲戒犯罪和保障人權相結合。認罪認罰從寬制度設置的初衷并不能以提升效率而放棄公正和人權的維護。

然而，認罪認罰從寬制度從試點到全面推行不可避免地出現(xiàn)了一些實踐問題，典型的如證明標準是否在認罪認罰的一些案件可以降低的問題，學界基本否認認罪認罰案件中證明標準可以降低，但在實踐中依然出現(xiàn)了證明標準有所降低的情況。最高人民檢察院《關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》中明確指出有的檢察機關在辦理認罪認罰從寬案件中存在因認罪認罰而降低證據要求和證明標準的問題。有學者指出，協(xié)商性司法所追求的訴訟效率和經濟價值，就容易導致減少取證方面的投入，這種情況在各國協(xié)商性司法中普遍存在。[2]若在認罪認罰案件的實踐中難以避免取證投入的減少，證據要求的降低，就很可能導致一些認罪認罰的錯案出現(xiàn)。這種問題的解決方法之一就是辯方的融入，辯護律師在發(fā)現(xiàn)相應問題后，能夠進行充分的調查取證，恰好可以彌補控方證據上的不足，從而真正做到維護認罪認罰從寬制度所追求的效率和公正的統(tǒng)一的價值。

3.律師充分調查取證對少捕慎訴慎押理念的價值

少捕慎訴慎押的刑事政策理念更多是由檢察機關在審查批捕、審查起訴以及羈押必要性審查等階段對符合條件的被追訴人盡可能實行非羈押強制措施和進行不起訴的處理。其核心在于對被追訴人的社會危害性和人身危險性的審查。在刑法立法和司法都體現(xiàn)輕罪化的傾向，案件數(shù)量不斷增多，貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策在轉變司法觀念、加強人權保障、促進社會治理、降低司法成本等方面都具有重要的功能。[3]

少捕慎訴慎押的刑事政策理念主要是由檢察機關通過審查批捕權和起訴裁量權等發(fā)揮主導作用，但同時該政策的實行需要各參與主體的共同協(xié)助。辯護律師是被告人權益的維護者，也可以是國家政策的推行者。辯護律師調查取證的結果不只可以運用于庭審階段的辯護，也可以在審前提出法律意見。特別是在當前律師只能在審查起訴后進行閱卷，審查批捕的辯護就存在空白，賦予律師全階段的充分的調查取證權，可以輔助檢察機關調查被追訴人相關社會危害性、人身危險性的證據和事實，促進少捕政策的實行。在檢察院審查起訴階段，羈押必要性審查階段，也可以通過其調查取證的結果積極提出辯護意見，實現(xiàn)不起訴決定、變更羈押措施的辯護成果，從而幫助和促進少捕慎訴慎押理念的更好貫徹和實施。

二、當前實踐中辯護律師調查取證的困境

迄今，我國刑事訴訟法確立了兩種模式的辯護律師調查取證權，一是律師向證人、被害人或被害人提供的證人等進行自行的調查取證。二是經律師申請，由人民法院、人民檢察院收集調查證據。但無論是“自行調查取證權”還是“申請調查取證權”，在司法實踐中都會出現(xiàn)落實不力的問題，并各自通過多種形式表現(xiàn)出來。

1.辯護律師自行調查取證過程難且風險大

首先，辯護律師自行調查取證是律師在經過相關部門或人員同意后私人進行的取證行為，其性質屬于民間調查，群眾對其調查的信任度、敬畏感都遠遠不如公權力機關。其次，辯護律師難在偵查階段進行調查取證。我國刑事訴訟法中沒有明確規(guī)定辯護律師是否有在偵查階段調查取證的權利，且在實踐中，即使能夠在偵查階段進行調查取證，也少有律師會進行，有律師解釋道，“律師調查取證風險大，空間也很小，一般來說不要偵查階段去調查取證，等到了審查起訴階段，偵查機關的證據已經固定了，從閱卷中發(fā)現(xiàn)證據的漏洞，再進行針對性的調查取證?！盵4]更有的律師的做法是在訴訟全階段都不進行親自的調查取證，而是致力于申請證人出庭，然后當庭進行詢問。[5]

同時，辯護律師不愿意去自行調查取證很多情況不只是過程難，而且存在極大的風險性。刑法第三百零六條律師偽證罪的存在對律師調查取證而言一直是一把“懸著的劍”，由于該條文對“引誘證人改變證言”的開放性解釋，律師稍有不慎就會觸犯該條文。在風險和回報的綜合考慮下，辯護律師更不愿意去調查取證或者只能“謹慎調查”。同時，對律師偽證罪的追訴程序缺乏規(guī)范，更加重了律師調查取證的程序風險。[6]

2.辯護律師申請調查取證少被準許且難救濟

在實務操作中，辯護律師向檢察院法院申請調查取證經常會遭到拒絕，在訴訟經濟的價值指引下，處理律師的調查取證申請無疑會給法院增加壓力，并且這種申請需要經過法院的審查，在審查的階段就會涉及“是否有必要進行調查取證”“這種申請和案件是否相關”的疑問，這種必要性和相關性在法律上都還沒有明確的情形規(guī)定，而是直接由法院進行裁量，這種情況下律師的申請更難以得到批準，制度的設計上已經給辯護律師申請調查取證權附加了難題。有的法官不諱言道：“對于律師調查取證的申請，多拒絕幾次，律師就會識趣，以后再不提出申請了。”[7]

