論職務(wù)犯罪中自首認(rèn)定問題及其對策

王　靜

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

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論職務(wù)犯罪中自首認(rèn)定問題及其對策

王靜

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

[摘要]自首作為刑罰制度，應(yīng)符合刑罰的價(jià)值取向——公正與功利；并具有節(jié)約司法資源、一般預(yù)防的功能。然而2009年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，既與之前司法解釋相沖突，亦給職務(wù)犯罪的偵查、審查起訴工作帶來諸多問題。為解決上述沖突，亟待修改立法——職務(wù)犯罪自首應(yīng)以刑罰目的作為解決刑罰合理性問題的根據(jù)，為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，建立“以節(jié)約司法資源為衡量標(biāo)準(zhǔn)，采取階梯式刑罰：不同梯度對應(yīng)不同減免程度”的自首制度。同時(shí)，上述司法解釋未明確職務(wù)犯罪自首的證明責(zé)任，在實(shí)踐中亦應(yīng)堅(jiān)持誰主張誰舉證的一般原則，并兼顧職務(wù)犯罪的特殊性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)履行客觀、公正義務(wù)。

[關(guān)鍵詞]職務(wù)犯罪；自首；刑罰目的；量刑情節(jié)；證明責(zé)任

自首作為法定從輕、減輕情節(jié)，在職務(wù)犯罪案件的量刑中起著重要作用。但關(guān)于自首的認(rèn)定與證明，在實(shí)踐中存在很大爭議。主要問題有二：一是職務(wù)犯罪中認(rèn)定自首時(shí)，“自動(dòng)投案”的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，反映了立法者在公正與功利、報(bào)應(yīng)與預(yù)防之間的徘徊。二是職務(wù)犯罪中自首的證明主體是誰？

一、 職務(wù)犯罪自首的現(xiàn)有規(guī)定及其沖突

(一)職務(wù)犯罪自首的現(xiàn)有規(guī)定

《刑法》第67條對自首的認(rèn)定有著明確的定義，其中指出犯罪者若主動(dòng)投案并交代罪行可認(rèn)定為自首；若犯罪者已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制管控(包括嫌疑人、被告和已服刑的犯人)，主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行，也可作自首論。該規(guī)定將自首分為兩種情形，一是標(biāo)準(zhǔn)自首，其要件是“自動(dòng)投案+如實(shí)供述”；二是準(zhǔn)自首，其要件是“已被采取強(qiáng)制措施+主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行”。

1998年，我國出臺(tái)了關(guān)于自首與立功相關(guān)的司法解釋(簡稱《解釋》)規(guī)定，自動(dòng)投案的前提是在司法機(jī)關(guān)尚未發(fā)覺或已發(fā)覺但還未訊問之前，犯罪者主動(dòng)向公安、檢察院等司法機(jī)關(guān)投案。若犯罪嫌疑人在被追捕期間投案，或是在被逮捕之后證實(shí)其準(zhǔn)備投案也可視為自動(dòng)投案。

而2009年“兩高”關(guān)于自首與立功相關(guān)意見(簡稱《意見》)對自首的范圍有所縮限，具體體現(xiàn)為“犯罪人若沒有自動(dòng)投案，也沒有主動(dòng)交代罪行，而是在公安機(jī)關(guān)依例詢問、調(diào)查期間，主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)已掌握的有關(guān)事實(shí)，不以自首論。”在“自動(dòng)投案”的認(rèn)定上，《意見》較之于1998年《解釋》的主要變化是：2009年《意見》對“自動(dòng)投案”的時(shí)間限制更嚴(yán)格——1998年《解釋》中在行為人被調(diào)查、談話之后到被“采取強(qiáng)制措施”之前這段時(shí)間內(nèi)，對自首還是有很大余地的，只要是主動(dòng)交代調(diào)查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)都可認(rèn)定為自首。而2009年的《意見》縮小了自首成立的范圍，在調(diào)查訪談后，辦案機(jī)關(guān)已掌握犯罪人罪行，即使犯罪人承認(rèn)自己的罪行，也不認(rèn)定為自首。

(二)規(guī)定之間的沖突

對比上述司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)： 1998年《解釋》與2009年《意見》關(guān)于自動(dòng)投案存在下述沖突：

