論內(nèi)地與港澳之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行

彭媛媛

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論內(nèi)地與港澳之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行

彭媛媛*

在CEPA框架下，內(nèi)地、香港及澳門三地之間自由貿(mào)易的發(fā)展必然產(chǎn)生貿(mào)易糾紛，客觀上要求三地之間民商事判決能夠相互認(rèn)可和執(zhí)行。內(nèi)地與澳門、香港分別達(dá)成的相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的兩個雙邊“安排”，是中國區(qū)際私法領(lǐng)域的重大成就。兩個“安排”在適用范圍、認(rèn)可與執(zhí)行程序上有諸多不同，而判決的認(rèn)可與執(zhí)行條件方面的相似性則是三地共識的表現(xiàn)。因而，關(guān)于民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行問題，在內(nèi)地、香港及澳門三地達(dá)成共識的基礎(chǔ)上，從兩大法系融合的視角分析，可考慮擴(kuò)展兩個“安排”為《內(nèi)地、香港及澳門之間民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行安排》的模式。

判決的認(rèn)可與執(zhí)行；CEPA；兩大法系融合

為促進(jìn)內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)的經(jīng)濟(jì)往來和發(fā)展，中央政府與香港、澳門政府，分別在2003年6月29日和10月17日簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》和《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其附件（簡稱CEPA）①CEPA是更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排之英文簡稱，即“Closer Economic Partnership Arrangement”，簡稱CEPA。，相關(guān)文件均于2004年1月1日起開始實施。據(jù)此，CEPA框架下內(nèi)地與香港、澳門之間建立了自由貿(mào)易關(guān)系。這種關(guān)系構(gòu)成了一國國內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化安排，自成一類的新模式。②于志宏：《試論我國的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與判決的自由流動》，載《政法論叢》2011年第1期。此后，香港地區(qū)就與澳門簽署港澳CEPA的問題繼續(xù)進(jìn)行探討，以擴(kuò)大該模式的范圍。這種模式加速了三地之間資本、貨物、人員、服務(wù)等要素的自由流動，由此必然產(chǎn)生貿(mào)易糾紛。這在客觀上要求三地之間民商事判決能夠相互認(rèn)可與執(zhí)行，即判決的自由流動。這個要求給三地不同法域之間的區(qū)際司法協(xié)助問題帶來了極大的挑戰(zhàn)，同時也產(chǎn)生了改革的契機(jī)。

一、CEPA框架下內(nèi)地與港、澳之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行的法律現(xiàn)狀

內(nèi)地、香港和澳門之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行，是中國區(qū)際間的司法協(xié)助問題，由于歷史、政治、文化等多方面的原因，具有特殊性和復(fù)雜性。主要表現(xiàn)在三個方面：其一，這是一國主權(quán)內(nèi)獨立法域之間的司法協(xié)助。一國主權(quán)范圍內(nèi)的三地有著共同的利益，司法協(xié)助更容易協(xié)商一致，不同于國家之間不同主權(quán)國的司法協(xié)助。其二，這是不同社會制度法域之間的司法協(xié)助。中國“一國兩制”原則在香港和澳門的實施，形成了內(nèi)地與香港、澳門不同社會制度間的判決承認(rèn)與執(zhí)行，這在世界上是獨一無二的，具有特殊性。其三，這是不同法系之間的司法協(xié)助。內(nèi)地法律制度的構(gòu)建過程深受同屬大陸法系的德國以及臺灣地區(qū)的影響，無論從法的分類、法律淵源、法律思維方式還是司法訴訟程序看均是大陸法系的“近親”；回歸后的香港、澳門保留原有的法律制度，香港沿襲了英國普通法系傳統(tǒng)，澳門沿襲了葡萄牙大陸法系傳統(tǒng)。因而，內(nèi)地、香港及澳門三法域間判決的認(rèn)可與執(zhí)行橫跨兩大法系，需要協(xié)調(diào)的事項更多，難度自然更大。其四，三法域之上沒有共同的最高司法機(jī)關(guān)。按照《憲法》《香港基本法》和《澳門基本法》的規(guī)定，香港、澳門享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，即香港、澳門均設(shè)有各自的終審法院，與內(nèi)地最高人民法院不具有隸屬關(guān)系。這種并行的司法體系保留了各個法域的獨立性，但并不利于各法域之間司法裁判的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，并且在相當(dāng)程度上削弱了最高人民法院通過終審權(quán)的運用減少法律沖突的功能。①肖建華主編：《中國區(qū)際民事司法協(xié)助研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第23頁。

