中韓醫(yī)生說明義務(wù)比較考察

樸順善

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

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中韓醫(yī)生說明義務(wù)比較考察

樸順善

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

[摘要]當(dāng)前因醫(yī)生未盡說明義務(wù)，醫(yī)生與患者之間的溝通不暢而引發(fā)的醫(yī)療糾紛出現(xiàn)逐年增長的趨勢。醫(yī)生的說明義務(wù)是法定義務(wù)，中韓兩國關(guān)于說明義務(wù)的主體及相對方、法律性質(zhì)、內(nèi)容、說明義務(wù)的免除等方面存在相同之處和差異。醫(yī)生說明義務(wù)是非常重要的一項(xiàng)義務(wù)，有必要借鑒韓國的經(jīng)驗(yàn)，借助判例形式不斷豐富其規(guī)則體系，以緩解我國醫(yī)患矛盾緊張之問題。

[關(guān)鍵詞]醫(yī)患關(guān)系；醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)；說明義務(wù)；法定義務(wù)

一、問題的提出

目前我國醫(yī)患關(guān)系尖銳，醫(yī)患糾紛頻發(fā)，而緩解醫(yī)患關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)在于加強(qiáng)醫(yī)生與患者之間的交流與溝通。傳統(tǒng)的醫(yī)患關(guān)系定位在“以疾病為中心”“醫(yī)生救死扶傷職責(zé)為核心”的不平等關(guān)系上，容易產(chǎn)生糾紛和激化矛盾。而現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系定位在“以病人為中心”“醫(yī)療服務(wù)合同為核心”的平等的法律關(guān)系基礎(chǔ)上，這一發(fā)展趨勢決定了患者自己決定權(quán)和醫(yī)師說明義務(wù)在醫(yī)療侵權(quán)糾紛法律規(guī)范中的核心地位。

韓國法學(xué)界認(rèn)為，醫(yī)生的說明義務(wù)貫穿于醫(yī)療行為的整個(gè)過程。醫(yī)生應(yīng)向患者充分說明檢查結(jié)果、治療方案、替代性治療方案、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等情況，使患者在充分了解自己病情的前提下自主作出是否接受侵襲性醫(yī)療方案的決定。醫(yī)生的說明是患者行使自己決定權(quán)的前提。我國關(guān)于醫(yī)師說明義務(wù)的立法要晚于韓國，但從立法上來看，其框架與韓國基本相同。不同之處有二：一是在醫(yī)藥分離體系下，說明義務(wù)主體與我國略有不同；二是在醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容、免除等方面的規(guī)定較我國更為詳細(xì)。其主要原因是司法判例從中起到了巨大的作用。反觀我國以藥養(yǎng)醫(yī)體制和司法判例作用明顯不足的原因，醫(yī)生說明義務(wù)相關(guān)規(guī)定粗糙，沒有很好地起到緩解醫(yī)患矛盾的作用。因此筆者嘗試對比中韓兩國醫(yī)生說明義務(wù)的立法例和司法實(shí)踐，并從中得出啟示和建議，以供借鑒和思考。

二、韓國法上的醫(yī)生說明義務(wù)之考察

韓國出現(xiàn)醫(yī)師的說明義務(wù)的規(guī)定是在20世紀(jì)70年代末。20世紀(jì)70年代前，醫(yī)生的說明義務(wù)及患者的自己決定權(quán)尚不具有法律上的意義。當(dāng)時(shí)韓國的醫(yī)療系統(tǒng)通常做法是不經(jīng)患者同意，直接實(shí)施某種醫(yī)療行為，即稱為“專斷性醫(yī)療行為”。1979年大法院第一次作出了以醫(yī)生具有說明義務(wù)與患者有自己決定權(quán)為內(nèi)容的判決，此后，韓國各地法院大批量產(chǎn)生以征得患者同意為目的的醫(yī)療機(jī)構(gòu)說明義務(wù)相關(guān)的判例。