1. “自動(dòng)投案”的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

普通犯罪認(rèn)定自動(dòng)投案的條件，根據(jù)1998年《解釋》、2009年《意見》，可以概括為：第一，時(shí)間條件：犯罪嫌疑人未被采取強(qiáng)制措施或被訊問之前。第二，行為條件：犯罪人自發(fā)的向有關(guān)機(jī)關(guān)自首投案。第三，心理?xiàng)l件：2010年《意見》進(jìn)一步細(xì)化了行為條件，規(guī)定“犯罪人在行使犯罪事實(shí)后，并未離開現(xiàn)場，等待他人報(bào)案并無拒捕行為……”亦被認(rèn)定為自首。該規(guī)定進(jìn)一步擴(kuò)大了自動(dòng)投案的范圍，即使犯罪嫌疑人的行為方式被動(dòng)、不作為，但只要有主動(dòng)歸案的意圖且確實(shí)歸案了，就可以認(rèn)定自動(dòng)投案。這里需要注意的是認(rèn)定自動(dòng)投案并不需要三個(gè)條件同時(shí)具備，而是“條件一+條件二”，或者“條件一+條件三”即可。

職務(wù)犯罪認(rèn)定自首的條件，根據(jù)2009年《意見》，可以概括為：第一，時(shí)間條件：在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施之前。即使行為人沒有被立案、沒有被采取強(qiáng)制措施，但只要紀(jì)委已經(jīng)找行為人調(diào)查、談話，那么行為人就紀(jì)委已掌握的線索交代就不能認(rèn)定為自首。第二，行為條件：向辦案機(jī)關(guān)投案或者向所在單位等單位、組織、負(fù)責(zé)人投案。條件一與條件二均必須具備。

普通犯罪與職務(wù)犯罪的“自動(dòng)投案”條件對比表

2. 不公平——“坐等調(diào)查”不如“先行逃跑”

在職務(wù)犯罪中，行為人如果沒有逃跑，但心存僥幸心理期待紀(jì)委不會(huì)調(diào)查，而紀(jì)委一旦對其調(diào)查，即使行為人一歸案就如實(shí)供述也不能成立自首。但是由于2009年《意見》沒有規(guī)定犯罪嫌疑人逃跑以后又去歸案的問題，則應(yīng)按照1998年《解釋》，《解釋》中將犯罪人逃逸，在追捕過程中自投也定義為自首。這樣就形成一個(gè)悖論——“坐等調(diào)查”不如“先行逃跑”，犯罪嫌疑人逃跑被通緝之后再在某地找一個(gè)公安機(jī)關(guān)、紀(jì)委等單位、組織投案，還可以認(rèn)定自首。2009年《意見》給實(shí)踐造成的負(fù)面影響：一是加大了職務(wù)犯罪偵查難度，偵查違規(guī)承諾漸成常態(tài)。二是偵查“倒逼”公訴，公訴部門認(rèn)定自首不統(tǒng)一。

二、立法在公正與功利之間的徘徊

自首制度在立法層面之所以出現(xiàn)如此明顯的沖突，體現(xiàn)了立法者在立法意圖方面的不明確與搖擺。李潔教授指出“法定刑設(shè)定模式雖然是立法技巧問題,但卻直接影響到立法意圖的實(shí)現(xiàn)程度,同時(shí)也折射出立法思想問題?！盵1]筆者認(rèn)為自首制度作為犯罪后情節(jié)在刑罰上的體現(xiàn)，若要在立法上做到科學(xué)完備，應(yīng)考慮刑罰本質(zhì)與刑罰目的、刑罰價(jià)值等多個(gè)因素。

(一)刑罰本質(zhì)與刑罰目的

本質(zhì)是指事物固有的根本屬性。而刑罰的本質(zhì)，它具有客觀性，李?；劢淌谡J(rèn)為刑罰的本質(zhì)是“犯罪是一種惡，刑罰也是一種惡，對犯罪人適用刑罰，就是以惡報(bào)惡，以惡報(bào)惡是刑罰固有的屬性?！盵2]

本文之所以較大篇幅討論刑罰目的，因?yàn)楣P者也同意“刑罰目的要解決的主要是刑罰的合理性根據(jù)問題或者是刑罰為什么存在的問題”的觀點(diǎn)。[3]

關(guān)于刑罰目的，西方學(xué)說主要有三類，一是報(bào)應(yīng)主義，報(bào)應(yīng)主義也叫絕對主義，是指刑法的意義只是為了懲罰犯罪，不具有其他目的。二是功利主義，功利主義認(rèn)為刑法是為了避免犯罪，并不是有犯罪而懲罰，而是希望用懲罰來避免犯罪。在功利主義看來，刑法不是處理犯罪的唯一結(jié)果，所以對犯罪的處罰情況應(yīng)以維護(hù)實(shí)際利益為目的，而不是以罪責(zé)的大小來定義，因此也被稱為相對主義。三是折中主義，該學(xué)說認(rèn)可報(bào)應(yīng)主義，與此同時(shí)折中主義也承認(rèn)功利主義中說的目的性，主張以刑法實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。[4]53-58