內(nèi)地與港、澳之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行的司法協(xié)助需要相應(yīng)的法律依據(jù)。港、澳回歸前，英國和葡萄牙締結(jié)的公約延伸適用于回歸后的港、澳，但是其中并沒有內(nèi)地與港、澳可以共同適用的有關(guān)判決認(rèn)可與執(zhí)行國際條約，因而法律依據(jù)主要體現(xiàn)為內(nèi)地與港、澳之間就民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行達(dá)成的安排。

隨著內(nèi)地與港、澳CEPA的簽署，為了適應(yīng)CEPA框架下內(nèi)地與港、澳之間密切的經(jīng)貿(mào)往來，協(xié)調(diào)內(nèi)地與港、澳之間關(guān)于判決的認(rèn)可與執(zhí)行是必然的結(jié)果。按照《香港基本法》第95條和《澳門基本法》第93條的規(guī)定，內(nèi)地與港、澳地區(qū)有關(guān)部門之間經(jīng)過多次協(xié)商，于2006年7月14日簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件的安排》（以下簡稱《內(nèi)地與香港判決安排》，自2008年8月1日起生效）；2006年2月28日簽署了《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》（以下簡稱《內(nèi)地與澳門判決安排》，自同年4月1日起生效）。據(jù)此，《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》（以下簡稱“兩個安排”）就成為內(nèi)地與港、澳之間民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的法律依據(jù)?！皟蓚€安排”打破了內(nèi)地與港、澳之間民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的僵局，有助于節(jié)省訴訟成本和司法資源，促進(jìn)內(nèi)地與港、澳之間司法判決的自由流動，更好地保障CEPA框架下自由貿(mào)易的實施。遺憾的是，由于三地民商事判決的相互認(rèn)可和執(zhí)行的特殊性和復(fù)雜性，三地之間至今未能達(dá)成民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的三方共同協(xié)議，而這正是今后三方共同努力的目標(biāo)。

二、《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》的比較評析

（一）兩個判決安排的適用范圍

《內(nèi)地與澳門判決安排》的適用范圍比較廣泛，除了一般的民事和商事案件之外，還包括勞動糾紛以及刑事附帶民事?lián)p害賠償案件，但不包括行政案件在內(nèi)。其中的“判決”通過列舉的方式包羅了內(nèi)地各級人民法院和澳門特別行政區(qū)各級法院的文書形式。由于內(nèi)地與澳門同屬于大陸法系，二者在法律淵源、概念的界定和具體制度以及判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上有很多相似之處，因而《內(nèi)地與澳門判決安排》的簽署目的是全面地解決區(qū)際民商事判決的法律效力問題。

《內(nèi)地與香港判決安排》的適用范圍較窄，主要適用于以下兩種特定的民商事案件判決和特定法院的判決：一是以支付款項為基本內(nèi)容的判決，不包括實際履行判決和禁令的認(rèn)可和執(zhí)行。安排中明確將雇傭合同以及自然人因個人消費、家庭事宜或者其他非商業(yè)目的而作為協(xié)議一方的合同排除在其適用范圍之外。二是特定法院的判決。安排中內(nèi)地法院判決是指中級以上人民法院以上及少數(shù)經(jīng)授權(quán)管轄涉外和涉港、澳、臺案件的基層法院的生效判決。在香港地區(qū)法院判決是指終審法院、高等法院上訴法庭以及原訟法庭和區(qū)域法院作出的生效判決。

《內(nèi)地與香港判決安排》適用范圍較窄，原因在于香港特區(qū)立法會草擬該文本時參照了《海牙法院選擇協(xié)議公約》和《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》等國際條約，而這種以國際做法為出發(fā)點考慮香港和內(nèi)地兩個法域區(qū)際民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行活動是有問題的。①于志宏：《內(nèi)地與香港特區(qū)民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題分析》，載《暨南學(xué)報》2015年第11期。傳統(tǒng)的國際民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行重在考慮國家利益輕當(dāng)事人利益，而區(qū)際判決的承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)以當(dāng)事人利益為重點。內(nèi)地與香港之間是在一國主權(quán)之下促進(jìn)CEPA自由貿(mào)易的實施，兩地民商事判決的認(rèn)可與執(zhí)行應(yīng)在求同存異的基礎(chǔ)上以當(dāng)事人利益為重點，盡可能地擴(kuò)大其適用范圍，這樣才能適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展需求。