(一)韓國法上醫(yī)生說明義務(wù)的概念

韓國醫(yī)生的說明義務(wù)(Aufklalungpflicht)是指，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)履行的向患者充分說明診斷結(jié)果、治療方法、副作用等必須告知事項(xiàng)的義務(wù)?；颊哒_理解上述事項(xiàng)之后，決定并承諾醫(yī)生對于自己身體的侵襲性行為。醫(yī)生的說明義務(wù)是醫(yī)療行為正當(dāng)性的必要條件，患者的承諾(自己決定權(quán))是醫(yī)療行為正當(dāng)性的充分條件。

(二)韓國法上醫(yī)生說明義務(wù)的主體及相對方

參與診療的醫(yī)師是說明義務(wù)的主體?；颊咝枰中g(shù)的情形下，原則上應(yīng)由手術(shù)醫(yī)師進(jìn)行說明，這種做法有利于當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，但是視情況也可以由其他醫(yī)生進(jìn)行說明。若未參與手術(shù)，只是給患者進(jìn)行說明的醫(yī)師，在其說明不充分的情況下也應(yīng)在其范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。護(hù)士或者其他職員不可以成為說明義務(wù)的主體，因?yàn)獒t(yī)師的說明義務(wù)本身被看作是醫(yī)師治療行為的一部分。[1]醫(yī)院的經(jīng)營主對其醫(yī)師的說明義務(wù)負(fù)有指導(dǎo)與監(jiān)督的義務(wù)，單純給各科室的科長等作一般性的說明義務(wù)的指示，并不能看作是盡到了經(jīng)營主該盡的義務(wù)。[2]

(三)法律性質(zhì)

韓國的醫(yī)生說明義務(wù)的性質(zhì)主要分為法定義務(wù)之說與合同義務(wù)之說。法定義務(wù)說主要有承諾無效說、注意義務(wù)說；合同義務(wù)說主要有給付義務(wù)說、獨(dú)立的附屬義務(wù)說：1. 承諾無效說。是指醫(yī)生沒有盡到充分說明義務(wù)，即使患者同意接受某種醫(yī)療行為，該患者的同意在法律上也將歸于無效的學(xué)說。[3]在法律上產(chǎn)生患者同意的法律效力，必須以醫(yī)生充分行使說明義務(wù)為生效要件。醫(yī)生的不充分的說明可導(dǎo)致患者同意在法律上無效，無法阻卻醫(yī)療行為違法性，因此醫(yī)生承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。2. 注意義務(wù)說。是指將說明義務(wù)理解為治療上的一種法定義務(wù)的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)生的說明義務(wù)與患者的同意并沒有關(guān)系，只是治療義務(wù)的違反。[4]只要醫(yī)生沒有盡到說明義務(wù)，不管患者同意與否醫(yī)生均違反醫(yī)療行為的注意義務(wù)，負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。3. 給付義務(wù)說。是指醫(yī)生的說明義務(wù)并非是簡單地附隨于治療的公益行為，而是主要的給付義務(wù)。4. 獨(dú)立的附屬義務(wù)說。醫(yī)生的說明義務(wù)與醫(yī)療合同中的醫(yī)生給付義務(wù)并存，是獨(dú)立的義務(wù)。但從整個(gè)治療過程來講，醫(yī)生的說明義務(wù)又是附屬義務(wù)。

(四)韓國醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容

1. 治療行為的說明。比如患者健康狀態(tài)的說明、服藥時(shí)的注意事項(xiàng)，等等。2. 為了使患者行使自己決定權(quán)的說明。醫(yī)生應(yīng)該對患者進(jìn)行充分地說明，使患者對醫(yī)療措施做出正確的判斷。說明義務(wù)的內(nèi)容與患者的醫(yī)學(xué)知識(shí)和治療經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，也與其他因素有關(guān)，主要有危險(xiǎn)說明、治療手段的選擇性等。

