美國(guó)法律中關(guān)于就業(yè)歧視構(gòu)成要件的分析

韓元元（山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部，山東濟(jì)南250100）

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美國(guó)法律中關(guān)于就業(yè)歧視構(gòu)成要件的分析

韓元元
（山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部，山東濟(jì)南250100）

[摘要]就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是認(rèn)定就業(yè)歧視的關(guān)鍵，是重要的法學(xué)理論和實(shí)踐問題。美國(guó)法律明確把就業(yè)歧視劃分為個(gè)體性差別待遇歧視、制度性差別待遇歧視、差別影響歧視三種類型。這三種類型的就業(yè)歧視在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和訴訟結(jié)構(gòu)上都有所區(qū)別。盡管就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是通過具體的個(gè)案來認(rèn)定的，但在美國(guó)的立法和司法實(shí)踐中，法律工作者還是總結(jié)出一些帶有規(guī)律性和普遍性的就業(yè)歧視構(gòu)成要件理論，針對(duì)不同的就業(yè)歧視類型確立了不同的構(gòu)成要件、判斷規(guī)則和訴訟結(jié)構(gòu)。其中一些認(rèn)定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，如“麥道測(cè)驗(yàn)法”、“五分之四法則”、“業(yè)務(wù)上必要”原則等，都值得其他國(guó)家借鑒。

[關(guān)鍵詞]美國(guó)法律；就業(yè)歧視；構(gòu)成要件

任何國(guó)家的就業(yè)歧視都是多樣化的，按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的類型。歐盟國(guó)家一般將就業(yè)歧視劃分為直接歧視和間接歧視。直接歧視源于形式平等，是指?jìng)€(gè)人基于種族、膚色、宗教、性別、殘疾、年齡等原因，已經(jīng)或即將受到不利待遇，且沒有正當(dāng)理由。間接歧視是指一種更為隱蔽的歧視形式，是指一項(xiàng)明顯中立的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或慣例使特定種族、膚色、宗教、性別、殘疾、年齡的個(gè)人或群體處于較為不利的情況，且沒有正當(dāng)理由。但美國(guó)法律與歐盟法不同，美國(guó)法律特別是《1964年民權(quán)法案》第七章，明確把就業(yè)歧視劃分為個(gè)體性差別待遇歧視、制度性差別待遇歧視、差別影響歧視三種類型。這三種類型的就業(yè)歧視在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和訴訟結(jié)構(gòu)上都有所區(qū)別。

一、個(gè)體性差別待遇歧視的構(gòu)成要件

個(gè)體性差別待遇歧視（individual disparate treatment discrimination）是美國(guó)就業(yè)實(shí)踐中最為常見和分散的歧視形態(tài)。個(gè)體性差別待遇歧視是指因?yàn)槟橙藢儆谀硞€(gè)受法律保護(hù)的群體的成員，雇主因而給予該人比不屬于該群體的成員較差的待遇。和其他兩種就業(yè)歧視類型相比，這種歧視形式最大的特點(diǎn)是歧視行為不是基于雇主的某些具有普遍適用性的政策，而是針對(duì)個(gè)別人的、偶發(fā)性的行為。個(gè)體性差別待遇歧視具體包括以下幾個(gè)要素：

一是存在一個(gè)歧視行為。即雇主或中介組織、工會(huì)等實(shí)施了不合理的差別對(duì)待行為，已經(jīng)或即將對(duì)申請(qǐng)者、雇員或工會(huì)成員產(chǎn)生不利后果。

二是這種行為是基于種族、膚色、宗教、性別、年齡等受法律保護(hù)的特征而做出的?，F(xiàn)實(shí)生活中，雇主可能基于各種因素對(duì)員工進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，如身高、相貌、地域、發(fā)型等，但并非所有的因素都構(gòu)成就業(yè)歧視。目前，美國(guó)法律所規(guī)定的是不得基于種族、性別、族裔、年齡、宗教、膚色、殘疾進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。因此，個(gè)別性差別待遇歧視的成立必須具有“因?yàn)椤币?，是基于以上法律所保護(hù)的特征。這就要求原告有證據(jù)證明其所受到的區(qū)別對(duì)待是基于法律所保護(hù)的特征，這種特征和所受到的不利待遇之間存在因果關(guān)系。當(dāng)然，其他一些因素，有可能通過法院的解釋或立法納入到禁止因素之列。如懷孕歧視被歸入性別歧視，對(duì)女性不合理的身高、體重的要求也可能歸入性別歧視。

三是歧視是由一個(gè)受法律規(guī)范的企業(yè)或組織作出的。在美國(guó),并非所有的雇主都受反就業(yè)歧視法律的規(guī)制，而是有一定的例外，如雇員人數(shù)非常少的雇主和特定會(huì)員制的俱樂部不是就業(yè)歧視的主體。

四是歧視主體采取某種歧視行為是故意為之，即原告必須證明歧視行為的最終決定者具有故意的意圖。在這一點(diǎn)上，歐盟和美國(guó)反就業(yè)歧視的法律和實(shí)踐存在很大差異。比如在英國(guó)，就業(yè)歧視的構(gòu)成只需要被歧視者因法律禁止的原因受到不利的待遇即可，是否存在主觀歧視意圖不是構(gòu)成就業(yè)歧視的必要條件。