原則上法院在確有必要調查取證或無正當理由的情況下拒絕律師的調查取證申請，應當屬于程序上的違法行為，可以作為“違反法律程序，影響公正審判”的理由而向上級法院上訴。但實踐經驗表明，對于一審法院拒絕辯護律師調查證據請求的行為，二審法院從未將其列為“違反法律程序”的情形，更不會以此為依據而宣告一審判決無效而發(fā)回重審。[8]而除了上訴外，目前刑事訴訟法沒有明確規(guī)定辯護律師的申請調查取證權被拒絕后的具體救濟途徑。

三、刑事司法改革視野下辯護律師調查取證的困境破解

在刑事司法改革的視野下構建辯護律師充分調查取證的途徑，可以從制度困境出發(fā)，既保證自行調查取證權的實施，也著手于申請調查取證權的保障；從實踐情況出發(fā)，解決認罪認罰案件中的律師調查取證問題。同時，在未來探索辯護律師調查取證的新途徑。

1.保障律師全面調查取證，規(guī)范自行調查取證程序

從制度困境出發(fā)，首先對于解決辯護律師自行調查取證困難的問題，應當保障律師能全面進行調查取證。首先，應當明確辯護律師在偵查階段可以調查取證和對所有證據材料進行全方位的核實的權利，偵查階段辯護律師尋找被追訴人有利的證據，可以保障律師能在審查批捕時提出實質性的意見，從而輔助檢察院“少捕”政策的實施。其次，律師的全面調查取證應當包括對刑事訴訟第四十一條所規(guī)范的主體的全面調查。

對于辯護律師自行調查取證中可能遇到觸犯律師偽證罪的執(zhí)業(yè)風險，通過將自行調查取證的程序規(guī)范化能夠有效防范。例如，在自行調查取證時應當至少保障兩個律師在場，同步進行錄音錄像，地點可以選擇在當?shù)嘏沙鏊蚋鱾€社區(qū)或政府工作地點，同時可以邀請當?shù)厣鐓^(qū)、公安派出所等工作人員到場見證，并做好調查取證的筆錄。辯護律師能通過規(guī)范的程序進行調查取證，即使后續(xù)被調查取證的個人改變了供詞，也不會被解釋為律師偽證罪中的“引誘”的要件，從而有效地化解自行調查取證的風險。

2.明確申請調查取證情形，構建有效的救濟渠道

對于申請調查取證難的問題，首先應該明確申請調查取證的情形。目前刑事訴訟法司法解釋規(guī)定在辯護律師向法院申請收集、調取證據需要滿足“確有必要”的程度，這種“確有必要”是由法院進行裁量，基于“以審判為中心”的觀念，法院同意律師調查取證應當契合庭審中“查明事實、認定證據、保證訴權、公正裁判”的要求。因此，法院同意調查取證的申請的實質是需要律師申請調查取證的證據材料和案件的事實具有關聯(lián)性，律師在申請調查取證時，應當具體明確指出證據和應證明的事實之間的關系，因此在確有關聯(lián)性的情況下應當同意律師的調查取證申請。

在最高人民法院司法解釋的規(guī)定中，對于律師提出的調查取證申請，人民法院應當在五日內作出是否準許、同意的決定，并通知申請人；決定不準許、不同意的，應當說明理由。雖然明確了法官需要對拒絕律師的調查取證申請進行說理，但依然沒有規(guī)定相應的救濟途徑。因此，對于律師確有理由證明法院不同意進行調查取證影響審判結果的，應當可以作為“違反法律程序，影響公正審判”的理由而進行上訴，二審法院可以作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。

3.賦予值班律師調查取證權，探索律師調查取證新途徑

在認罪認罰案件中被追訴人自己委托了辯護律師的，可以通過上述提到的保障自行調查取證和申請調查取證的渠道加以保障，而在需要值班律師參與的情形下，從保障被追訴人認罪認罰真實性、自愿性的角度，以及上述提及的認罪認罰案件中出現(xiàn)證明標準降低的實踐問題，賦予值班律師調查取證權就有了必要性。值班律師在會見被追訴人和查閱卷宗后，意識到案件證據可能收集不全的情況下，賦予其可以自行調查取證和申請調查取證的權利，彌補辦案機關搜證不足，在此基礎上才能充分發(fā)揮其訴訟監(jiān)督和量刑協(xié)商等程序功能。

著眼于未來辯方權利的加強，在目前辯護律師“自行調查取證”和“申請調查取證”的方式難以運作的現(xiàn)狀下，未來在立法中可以在此基礎上擴展新的律師調查取證的方式，如有學者提到，將民事訴訟中的“調查令制度”引入刑事訴訟，由法院簽發(fā)調查令，使律師的調查取證具有強制力，而形成的一種“委托調查取證”的模式。[9]構建新的律師調查取證的方式，必然涉及律師群體和辦案機關的合作和對抗，需要完成其各自追求價值的沖突化解和平衡實現(xiàn)，這也不應該成為阻礙辯方權利加強的理由，未來立法中可以采取更加主動的態(tài)度，在滿足刑事司法改革的需要下，積極推進辯護律師調查取證的新途徑的建設。