(五)韓國法上說明義務(wù)的免除

1. 實(shí)體法規(guī)定的免除情形。依據(jù)法律規(guī)定，對某一特定患者或人群采取強(qiáng)制疫苗接種、檢驗(yàn)檢疫、隔離收容等措施的情形。2. 緊急醫(yī)療的情形?；颊叩牟∏榉浅＜逼然蛘呖赡馨l(fā)生重大危險(xiǎn)，不立即治療將導(dǎo)致患者死亡或?qū)颊呓】翟斐蓢?yán)重的損傷結(jié)果時(shí)的醫(yī)療行為。3. 患者明確表示不需要醫(yī)生履行說明義務(wù)的情形。4. 簡單處置行為。

三、我國醫(yī)生說明義務(wù)立法及實(shí)踐

在我國，有關(guān)醫(yī)生說明義務(wù)的規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)等各類規(guī)范中，但規(guī)定的較為籠統(tǒng)。1994年5月1日施行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第62條，1999年5月1日施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條，2002年9月1日施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條，2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、第56條都規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者進(jìn)行必要的說明與解釋，需要采取特殊措施時(shí)還應(yīng)向患者說明存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并且取得患者方的書面同意；在緊急情況下，不能得到患者方的書面同意，經(jīng)醫(yī)方負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可采取相應(yīng)的醫(yī)療措施。

(一)我國醫(yī)生說明義務(wù)的概念

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等規(guī)定，醫(yī)生的說明義務(wù)是指，醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為前，應(yīng)向患者或者特定條件下的近親屬充分說明相關(guān)治療事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)，供患者做出相應(yīng)選擇和決定的義務(wù)。醫(yī)生的說明義務(wù)的法理基礎(chǔ)是，通過強(qiáng)調(diào)發(fā)揮患者主動(dòng)性，強(qiáng)調(diào)對患者自己決定權(quán)加以尊重，減少醫(yī)患矛盾。

(二)我國醫(yī)生說明義務(wù)的主體及相對方

關(guān)于說明義務(wù)的主體問題，中國目前存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)師的說明義務(wù)主體是醫(yī)生。*目前中國的醫(yī)院實(shí)行首診負(fù)責(zé)制。首診負(fù)責(zé)制包括醫(yī)院、科室、醫(yī)師三級(jí)，病人初診的醫(yī)院為首診醫(yī)院；初診的科室為首診科室；首先接診的醫(yī)師為首診醫(yī)師。醫(yī)師首診負(fù)責(zé)制是指第一位接診醫(yī)師(首診醫(yī)師)對其所接診患者，特別是對危、急、重患者的檢查、診斷、治療、會(huì)診、轉(zhuǎn)診、?？啤⑥D(zhuǎn)院、病情告知等醫(yī)療工作負(fù)責(zé)到底的制度。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“醫(yī)師說明義務(wù)的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是醫(yī)療合同的當(dāng)事人，應(yīng)該承擔(dān)對患者的說明義務(wù)?；颊呷メt(yī)院看病，是與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂醫(yī)療合同，醫(yī)師只能是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的雇傭人，真正承擔(dān)說明義務(wù)的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)”[5]?！肚謾?quán)責(zé)任法》第55條采用了醫(yī)務(wù)人員這一稱謂。按照通常理解，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)包括醫(yī)師、護(hù)士、藥劑師等。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在我國說明義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)理解為醫(yī)務(wù)人員較為妥當(dāng)。實(shí)踐中，我國大部分醫(yī)療糾紛訴訟案例均以醫(yī)療機(jī)構(gòu)為被告。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往會(huì)有內(nèi)部規(guī)定，向醫(yī)務(wù)人員追責(zé)。此時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)應(yīng)理解為同一主體，在一般法律語境中可以通用，沒有必要過于嚴(yán)格區(qū)分。在我國，患者是自己生命、健康權(quán)的權(quán)利主體，有權(quán)利選擇實(shí)施某種醫(yī)療行為，所以醫(yī)生進(jìn)行說明的對象是患者本身。醫(yī)務(wù)人員不宜向患者說明情況或者患者為未成年人或者患者處于昏迷狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得書面同意。但在搶救生命等緊急情況下，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以直接實(shí)施醫(yī)療措施。