我國刑法中刑罰的目的，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)分為根本目的和直接目的，根本目的是保護(hù)社會(huì)主義建設(shè)的順利進(jìn)行，直接目的是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防(預(yù)防犯罪分子本人重新犯罪)、一般預(yù)防(預(yù)防社會(huì)上可能犯罪的人實(shí)施犯罪)。[4]60-63也有學(xué)者認(rèn)為：刑罰的根本目的實(shí)際上是刑法目的，沒有必要再將刑法作為刑罰的目的進(jìn)行討論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：刑罰的制定與執(zhí)行不僅對犯罪人本身有影響，對其他的普通人也有警示作用，刑罰能夠預(yù)防犯罪是當(dāng)前社會(huì)認(rèn)可的一種普遍事實(shí)。因此，從這個(gè)角度來說，刑罰的主要目的是為了預(yù)防犯罪。刑法第2條規(guī)定刑罰的職能是要打擊一切犯罪行為，這一規(guī)定對上述觀點(diǎn)提供了有力的證據(jù)支撐。從本質(zhì)上來看，刑罰是犯罪者觸犯法律之后的懲罰，也是法律對付犯罪者的手段，由此可以說明刑罰的目的是預(yù)防犯罪。[5]對于刑罰的目的是否有根本和直接的區(qū)分，我國學(xué)者的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。但關(guān)于刑罰是否能夠起到預(yù)防犯罪的目的，各學(xué)者都予以認(rèn)可。

(二)自首制度所應(yīng)體現(xiàn)的價(jià)值追求

自首制度是根據(jù)犯罪人事后表現(xiàn)情況進(jìn)行的酌量減刑，也是刑罰預(yù)防犯罪目的的體現(xiàn)。如何通過自首來預(yù)防犯罪呢？預(yù)防犯罪可以考慮的因素有：再犯可能性、是否真心悔罪、是否節(jié)約司法資源等。

先反觀1998年《解釋》與2009年《意見》中關(guān)于自首情況的認(rèn)定：《解釋》中只要犯罪者逃跑后歸案，如實(shí)交代罪情認(rèn)定為自首；而《意見》中規(guī)定犯罪者在被調(diào)查、審訊及強(qiáng)制控制期間，如實(shí)向辦案機(jī)關(guān)交代已掌握的犯罪事實(shí)，不被認(rèn)定為自首。這兩種認(rèn)定哪種情況更節(jié)約司法資源？顯而易見，《意見》中的規(guī)定與《解釋》中的規(guī)定相比要更節(jié)約司法資源，而這兩個(gè)司法規(guī)定的沖突與自然法公正的理念是有悖的，也不符合刑罰功利性目的。

筆者的觀點(diǎn)是：自首的規(guī)定是為了減少司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)更好地分化和偵察犯罪分子。認(rèn)定自首的條件應(yīng)該以是否節(jié)約司法資源為判斷標(biāo)準(zhǔn)，至于犯罪者的悔過、再犯等態(tài)度與自首之間并無直接的聯(lián)系。筆者這樣認(rèn)為的原因有二：一是從司法實(shí)踐來看，刑法所規(guī)定的自首二要素 “自動(dòng)投案”“如實(shí)供述”客觀上都節(jié)約了司法資源。但滿足上述條件的行為人，未必是真心悔罪，其完全可能是為了減輕處罰，并沒有足夠的數(shù)據(jù)或者理論可以說明行為人的再犯可能性是否降低。二是從與刑罰幅度的對應(yīng)性來看，節(jié)約司法資源易量化，節(jié)約程度不同則減免幅度不同；而真心悔罪不易量化。

三、以比較法為視角，論職務(wù)犯罪中建立階梯式自首的必要性

通過上文分析，現(xiàn)有司法解釋的缺憾正在于沒有規(guī)定不同自首情形與量刑時(shí)的對應(yīng)關(guān)系，這也是造成職務(wù)犯罪中一旦認(rèn)定自首則必然減輕處罰的深層次原因。本部分，筆者擬簡介各國(地區(qū))關(guān)于自首與量刑的關(guān)系，以期對我國有所借鑒：