（二）兩個判決安排設(shè)定的判決認(rèn)可與執(zhí)行條件

1.原審判決法院的管轄權(quán)及專屬管轄權(quán)問題

對于原審判決法院是否具有管轄權(quán)的問題，《內(nèi)地與香港判決安排》規(guī)定了先決條件即具有書面管轄協(xié)議：當(dāng)事人為解決已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議，以書面形式明確約定內(nèi)地或香港法院具有唯一管轄權(quán)。如果沒有書面管轄協(xié)議對法院的選擇，原審判決法院對案件的管轄權(quán)判斷就只能按照香港法律或內(nèi)地法律來判斷。由于實踐中，當(dāng)事人很難事先約定管轄法院，因而《內(nèi)地與香港判決安排》的適用機(jī)會較為有限。此外，《內(nèi)地與香港判決安排》規(guī)定，申請認(rèn)可與執(zhí)行的判決，如果違反執(zhí)行地法律規(guī)定的專屬管轄權(quán)，則不予認(rèn)可和執(zhí)行。本條規(guī)定有其合理和必要性，但實踐中因兩地專屬管轄權(quán)的范圍并不一致，且內(nèi)地對專屬管轄權(quán)的規(guī)定又過于寬泛，容易造成兩地的法律管轄權(quán)沖突。②于志宏：《第二屆內(nèi)地、香港、澳門區(qū)際法律問題研討會綜述》，載《法學(xué)評論》2008年第1期。

《內(nèi)地與澳門判決安排》對原審判決法院是否具有管轄權(quán)未作明確的規(guī)定，僅規(guī)定被請求方法院具有專屬管轄權(quán)時不予執(zhí)行的情形。對原判法院的管轄權(quán)采取寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)符合目前大多數(shù)國家的通行做法，有利于判決的順利執(zhí)行。由于三地對各自行使管轄權(quán)的依據(jù)均采用“有效管轄原則”，導(dǎo)致一案兩審，一案存在兩個不同的判決，浪費不同法域的訴訟資源，增加訴訟的成本，同時也導(dǎo)致區(qū)際司法協(xié)助的困難，使彼此間的判決不能得到認(rèn)可與執(zhí)行。

2.“一事不再理”的規(guī)定

“一事不再理”原則是國際上公認(rèn)的普遍原則。兩個判決安排均有“一事不再理”和一事兩訴的特別規(guī)定。

《內(nèi)地與香港判決安排》第13條和《內(nèi)地與澳門判決安排》第18條均引入了“一事不再理”原則，規(guī)定在一方法院受理當(dāng)事人申請認(rèn)可和執(zhí)行判決期間，當(dāng)事人依相同事實再行提起訴訟的，法院不予受理。已獲得認(rèn)可和執(zhí)行的判決，當(dāng)事人根據(jù)相同事實再行提起訴訟的，法院也不受理。“一事不再理”在兩個判決安排中的確定，防止了一事兩訴，緩解了長期以來內(nèi)地與港、澳在管轄權(quán)方面的沖突。

3.正當(dāng)程序的要求及欺詐問題

程序公正合法才能給予權(quán)利人實質(zhì)上的權(quán)利保護(hù)。因此，兩個判決安排均將判決是經(jīng)過正當(dāng)程序作出作為判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件，以保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

關(guān)于欺詐問題?！秲?nèi)地與香港判決安排》第9條規(guī)定了可以拒絕判決的認(rèn)可與執(zhí)行的程序方面條件，主要指程序上的不正當(dāng)行為，包括影響原審訴因的欺詐行為和影響原審訴訟程序本身的欺詐行為?！秲?nèi)地與澳門判決安排》中沒有對欺詐的規(guī)定，欺詐在包括澳門在內(nèi)的民法法系國家或地區(qū)被納入公共秩序保留制度，因而兩個判決安排在該問題上并無實質(zhì)區(qū)別。

4.判決效力或終局性問題

《內(nèi)地與香港判決安排》并沒有使用“終局性”這一概念，而以判決是否具有執(zhí)行力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這實質(zhì)上是以原審法院地法律作為準(zhǔn)據(jù)法判斷判決是否有執(zhí)行力。然而，這并不代表判決“終局性”問題不存在。香港特區(qū)立法委員會將安排轉(zhuǎn)化為《內(nèi)地判決（交付強(qiáng)制執(zhí)行條例）》時對判決的終局性又重新作了一系列煩瑣的規(guī)定，但是認(rèn)可與執(zhí)行一項判決的前提仍然是其效力的終局不可推翻性。從《香港法例》第319章《外地判決（交付強(qiáng)制執(zhí)行）條例》第3條第3款規(guī)定：即使在訴訟法庭的國家的法院中，針對有關(guān)判決的上訴仍未了結(jié)，或仍有可能對有關(guān)判決提出上訴，該判決仍須當(dāng)作最終及不可推翻的判決。這表明外地終局性判決具有可變更性。①馬永梅：《中國內(nèi)地與香港民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度中的既判力問題研究》，載《法學(xué)雜志》2010年第11期。據(jù)此，內(nèi)地判決實質(zhì)上仍然被視為香港的外地判決，甚至對內(nèi)地判決終局性認(rèn)定比外地判決終局性認(rèn)定更為苛刻，這顯然不符合內(nèi)地與香港合作及發(fā)展的需求。