(三)法律性質(zhì)

主要有合同義務(wù)說和獨(dú)立義務(wù)說：1. 合同義務(wù)說。合同義務(wù)說將醫(yī)師說明義務(wù)理解為治療義務(wù)的一部分，是從治療義務(wù)中派生出來的一類合同義務(wù)。[6]患者到醫(yī)院窗口申請掛號(hào)為邀約，醫(yī)院接受患者的掛號(hào)為承諾，視為合同成立。醫(yī)生的說明義務(wù)是在患者與醫(yī)院成立醫(yī)療合同之后，履行合同中的一個(gè)環(huán)節(jié)，醫(yī)生向患者明確說明醫(yī)療措施及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，才使得患者可以行使自己決定權(quán)，判斷到底接受何種醫(yī)療措施，以更好的履行醫(yī)療合同。合同義務(wù)又分為主給付義務(wù)說、附隨義務(wù)說、從給付義務(wù)說。2. 獨(dú)立義務(wù)說。是指醫(yī)師說明義務(wù)是與治療義務(wù)并列的一類獨(dú)立的義務(wù)。[7]獨(dú)立義務(wù)說是目前學(xué)界的通說。從《侵權(quán)責(zé)任法》第55條可以看出醫(yī)生的說明義務(wù)是獨(dú)立的義務(wù)。

(四)我國醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容

醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容，普遍認(rèn)為包括診斷結(jié)果的說明、醫(yī)療措施的說明、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的說明等。

(五)我國醫(yī)生說明義務(wù)的免除

1. 強(qiáng)制醫(yī)療。體現(xiàn)在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條、《傳染病防治法》第39條等規(guī)定。2. 緊急醫(yī)療。急診中允許醫(yī)生在沒有得到患者表示出來的同意時(shí)進(jìn)行治療，是法律上假定的“默示的同意”[8]，《侵權(quán)責(zé)任法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等均有規(guī)定。3. 患者放棄自己決定權(quán)。4. 危險(xiǎn)性極其輕微的其他事項(xiàng)。

四、中韓醫(yī)生說明義務(wù)對比分析

(一)中韓醫(yī)生說明義務(wù)的相同點(diǎn)

1. 均為西學(xué)東鑒之成果。醫(yī)生說明義務(wù)最早起源于20世紀(jì)40年代的歐洲。韓國與我國均屬于大陸法系，我國是在20世紀(jì)90年代，韓國在20世紀(jì)80年代，先后移植了歐洲大陸法系關(guān)于醫(yī)生的說明義務(wù)的規(guī)定和理論。傳統(tǒng)上中韓兩國醫(yī)患關(guān)系是不平等的，從道德層面強(qiáng)調(diào)的是醫(yī)生負(fù)有救死扶傷義務(wù)，在醫(yī)療活動(dòng)中具有絕對的支配地位。而對于醫(yī)生的約束，主要靠醫(yī)生自律和行業(yè)自律，因此醫(yī)生行業(yè)明顯存在著封閉性的特點(diǎn)。隨著中韓兩國經(jīng)濟(jì)步入現(xiàn)代化階段后，醫(yī)患關(guān)系傳統(tǒng)模式受到了沖擊，處理醫(yī)患關(guān)系時(shí)，兩國不約而同地借鑒和引進(jìn)了西方醫(yī)生說明義務(wù)這一理論和規(guī)則，并在各自的立法和司法實(shí)踐中相應(yīng)地得到體現(xiàn)。只不過中國要晚于韓國10年左右。