模式一未明確“自首”這一概念，但將自動(dòng)投案、如實(shí)供述，視為行為人犯罪后表現(xiàn)予以考量。英美刑法中并沒有自首的定義，但有從寬處罰的說法，法庭可以根據(jù)犯罪者的有罪答辯從寬處理。有罪答辯即被告人對檢察官提出的部分或全部指控進(jìn)行回答。關(guān)于有罪答辯的時(shí)間，英美刑法的規(guī)定十分寬松，但通常來說越早進(jìn)行答辯，法庭越會(huì)對其進(jìn)行減刑處理。因?yàn)橛⒚婪ㄍフJ(rèn)為，被告較早進(jìn)行有罪答辯能夠節(jié)省法庭很多訴訟時(shí)間，使得司法效率提高很多，還能省去證人作證等步驟，加快了案件的審理。[6]德國刑法典第46條有規(guī)定量刑的基本原則，其中指出，法院在量刑時(shí)，除了要權(quán)衡行為人情況之外，還要注意犯罪人的行為后果，特別是有沒有做出補(bǔ)償損害的努力。

模式二明確規(guī)定自首制度，在刑法中將自首作為獨(dú)立的量刑情節(jié)予以規(guī)定。日本法典就有關(guān)于刑法中自首的規(guī)定，第42條指出，犯罪者在調(diào)查機(jī)構(gòu)還沒有找到證據(jù)之前主動(dòng)自首的，可以適當(dāng)減輕刑法。日本在關(guān)于自首減罰的定義上，有兩種不同的觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)將案件調(diào)查更容易作為政策理由，也就是犯罪者在調(diào)查機(jī)關(guān)發(fā)覺之前自首即自首成立，犯罪者的悔悟與否并不考慮在內(nèi)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)定自首減罰的依據(jù)是犯罪者事后主動(dòng)申告自己的罪行和悔悟情況良好才認(rèn)定為自首。[7]大塚仁解釋所謂“在搜查機(jī)關(guān)發(fā)覺前”，既包括犯罪事實(shí)完全未被搜查機(jī)關(guān)發(fā)覺的場合，也包括雖然發(fā)覺犯罪事實(shí)但是沒有發(fā)覺其犯人是誰的場合。發(fā)覺了犯罪事實(shí)和犯人是誰，只是犯人的所在不明時(shí)，判例和通說都認(rèn)為不包括在內(nèi)。[8]臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第62條規(guī)定：“對于未發(fā)覺之罪自首而減輕其刑，但有特別規(guī)定者依其規(guī)定?！备鶕?jù)該規(guī)定，一般情況下成立自首的時(shí)機(jī)條件是“犯罪發(fā)覺之前”而不是“歸案之前”。具體而言，“行為人必須于刑事訴訟機(jī)關(guān)尚未發(fā)覺其犯行之前，自行申告其犯行者，始有可能成立自首；否則，刑事追訴機(jī)關(guān)若已發(fā)覺，始自動(dòng)到案者，則為投案，而非自首。此時(shí)，假如出于自愿而供述不利于己之犯罪事實(shí) ，則為自白?！盵9]

對比上述國家(地區(qū))關(guān)于自首(類似自首)情節(jié)的規(guī)定，均體現(xiàn)了彈性化、精細(xì)化理念——根據(jù)不同情形，規(guī)定不同的減免幅度，從而使不同自首情形與量刑具有最佳、最公平的對應(yīng)關(guān)系?？梢缘贸鋈缦庐愅?/p>

一是對自首認(rèn)定的寬嚴(yán)尺度不同。僅將自動(dòng)投案、如實(shí)供述視為犯罪后態(tài)度的國家，其認(rèn)定一般也較為寬泛。如德國量刑時(shí)注意“行為后的態(tài)度”、“為補(bǔ)救損害所做的努力”；又如英美法系，將有罪答辯的時(shí)機(jī)條件放寬到定罪之前，時(shí)間跨度更長。而日本和我國臺(tái)灣地區(qū)將“犯罪事實(shí)和犯罪人發(fā)覺之前”作為自首的時(shí)機(jī)條件，較為嚴(yán)格。

二是對上述量刑情節(jié)，量刑時(shí)的自由裁量幅度不同。規(guī)定的越寬泛的國家，量刑時(shí)的自由裁量幅度更高。如德國，只是規(guī)定量刑時(shí)應(yīng)該注意上述情節(jié)，但究竟是從輕、減輕抑或不予從輕，并沒有明確規(guī)定，完全交給法官自由裁量。而英美法系將量刑從寬幅度與有罪答辯的遲早相對應(yīng)，亦比較靈活。日本和我國臺(tái)灣認(rèn)定自首嚴(yán)格，但一旦認(rèn)定自首，就可以減輕處罰。