《內(nèi)地與澳門判決安排》第11條第5款對判決的效力問題作了技術(shù)上的處理，盡力避免使用“確定性判決”或“終局性判決”等容易產(chǎn)生歧義的用語，而是規(guī)定對“依判決作出地法律，判決尚未發(fā)生法律效力”的判決不予認(rèn)可。這與內(nèi)地現(xiàn)行的《民事訴訟法》第281條和第282條規(guī)定的承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件是一致的。據(jù)此，任何民商事判決一旦具有法律約束力即是可執(zhí)行的判決。

“兩個安排”均以原審法院地法律作為準(zhǔn)據(jù)法判斷判決是否有執(zhí)行力，一定程度上緩解了內(nèi)地在“確定性判決”問題上面臨的壓力，突破了香港原來認(rèn)為內(nèi)地判決因?qū)徟斜O(jiān)督程序的存在而無終局性的判例，有利于內(nèi)地的判決在香港澳門得到認(rèn)可和執(zhí)行，并為內(nèi)地與港、澳司法合作提供了一個新的機(jī)制平臺。但是超出香港《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》范疇之外的內(nèi)地判決則無法獲得認(rèn)可與執(zhí)行，而需要按照香港普通法的規(guī)定另行起訴。我們認(rèn)為，這種狀況并不符合內(nèi)地與香港之間自由貿(mào)易往來的需求，也不符合國際上區(qū)際民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的慣例。

5.公共秩序保留的規(guī)定

對于“對于公共秩序保留制度”，三法域之間在政治體制、經(jīng)濟(jì)體制、法律文化和民俗傳統(tǒng)方面存在著較大的差別，設(shè)定公共秩序保留制度，有利于循序漸進(jìn)地建構(gòu)起我國的區(qū)際司法協(xié)助制度。因此，“兩個安排”均設(shè)置了公共秩序保留制度。但是，內(nèi)地、香港及澳門在“一國兩制”原則下不同法律制度和社會利益并存一體，共同維護(hù)國家利益，各法域利益和國家利益具有一致性?！皟蓚€安排”中公共秩序保留的設(shè)定應(yīng)重點處理好各法域的公共秩序中局部利益與國家利益的關(guān)系。

（三）兩個安排設(shè)定的認(rèn)可與執(zhí)行程序

程序問題常被各國識別為公法性問題，通常只適用法院地法，“兩個安排”也有同樣的規(guī)定。不同的是，《內(nèi)地與澳門判決安排》中關(guān)于判決認(rèn)可與執(zhí)行程序的內(nèi)容更多也更具體。

首先，針對程序的啟動主體，兩個安排均規(guī)定民商事判決的認(rèn)可與執(zhí)行的啟動主體只能是當(dāng)事人，而不包括法院。

其次，區(qū)分判決的認(rèn)可程序和執(zhí)行程序?！秲?nèi)地與澳門判決安排》第3條對判決的認(rèn)可和執(zhí)行作了嚴(yán)格的區(qū)分。對于具有給付內(nèi)容的生效判決，當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院申請認(rèn)可和執(zhí)行，而對于沒有給付內(nèi)容或者不需要執(zhí)行的判決，需要通過司法程序予以認(rèn)可的，當(dāng)事人可以向?qū)Ψ椒ㄔ簡为毶暾堈J(rèn)可，也可以直接以該判決作為證據(jù)在對方法院的訴訟程序中使用?！秲?nèi)地與香港判決安排》沒有區(qū)分判決的認(rèn)可和執(zhí)行程序，源于其僅適用于具有給付內(nèi)容的商事判決，認(rèn)可和執(zhí)行基本上是一體的。