2. 均采取醫(yī)生說明義務(wù)法定說。對于醫(yī)師說明義務(wù)的性質(zhì)，中國和韓國均采用了說明義務(wù)法定性這一理論，并在立法和判例中具體規(guī)定了醫(yī)師說明義務(wù)。主要原因?yàn)?，中國、韓國具有相似的儒家文化背景，經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況也類似，兩國對特殊行業(yè)的責(zé)任義務(wù)的強(qiáng)調(diào)要多于西方國家。體現(xiàn)在理解醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間的關(guān)系時(shí)，更傾向于理解為地位不對等的非合同關(guān)系。中國的合同義務(wù)說、獨(dú)立義務(wù)說與韓國的承諾無效說、注意義務(wù)說、給付義務(wù)說、獨(dú)立的附屬義務(wù)說等沒有根本性的差異。兩國各種學(xué)說之間只不過是從不同的角度，對于醫(yī)生的說明義務(wù)能夠阻卻醫(yī)生的侵襲性的醫(yī)療行為的違法性進(jìn)行說明，如是基于合同法理論解釋，亦或基于侵權(quán)法理論解釋等。對醫(yī)生說明義務(wù)法律性質(zhì)的各種學(xué)說，總體來說是說明義務(wù)與醫(yī)療侵權(quán)行為之間的邏輯關(guān)系的各種解釋。其邏輯思路是，醫(yī)療行為(如手術(shù))是對人體的侵害，從根本上說是違法的，但因得到患者的同意而轉(zhuǎn)變成合法的行為。醫(yī)生的說明是患者作出具有法律效力的同意或決定的前提，醫(yī)生不充分的說明能使患者的同意歸于無效，醫(yī)生承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。我國在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》《侵權(quán)責(zé)任法》中分別規(guī)定了醫(yī)生的說明義務(wù)，醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，患者不可能了解醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)療技術(shù)，因此醫(yī)生與患者處于完全不對等的地位。在此情形下通過醫(yī)療合同，由當(dāng)事人自由約定醫(yī)生的說明義務(wù)，實(shí)踐效果并不明顯。因此應(yīng)將醫(yī)生說明義務(wù)列為法定義務(wù)，并在法律法規(guī)中明確規(guī)定，將對患者更為有利。故醫(yī)生的說明義務(wù)是法定的義務(wù)，而非約定的義務(wù)。上述解釋均將醫(yī)生的說明義務(wù)上升到法律高度予以規(guī)定，并對不行使或不充分行使醫(yī)生說明義務(wù)的行為規(guī)定為醫(yī)生的過失行為，要求其承擔(dān)相應(yīng)法律后果。合同義務(wù)的最大風(fēng)險(xiǎn)是醫(yī)生很可能會(huì)利用格式合同規(guī)避本來應(yīng)負(fù)的說明義務(wù)。因此，中韓兩國均采取了法定義務(wù)說。

(二)中韓醫(yī)生說明義務(wù)的不同點(diǎn)

1. 醫(yī)生說明義務(wù)的移植過程略有不同。韓國在70年代通過司法判例形式承認(rèn)了醫(yī)生說明義務(wù)。而我國是在1994年施行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中最早做出了規(guī)定。中韓兩國的醫(yī)生說明義務(wù)移植于西方，但韓國是通過判例承認(rèn)的形式確立了醫(yī)生說明義務(wù)，而我國是通過行政條例來規(guī)定了醫(yī)生說明義務(wù)。這一區(qū)別，筆者認(rèn)為意義重大。法律屬于上層建筑的范疇，反映的是當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展?fàn)顩r。韓國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展早于我國，醫(yī)生說明義務(wù)作為現(xiàn)代司法理念下的產(chǎn)物，韓國比中國早10余年對其做出規(guī)定，也恰恰反映了兩國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距。作為大陸法系的韓國和中國，通過立法確立一項(xiàng)法律規(guī)則，一般較為復(fù)雜和困難，法律的滯后性導(dǎo)致了立法行為不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，韓國是通過司法判例承認(rèn)醫(yī)生說明義務(wù)，我國是通過行政規(guī)章的方式確定了醫(yī)生說明義務(wù)，這一過程上的差異，體現(xiàn)出了兩國法治建設(shè)上的巨大差距。