三是上述關(guān)于自首規(guī)定的相同處在于在自首認(rèn)定寬嚴(yán)與量刑上存在對應(yīng)關(guān)系。為了在刑罰上有階梯度，自首情節(jié)(或類似自首情節(jié))認(rèn)定越寬泛，則法官自由裁量權(quán)亦更寬泛。

上述規(guī)定對我國的借鑒意義：我國關(guān)于職務(wù)犯罪自首的具體規(guī)定，既應(yīng)體現(xiàn)刑罰的功利性，即節(jié)約司法資源程度不同，刑罰減免不同；亦應(yīng)體現(xiàn)法律的公正性，即同等情況應(yīng)同等對待，不同情況應(yīng)區(qū)別對待。具體而言，通過對以上國家自首的認(rèn)定研究經(jīng)驗(yàn)，可對我國自首情形進(jìn)行三層階梯分類：第一梯度，是主動(dòng)投案并供述自己犯罪行為的，予以減輕處罰；第二梯度，犯罪后沒有逃跑，在紀(jì)委調(diào)查階段即如實(shí)供述的，一般予以從輕處罰，對案件偵查起到重大作用的亦可減輕處罰；第三梯度，在被通緝、抓捕過程中自首的，可從輕處罰(是否從輕，還要具體分析)。

四、職務(wù)犯罪中自首情節(jié)的證明責(zé)任

職務(wù)犯罪案件中自首認(rèn)定的另一問題是證明責(zé)任不明。實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)出具的《破案經(jīng)過》往往語焉不詳，使公訴部門無法判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成自首，是標(biāo)準(zhǔn)自首還是余罪自首。且并未按照2010年《意見》要求附有辦案機(jī)關(guān)(主要是紀(jì)委)的原始問話筆錄作為證據(jù)。此時(shí)能否認(rèn)定嫌疑人自首？誰負(fù)有舉證責(zé)任，誰負(fù)有說服責(zé)任？

(一)國外關(guān)于自首證明責(zé)任的規(guī)定

自首情節(jié)作為量刑事實(shí)與定罪事實(shí)不同，具有其獨(dú)立性。各國立法例基本遵從“誰主張，誰舉證”這一原則：

大陸法系對定罪事實(shí)與量刑事實(shí)并沒有區(qū)分不同程序予以證明，因此定罪事實(shí)的證明主體即為量刑情節(jié)的證明主體。又基于法官職權(quán)主義，法官可以主動(dòng)查明真相，如德國刑法典第46條中規(guī)定了法院量刑應(yīng)考慮對犯罪者的利弊情況及一些注意事項(xiàng)。但與中國面臨相同的情況是，當(dāng)有利于被告人的量刑情節(jié)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，能否認(rèn)定該情節(jié)？其實(shí)其對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，已隱含了答案。大陸法系講究“內(nèi)心確信”，并以此作為訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。如，德國刑事訴訟法典中規(guī)定了證據(jù)調(diào)查的有關(guān)結(jié)果要根據(jù)其在審理中建立的內(nèi)心確信而定。又由于大陸法系國家并沒有將定罪與量刑區(qū)分開來，故“內(nèi)心確信”的標(biāo)準(zhǔn)既適用于定罪事實(shí)，也適用于量刑事實(shí)。當(dāng)自首情節(jié)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官無法形成內(nèi)心確信，從而不能認(rèn)定自首。

在對抗制訴訟模式國家，量刑的標(biāo)準(zhǔn)是責(zé)任分明，奉行“誰主張，誰舉證”原則。例如在澳大利亞，R V Olbrich (1999)一案中的多數(shù)人認(rèn)為：如果檢控方希望法官在量刑時(shí)將某些事實(shí)考慮在內(nèi)，則需對其負(fù)證明的責(zé)任。同樣，如果是被告方提出的希望量刑法官注意，也同樣需要對提供的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。[10]243在美國1898年v. Urrego-Linares 一案中，由于被告人所提出的希望從輕量刑的事實(shí)與實(shí)際情況存在不符，第四巡回法院要求被告對這一事實(shí)負(fù)證明的責(zé)任。其他巡回法院在判例中也確立了這一觀點(diǎn)。目前，在美國的司法實(shí)踐中多奉行這樣的做法，即量刑事實(shí)的證明責(zé)任有可能由因這一事實(shí)獲益的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)——關(guān)于罪重事實(shí)的證明責(zé)任由控訴方負(fù)擔(dān)，關(guān)于罪輕事實(shí)的證明責(zé)任由被告方負(fù)擔(dān)。[10]244