最后，認(rèn)可與執(zhí)行程序中的協(xié)調(diào)方面?！皟蓚€安排”均將被申請人在兩地同時擁有可執(zhí)行財產(chǎn)視為一個整體，并規(guī)定申請人可以通過在兩地啟動執(zhí)行程序以滿足其債權(quán)要求，其目的是保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。但是，如果兩地同時啟動執(zhí)行程序，內(nèi)地法院與港、澳法院如何協(xié)調(diào)認(rèn)可與執(zhí)行問題，如何通力合作？《內(nèi)地與澳門判決安排》第23條規(guī)定，最高人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院相互提供相關(guān)資料，說明應(yīng)建立司法信息的交換和通報制度，建立了雙向聯(lián)系。不過這種聯(lián)系并不具體，有時地方法院之間的溝通渠道并不暢通，這無疑會減損該制度給當(dāng)事人帶來的利益。而《內(nèi)地與香港判決安排》對此并未規(guī)定，因而實踐中會有許多不確定性。

從上述比較分析可以看出，“兩個安排”都將判決違反被申請認(rèn)可和執(zhí)行地的專屬管轄、公共秩序，“一事不再理”和正當(dāng)合法程序作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行對方判決的條件。雖然這些是內(nèi)地與港、澳地區(qū)有關(guān)部門協(xié)商簽署的安排，但是體現(xiàn)了內(nèi)地、香港及澳門已就上述問題形成共識，從而為今后三地共同協(xié)商簽署判決認(rèn)可與執(zhí)行協(xié)議奠定了基礎(chǔ)。比較分析《內(nèi)地與澳門判決安排》和《內(nèi)地與香港判決安排》，前者在內(nèi)容設(shè)計上更加豐富，更多地考慮到兩地司法長期以來的困境，體現(xiàn)了“一國”的精神和保障了CEPA制度的有效實施，甚至在某種意義上，前者是后者的一個更完善的模板?！皟蓚€安排”在適用范圍、終局性認(rèn)定、欺詐問題的理解、程序的協(xié)調(diào)規(guī)定等方面存在的明顯不同，說明了普通法系的香港與大陸法系的內(nèi)地及澳門之間，在司法理念及相關(guān)制度方面存在較大的差異，這為今后內(nèi)地、香港及澳門三方共同努力協(xié)商尋找解決路徑，提供了一個思考方向。

三、內(nèi)地與港、澳之間民商事判決相互認(rèn)可和執(zhí)行模式的擴(kuò)展

“兩個安排”是內(nèi)地與港、澳地區(qū)開展司法協(xié)助的實踐結(jié)果，具有可行性但絕非完美無缺。目前，香港和澳門之間的判決的承認(rèn)與執(zhí)行還未達(dá)成協(xié)議；《內(nèi)地與香港判決安排》適用的范圍較窄，設(shè)置的條件較為苛刻。上述情況不利于為CEPA框架下的自由貿(mào)易發(fā)展提供有效的法律制度保障。為此，應(yīng)當(dāng)在《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》的基礎(chǔ)上，從兩大法系的融合的視角提出擴(kuò)展這種模式的適用范圍，即由內(nèi)地、香港及澳門共同協(xié)商達(dá)成《內(nèi)地、香港及澳門民商事判決相互認(rèn)可和執(zhí)行安排》。

（一）擴(kuò)展“兩個安排”模式的法理分析

1.兩大法系的融合是擴(kuò)展“兩個安排”模式的前提

法系之間能夠融合需要滿足兩個基本前提：其一，有融合的必要；其二，法系融合的雙方應(yīng)是同質(zhì)的、互相了解的。①信春鷹：《全球化與多元法律文化》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第121頁。融合的必要也是由社會需求和法律功能而導(dǎo)致的?？v觀世界各國，無論是國際法體系還是國內(nèi)法體系，并非從來就有或一成不變的，因而都存在一個動態(tài)發(fā)展與變遷的問題。從實踐來看，沒有哪個國家的法律是完美無缺的，僅僅依靠自己的法律體系已不足以發(fā)揮法律的效能，正如日本法學(xué)家千葉正士所說，每個民族必須不僅珍惜其自己固有法的文化，而且應(yīng)當(dāng)不斷努力去重新詮釋其內(nèi)容，唯其如此，事移時異時才能在競爭中自存其身。因此，法律必須進(jìn)行深刻的改造。

隨著CEPA框架下三地區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，無論是大陸法系的內(nèi)地和澳門還是普通法系的香港，三地經(jīng)濟(jì)法律文化頻繁交流已是必然的趨勢，也是社會發(fā)展的需求。三地都同在中國一個主權(quán)國家下，有著共同的利益，有著共同的文化，具有同質(zhì)性，雖然各自法域有差異性，但是在理論和實踐上三法域會隨著緊密的連接不斷改造法律制度，在增進(jìn)了解的過程中相互融合、減少差異，而這已經(jīng)不能局限于內(nèi)地與港、澳之間，而是三地區(qū)域性的共同協(xié)作。由此，兩大法系具備了融合的前提和基礎(chǔ)，隨之在法系的自我改造中減少差異性，相互融合，這也正是“兩個安排”模式得以擴(kuò)展的前提。