2. 醫(yī)生說明義務(wù)的主體亦存在差異。第一，在中國目前有些學(xué)者主張，護(hù)士也是說明義務(wù)的主體。在醫(yī)療實(shí)踐中，個(gè)別地區(qū)和醫(yī)院存在護(hù)士承擔(dān)著向患者說明治療風(fēng)險(xiǎn)的情形。這是不爭的事實(shí)，但這一做法明顯不符合法律規(guī)定，屬于推諉醫(yī)生說明義務(wù)的行為。因此我國學(xué)者主張的護(hù)士也是說明義務(wù)的主體顯然是錯(cuò)誤的。在韓國護(hù)士不能成為說明義務(wù)的主體。原因是，醫(yī)生需要系統(tǒng)學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)知識(shí)，并且需要具備醫(yī)師資格考核等嚴(yán)格的資格要求，而護(hù)士一般情況下很難系統(tǒng)掌握醫(yī)學(xué)知識(shí)，讓其承擔(dān)說明的義務(wù)有些勉強(qiáng)，尤其對于醫(yī)療所帶來的副作用、后遺癥等無法進(jìn)行詳細(xì)的說明。第二，在韓國藥劑師也可以是說明義務(wù)的主體，藥劑師的說明范圍主要是針對醫(yī)生開具的方子的說明，如藥品的服用方法、副作用及注意事項(xiàng)等。中國也有藥劑師制度，但中國目前學(xué)術(shù)界與實(shí)踐中都沒有論及藥劑師是不是說明義務(wù)的主體的問題。筆者認(rèn)為首先中國應(yīng)像韓國那樣，做到醫(yī)療行為與藥品分離，提高藥劑師的地位，給予藥劑師更嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件；其次應(yīng)規(guī)定藥劑師也具有說明義務(wù)。

(三)啟示與建議

1. 我國應(yīng)實(shí)行醫(yī)藥分業(yè)，藥劑師也應(yīng)成為說明義務(wù)的主體。韓國從2000年8月1日開始實(shí)施醫(yī)藥分業(yè)制度。醫(yī)藥分業(yè)是指醫(yī)生負(fù)責(zé)診療，藥品由藥師配置的分擔(dān)制度。即，醫(yī)院不設(shè)專門的藥局，醫(yī)生根據(jù)患者的情況開具處方之后，患者到藥店買藥的制度。我國可以引進(jìn)醫(yī)藥分業(yè)制度，實(shí)行醫(yī)院與藥店分離，這樣可以有效避免醫(yī)生為了私利亂開藥品，緩解患者的經(jīng)濟(jì)壓力，有利于解決醫(yī)患矛盾。醫(yī)藥分業(yè)的關(guān)鍵點(diǎn)是提高藥劑師的門檻，因此對于藥劑師應(yīng)要求畢業(yè)于專門的藥學(xué)專業(yè)，并且提高藥劑師考試的標(biāo)準(zhǔn)?；颊叩剿幍昴弥幏劫徺I藥品時(shí)，藥劑師應(yīng)該認(rèn)真說明藥品的用途及注意事項(xiàng)、副作用等。