(二)筆者對于我國關(guān)于職務(wù)犯罪中自首情節(jié)證明責(zé)任的建議

由于我國司法解釋并未明確職務(wù)犯罪中自首的證明主體，有觀點(diǎn)認(rèn)為我國刑事訴訟法第50條規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……”因此量刑事實(shí)的證明責(zé)任已分配給控訴方。筆者認(rèn)為這完全是對刑事訴訟法的誤讀，若按上述觀點(diǎn)的邏輯，則證明責(zé)任主體還包括“審判人員”，他們也要收集證據(jù)。但理論界、實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為證明責(zé)任主體從來不包括審判人員。刑事訴訟法第50條規(guī)定只是為了強(qiáng)化司法人員的客觀義務(wù)，并非將審判人員也納入證明責(zé)任主體，因?yàn)槠鋸膩聿恍璩袚?dān)證明不力的后果；收集證據(jù)與證明責(zé)任主體是不同的問題。

筆者認(rèn)為應(yīng)通過司法解釋，對我國自首等法定的減量刑情節(jié)規(guī)定如下原則：

1. 證明主體為辯方。理由是：第一，符合各國立法例中“誰主張，誰舉證”的證明原則。第二，量刑事實(shí)主要是對刑罰方式、輕重的規(guī)定，且通常在一個(gè)案件中涉及多個(gè)量刑情節(jié)，這些情節(jié)互相不關(guān)聯(lián)，所以不存在牽一發(fā)而動(dòng)全身的情況。例如，即使在自首的認(rèn)定上出現(xiàn)了錯(cuò)誤，也不會(huì)影響對立功情節(jié)的認(rèn)定和量刑。

2. 從證明標(biāo)準(zhǔn)來看，被告人及其辯護(hù)律師的舉證、取證能力與控方不能相比，可以設(shè)定低于“確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)。但如果辯方連該標(biāo)準(zhǔn)都未達(dá)到時(shí)，則不利后果應(yīng)由辯方承擔(dān)，不予認(rèn)定相應(yīng)從輕量刑情節(jié)，此時(shí)不適用“存疑利于歸于被告”原則。理由是：在定罪階段，被告人受到無罪推定等原則的保護(hù)，應(yīng)受到特殊對待，即如果在案情中有對事實(shí)存疑的情況，通常認(rèn)定為是對被告人有利的解釋。但是，在量刑程序中，一旦被告人已被定罪，那么他的身份也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，將不再受上述原則的保護(hù)，也沒有了被錯(cuò)誤定罪的可能。在這樣的情形下，并不存在被告人、國家、被害人利益沖突的情況，也就是說被告人在量刑階段不再享受特殊保護(hù)。

3. 應(yīng)兼顧職務(wù)犯罪中的自首認(rèn)定的特殊性，司法機(jī)關(guān)雖沒有證明責(zé)任，但應(yīng)切實(shí)履行其客觀公正義務(wù)。職務(wù)犯罪中自首的特殊性在于：一是職務(wù)犯罪的自動(dòng)投案對應(yīng)機(jī)關(guān)、單位范圍窄，一般僅限于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察院。二是自動(dòng)投案難判斷、難證明。普通犯罪，如故意殺人案行為人是誰偵查機(jī)關(guān)一般不掌握，因此行為人是否自動(dòng)投案、是先供后證還是先證后供較易判斷。而職務(wù)犯罪中如貪污賄賂類案件，即使行為人不自動(dòng)投案，偵查機(jī)關(guān)也可以依靠已掌握的線索抓獲行為人，較難判斷行為人投案與偵查機(jī)關(guān)調(diào)查的先后關(guān)系。因此職務(wù)犯罪中自動(dòng)投案等事項(xiàng)的證明，基本上由公權(quán)力機(jī)關(guān)掌握；雖然證明責(zé)任由被告人自行承擔(dān)，但被告人提出一定線索后，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)履行客觀公正義務(wù)，調(diào)取證據(jù)、查明事實(shí)。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號]DF637

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0094-05

[作者簡介]王靜(1979-)，女，陜西宜君人，博士研究生，從事中國刑法學(xué)研究。

[收稿日期]2015-10-08