2.兩大法系融合的表現(xiàn)是“兩個安排”模式擴(kuò)展的基礎(chǔ)

進(jìn)入20世紀(jì)后，兩大法系的差別在逐漸縮小。歐盟法正是區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化促使兩大法系融合發(fā)展的有力例證。早期歐盟法受大陸法系國家的法律影響，在1973年英國加入歐共體后，歐盟法就在大陸法系和普通法系的影響和融合下成為一種超國家的法律，并直接適用于各成員國之間，不需要經(jīng)過成員國國內(nèi)法進(jìn)行轉(zhuǎn)換而直接產(chǎn)生法律效力。體現(xiàn)這種直接適用效力原則最典型的法律就是歐共體1968年簽訂的《布魯塞爾公約》。該公約第26條規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)。即公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。1988年歐共體與歐洲自由貿(mào)易區(qū)所有成員簽訂的《諾加諾公約》在判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上達(dá)成了統(tǒng)一意見，該公約內(nèi)容和原則與《布魯塞爾條約》基本一致。歐盟法的發(fā)展深受兩大法系的影響，又促使了兩大法系的進(jìn)一步融合，這一現(xiàn)實例證為中國擴(kuò)展“兩個安排”模式提供了經(jīng)驗。

在國內(nèi)，CEPA框架下三地之間自由貿(mào)易的發(fā)展，推動了我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的形成。三地之間兩大法系的融合在實踐中直接體現(xiàn)為：內(nèi)地和香港的法律制度以及傳統(tǒng)的改變。首先，在內(nèi)地司法制度中不承認(rèn)判例是法的一種淵源，但是在我國的司法制度改革過程中，最高人民法院建立了案例指導(dǎo)制度，頒發(fā)了大量的司法解釋，說明法院在法律解釋中的地位不斷提高。其次，普通法制度的國家意識到過分注重法律程序及證據(jù)規(guī)則的弊端，相繼作出檢討及推行一些改革。例如，英國進(jìn)行的簡化訴訟程序及降低訴訟成本的改革等。最后，基本法是香港的憲法及法律的一部分，法庭在解釋基本法條文時，通常采用普通法原則和概念以作出裁決。但是，《香港基本法》同時還是全國性的法律，由全國人大制定，且全國人大常委會在某種情況下可對基本法條文作出解釋。香港特別行政區(qū)高等法院首席法官陳兆愷先生曾指出：“香港的普通法制度因為時代和主權(quán)的轉(zhuǎn)變，也作出了適當(dāng)?shù)母淖??！庇袑W(xué)者指出：“香港和澳門回歸中國后，其社會制度和生活方式50年不變，法律基本不變，而且到50年后也不會變?！粫儭侵复蟮母窬植粫?，特別行政區(qū)的法律制度自然而然地發(fā)展演變則是再自然不過的事情了?！雹冱S進(jìn)：《港澳回歸中國50年后的法制與內(nèi)地法制的互動與協(xié)商》，載黃進(jìn)主編：：《我國區(qū)際法律問題探討》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。事實上，三地法律制度這種自然演變及調(diào)整修訂已經(jīng)有所成果。例如1999年中國內(nèi)地修訂的《合同法》，采用了國際公約和規(guī)則的若干普通法特色條文。還有《公司法》，破產(chǎn)管理等法律，都取材于普通法制度下的公司法破產(chǎn)法原則及概念。香港方面，2010年香港終審法院在一起離婚案（ML v.YJ，F(xiàn)ACV，20/2009）中，直接根據(jù)香港《婚姻訴訟條例》的規(guī)定承認(rèn)了深圳市中級人民法院作出的離婚判決，并建議香港立法會修改《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》，從而在缺乏雙邊安排的情況下，實現(xiàn)了內(nèi)地離婚判決在香港的認(rèn)可。②張淑鈿：《雙邊安排缺失下香港承認(rèn)內(nèi)地婚姻判決的新動向及應(yīng)對》，載《人民司法》2015年第15期。此后，廣東省高級人民法院也以個案復(fù)函的形式同意認(rèn)可香港離婚判決。

以上兩大法系的融合表現(xiàn)，為三地共同協(xié)商擴(kuò)展“兩個安排”的適用，達(dá)成《內(nèi)地、香港及澳門之間民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行的安排》奠定了基礎(chǔ)。