2. 結(jié)合司法體制改革和司法公開措施的推進(jìn)，通過判例形式不斷豐富醫(yī)生說明義務(wù)規(guī)則的理論與實(shí)踐。醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，醫(yī)生這個(gè)職業(yè)必須得到全社會(huì)的尊重和理解，醫(yī)患關(guān)系必須建立起相互信任，相互理解體諒的關(guān)系。我國關(guān)于醫(yī)生說明義務(wù)的規(guī)定相對粗糙，法院審理工作缺乏統(tǒng)一規(guī)則，醫(yī)生和患者甚至社會(huì)普通公眾亦沒有明確的判明是非的標(biāo)準(zhǔn)，無法可依的問題較為嚴(yán)重。韓國立法對說明義務(wù)的規(guī)定也相對粗糙，但韓國不斷通過司法判例形式豐富其規(guī)則具體內(nèi)容，形成了以司法判例為主的龐大的醫(yī)生說明義務(wù)規(guī)則體系。這是韓國醫(yī)患關(guān)系沒有我國尖銳的重要因素。從立法實(shí)踐來說，詳細(xì)規(guī)定醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容和免除等方面內(nèi)容顯然不現(xiàn)實(shí)。隨著科技不斷發(fā)展，醫(yī)療技術(shù)日新月異，立法趕不上實(shí)際的司法需求，而突出司法判例的統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)的作用，不斷努力適應(yīng)醫(yī)療矛盾糾紛的解決需求將是必然選擇。因此，在司法體制改革和司法公開措施的推進(jìn)過程中，要充分考慮醫(yī)患關(guān)系的法治需求，通過司法判例形式不斷豐富醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容和免除等具體規(guī)則，讓司法實(shí)踐更好地為緩解我國醫(yī)患關(guān)系緊張這一問題發(fā)揮應(yīng)有作用。

結(jié)束語

中韓兩國同樣從家長模式的醫(yī)患關(guān)系轉(zhuǎn)到平等主體的醫(yī)患關(guān)系。當(dāng)患者與醫(yī)院達(dá)成醫(yī)療合同之后，醫(yī)患雙方均負(fù)有權(quán)利與義務(wù)，此時(shí)醫(yī)生的說明義務(wù)并非只是為了保護(hù)患者的利益，而是醫(yī)生所負(fù)有的一種法定的義務(wù)。中韓兩國在說明義務(wù)的主體方面不同點(diǎn)在于韓國的藥劑師也具有說明義務(wù)。韓國在1998年實(shí)施藥品與醫(yī)療行為分離之前，醫(yī)生對患者進(jìn)行診療、治療之后，開具藥品，接由醫(yī)生說明服用的方法等。但是，1998年藥品行業(yè)分離之后，醫(yī)生對患者進(jìn)行診療、治療之后，只提供處方，藥劑師針對醫(yī)生的處方配藥并交付給患者，在這種情形下，下處方的醫(yī)生與藥劑師均具有說明義務(wù)。醫(yī)生說明義務(wù)的性質(zhì)方面，中國有合同義務(wù)說與獨(dú)立義務(wù)說，韓國學(xué)界有承諾無效說、注意義務(wù)說、給付義務(wù)說、獨(dú)立的附屬義務(wù)說等各種學(xué)說，其中主流觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)生的說明義務(wù)是獨(dú)立的附屬義務(wù)，但本文更傾向于給付義務(wù)說。醫(yī)生的說明義務(wù)是與診療、治療等主要給付義務(wù)獨(dú)立的另一個(gè)主要的給付義務(wù)。醫(yī)生的說明義務(wù)是醫(yī)生為了讓患者對于自己健康的恢復(fù)做出恰當(dāng)?shù)臎Q定而充分說明的義務(wù)。對患者身體的侵害是在醫(yī)生給予患者預(yù)定的醫(yī)療措施和可能發(fā)生的后果等充分說明后，患者對其侵害措施同意的情形下才能進(jìn)行。醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容與免除方面，本文認(rèn)為應(yīng)該由法律法規(guī)加以規(guī)定，而目前中韓兩國在醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容與免除方面沒有專門的規(guī)定，似乎給醫(yī)生過于寬泛的自由裁量權(quán)，不利于醫(yī)療行為的落實(shí)，也不利于維護(hù)醫(yī)患關(guān)系的穩(wěn)定。

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

[中圖分類號(hào)]D908

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)03-0099-05

[作者簡介]樸順善(1980-)，女(朝鮮族)，吉林延吉人，博士研究生，大韓商事仲裁院國際仲裁員，從事法學(xué)研究。

[基金項(xiàng)目]國家自然科學(xué)基金專項(xiàng)基金項(xiàng)目“科學(xué)基金項(xiàng)目管理利益沖突法律規(guī)制研究”(L1522009)

[收稿日期]2015-09-24