（二）擴(kuò)展“兩個安排”模式的可行性分析

首先，擴(kuò)展“兩個安排”模式有法律依據(jù)。《香港基本法》第95條和《澳門基本法》第93條規(guī)定，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。這里的全國是指全中國。據(jù)此，內(nèi)地、香港、澳門作為中國獨立的法域，相互間可以協(xié)商共同達(dá)成相關(guān)的“安排”，并非僅僅指經(jīng)過雙邊協(xié)商達(dá)成判決相互認(rèn)可和執(zhí)行的“安排”。

其次，CEPA框架下三地自由貿(mào)易的推動。內(nèi)地與香港、澳門均簽署了CEPA協(xié)議，香港澳門也正探討簽署港、澳CEPA，其目的是通過自由貿(mào)易形成三地區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化，加速三地之間貨物、資本、人員等要素的自由流動。但是自由貿(mào)易過程中的爭端導(dǎo)致大量的訴訟，如果訴訟最后的判決不能在三地之間得到認(rèn)可與執(zhí)行，必將損壞司法的權(quán)威，CEPA框架下的自由貿(mào)易無法得到法律保障，也影響三地乃至整個中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。更為重要的是，CEPA框架下內(nèi)地法律服務(wù)的開放，使符合條件的港、澳居民可以參加內(nèi)地司法考試，并在獲取資格后從事非訴訟的法律活動，內(nèi)地與港、澳律師可以通過聯(lián)營加強(qiáng)三地間法律的了解與信任，消除差異引發(fā)的隔閡。因此，三地在經(jīng)濟(jì)利益的推動下，共同達(dá)成《內(nèi)地、香港及澳門之間民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行安排》是有其現(xiàn)實基礎(chǔ)及可行性的。

最后，經(jīng)驗積累先易后難。通過前文對《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》的分析可知，兩個安排在民商事判決認(rèn)可和執(zhí)行的條件設(shè)定、判決的執(zhí)行力判定、判決的認(rèn)可和執(zhí)行的啟動主體等方面都是基本一致的，有著共同的基礎(chǔ)。因而，通過兩個安排實踐經(jīng)驗的積累，在CEPA框架下自由貿(mào)易和文化等方面建立更緊密的鏈接，通過法律技術(shù)的運用，三地共同協(xié)商民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行問題，最終達(dá)成《內(nèi)地、香港及澳門之間民商事判決的相互認(rèn)可和執(zhí)行安排》只是個循序漸進(jìn)的過程。

四、內(nèi)地與港、澳之間民商事判決相互認(rèn)可和執(zhí)行模式擴(kuò)展的路徑

（一）模式擴(kuò)展應(yīng)遵循的原則

堅持“一國兩制”原則。“一國兩制”原則是中國處理內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)問題的根本原則，也是內(nèi)地、香港及澳門三地間判決認(rèn)可和執(zhí)行的根本指導(dǎo)原則。在“一國兩制”下，解決三地間承認(rèn)和執(zhí)行法院判決時要嚴(yán)格堅持一個主權(quán)國家的原則，而不能套用國際條約的模式并以此作為承認(rèn)與執(zhí)行的法律依據(jù)，各法域在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的各項協(xié)議應(yīng)圍繞著祖國統(tǒng)一和各民族的團(tuán)結(jié)的根本點展開，并具有強(qiáng)制性不得排除。

合作為主、多方協(xié)調(diào)的原則。《香港基本法》第95條、《澳門基本法》第93條的規(guī)定為內(nèi)地、香港及澳門三地之間關(guān)于司法協(xié)助的積極協(xié)商提供了直接法律依據(jù)。三地應(yīng)以合作為根本出發(fā)點及目的，創(chuàng)造各種條件和機(jī)會促使各法域民商事司法協(xié)助的達(dá)成。

堅持簡便效率原則。法諺云：“遲到的正義就是非正義。”判決的認(rèn)可與執(zhí)行必須及時有效，否則司法為當(dāng)事人提供的救濟(jì)、補(bǔ)償或約束效力就會大打折扣，甚至喪失。在“一國兩制”下，內(nèi)地、香港及澳門三地間民商事判決的相互認(rèn)可和執(zhí)行，不應(yīng)像國家之間判決承認(rèn)與執(zhí)行那么復(fù)雜，在保證程序正義和當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，三地應(yīng)采取靈活的方式簡化三地承認(rèn)和執(zhí)行的相關(guān)程序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）擴(kuò)展適用范圍

在內(nèi)地、香港及澳門共同磋商的過程中，民商事判決的范圍是三地民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行首先考慮的問題。從各國的立法來看，對于判決認(rèn)可與執(zhí)行范圍更多的是看判決的性質(zhì)，即判決為“民商事”或?qū)Α八綑?quán)”作出的裁判、而不是對適用的案件類型和具體范圍的限制。由于各國的風(fēng)俗習(xí)慣不一、民族習(xí)慣差異較大，在婚姻家庭關(guān)系以及由此引起的民事方面問題難以協(xié)調(diào)，不能達(dá)成一致，諸如1968年《布魯塞爾公約》為了更多的國家加入并適用，有意識地將難以協(xié)調(diào)的內(nèi)容排除在外。然而，內(nèi)地、香港及澳門間的判決認(rèn)可與執(zhí)行是在一國主權(quán)范圍內(nèi)，各法域有著共同的利益，應(yīng)在充分信任的基礎(chǔ)上，盡可能擴(kuò)大“安排”的適用范圍，并以《內(nèi)地與澳門判決安排》的適用范圍為模版，采用廣義的民商事案件判決認(rèn)可與執(zhí)行。

（三）縮小專屬管轄權(quán)

對于管轄權(quán)問題，兩個判決安排中通過“一事不再理”的規(guī)定，防止一事兩訴，緩解了內(nèi)地、香港及澳門之間管轄權(quán)沖突問題。除此之外，還應(yīng)重視不方便法院管轄原則。值得一提的是，2015年2月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》規(guī)定了有條件的不方便法院管轄原則，進(jìn)一步解決了管轄權(quán)沖突問題。此外，對于專屬管轄權(quán)問題還應(yīng)有一致的規(guī)定。目前三地的專屬管轄規(guī)定不同，其中以內(nèi)地的專屬管轄較為寬泛，這使得香港、澳門的許多判決由于違背內(nèi)地的專屬管轄規(guī)定而被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。因此，三地在遵守各自法律基本原則的同時，還應(yīng)考慮共同的利益，縮小專屬管轄的范圍，盡量達(dá)成一致的專屬管轄范圍，以平衡三方的利益。

（四）判決的效力適用作出判決法院地法

“兩個安排”對判決的效力問題均避開了判決的終局性或確定性，采取以作出判決法院地法律為準(zhǔn)據(jù)法判定判決的效力的方式，解決了終局性問題的沖突。但是，香港在將《內(nèi)地與香港判決安排》轉(zhuǎn)化為《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》時對終局性問題所作的特殊規(guī)定，說明分歧仍然存在。因而，內(nèi)地、香港及澳門共同協(xié)商之時，三方應(yīng)緊跟國際上區(qū)際民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行的趨勢，盡量適用沖突規(guī)范協(xié)調(diào)三地在法律概念上不同的認(rèn)知和解釋，以便達(dá)成一致。

（五）規(guī)定有限公共秩序保留

《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》均設(shè)置了公共秩序保留的條款。考慮到各法域公共利益屬于國家利益的一部分，同時各法域公共利益有其特殊情況，內(nèi)地、香港及澳門三方共同協(xié)商時應(yīng)重點處理各法域特殊利益與國家整體利益的關(guān)系，適當(dāng)增加公共秩序適用的限制條款，防止因公共秩序條款的濫用而有悖于國家的整體利益。

（六）加強(qiáng)承認(rèn)與執(zhí)行程序中的協(xié)調(diào)

《內(nèi)地與香港判決安排》和《內(nèi)地與澳門判決安排》的內(nèi)容主要以程序性規(guī)定為主，但對進(jìn)入程序后，如何協(xié)調(diào)兩地的關(guān)系則沒有明文規(guī)定，僅有《內(nèi)地與澳門判決安排》作出原則性規(guī)定，即建立司法信息交換和通報制度，提供相關(guān)法律信息。如前所述，兩大法系的融合前提之一是不同法系之間互相了解交流，從而取長補(bǔ)短，相互融合借鑒。因此，在實踐中三地法官可適時通報法律法規(guī)相關(guān)信息，也可以采取凡涉及三地法律的案件都在案件作出判決時將判決作為資料通報所涉法院給予存檔從而實現(xiàn)相互了解與信任。

除了在進(jìn)入程序后的交流、協(xié)調(diào)外，每年加強(qiáng)三地法律學(xué)術(shù)研討論壇會，使三地法官通過交流司法審判經(jīng)驗以增進(jìn)了解，減少差異，從而達(dá)成共識，以期在司法實踐中相互信任，相互尊重。

*作者系貴州醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院講師，法學(xué)碩士。本文系2007年度貴州省教育廳高校人文社科研究青年項目課題“論三地之間民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行——以CEPA制度下兩大法系的融合為視角”（項目編號：0704079）的最終成果。