由于主觀的歧視意圖是構(gòu)成就業(yè)歧視的必要要件，那么原告如何證明歧視故意及其受到的不利待遇和受法律保護(hù)的特征之間的因果關(guān)系就是非常重要的問題。針對(duì)這種情況，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“麥道公司訴格林案”（McDonnell Douglas Corp. v. Green）[1]中發(fā)展出一種判斷就業(yè)歧視構(gòu)成的方法。一個(gè)表面證據(jù)確鑿的差別對(duì)待歧視案件必須滿足四個(gè)要件：一是原告是反就業(yè)歧視法所保護(hù)群體的成員。二是原告具有勝任被爭(zhēng)議職位的資格條件。三是被告有不良的就業(yè)歧視行為，如拒絕錄用勝任職位資格的原告。四是有支持推斷歧視成立的系列事實(shí)，如原告被拒絕之后，雇主仍在繼續(xù)招募與他資格相當(dāng)或更低的求職者。只要滿足這四個(gè)要件，就可以初步推論歧視存在。對(duì)此指控，雇主需要提供中間階段證據(jù)，為自己的行為提供合法理由，如以善意職業(yè)資格或資歷制度作為抗辯理由。一旦被告的證據(jù)被法院接受，證明責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原告身上，原告需證明被告的事由只是借口。

二、制度性差別待遇歧視的構(gòu)成要件

制度性差別待遇歧視（systemic disparate treatment discrimination）是指，雇主采納和執(zhí)行的政策和做法給予某個(gè)群體比其他群體較差的待遇。和個(gè)體性差別待遇歧視一樣，有些雇主是在表面上（facial）或公然（overt）地差別對(duì)待某個(gè)群體，如拒絕招聘女性；有的是“托詞式差別對(duì)待”（pretextual disparate treatment），如雇主否認(rèn)對(duì)不同人群的區(qū)別對(duì)待意圖，但通過分析其執(zhí)行效果，可得到歧視結(jié)論。

制度性差別待遇歧視的構(gòu)成要件與個(gè)體性差別待遇歧視的構(gòu)成要件相比，主要是第一個(gè)構(gòu)成要素不同，即存在一個(gè)制度性或政策性差別對(duì)待行為。原告需要證明，制度性或政策性歧視損害的不止單個(gè)個(gè)人，而是屬于某個(gè)群體的所有人員。原告提出的基本證據(jù)是相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。得出統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的基本方法是通過比較被告企業(yè)中某個(gè)群體的雇員數(shù)量占整個(gè)雇員數(shù)量的比例和“相關(guān)勞動(dòng)力市場(chǎng)”（relevant labor market）中特定群體的比例。如前者比例明顯低于后者則可推斷存在歧視的意圖。

在如何確定“相關(guān)勞動(dòng)力市場(chǎng)”的范圍方面，不僅要考慮地理上的范圍，還要考慮工作資格的要求。技術(shù)要求越低的工作崗位所選擇的勞動(dòng)力市場(chǎng)的范圍越狹窄，如可以考慮工作地點(diǎn)周邊五英里范圍內(nèi)的情況。而對(duì)于高技術(shù)要求的崗位而言，其范圍可以大得多，可以是整個(gè)城市或地區(qū)甚至是國(guó)家。另外，在哪些人群可以作為比照對(duì)象方面，對(duì)技術(shù)要求不高的工作而言，一般人口統(tǒng)計(jì)就可以；對(duì)技術(shù)要求高的工作而言，比照對(duì)象只能是具有這種資格的人群。例如在Hazelwood School District v. United States[2]一案中，平等就業(yè)委員會(huì)提供大量數(shù)據(jù)，證明Hazelwood學(xué)區(qū)在教師雇傭中對(duì)黑人存在歧視，并具體舉證兩名黑人員工受歧視的事實(shí)。被告提出抗辯：被告認(rèn)為，本學(xué)區(qū)黑人學(xué)生比例只占學(xué)生比例的2%，所以黑人老師占整個(gè)老師的比例只要與此相當(dāng)，就不構(gòu)成歧視。但最高法院否定了此抗辯，認(rèn)為其比照對(duì)象不應(yīng)是黑人學(xué)生的比例，而是學(xué)區(qū)范圍內(nèi)具備教師資格的黑人比例。

當(dāng)原告舉出統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明被告的某項(xiàng)制度或政策涉嫌歧視后，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。被告有三種抗辯方法：一是否定該項(xiàng)政策或制度的存在，被告可以提出另外的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)否定原告的主張；二是不挑戰(zhàn)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的正確性，但是否定從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中推演出來的歧視意思。如在EEOC v. Sears, Roebuck & Company[3]一案中，被告提出一位研究女權(quán)主義的專家證言作為證據(jù)，該專家研究認(rèn)為，不是企業(yè)的歧視導(dǎo)致女性員工在某一領(lǐng)域的比例過低，而是女性對(duì)這一崗位的興趣低導(dǎo)致的；三是承認(rèn)存在差別對(duì)待的做法和意圖，但主張這是有合法原因的，比如為改善歷史上已有的歧視狀況而采取的“糾偏性肯定行動(dòng)”。

三、差別影響歧視的構(gòu)成要件

差別影響歧視(disparate impact discrimination)是美國(guó)《1964年民權(quán)法案》第七章禁止的第三種歧視形式。差別影響歧視是指雇主所采取的某些做法、要求或行為表面上看起來是中立的，但在實(shí)施以后卻對(duì)不同的群體產(chǎn)生不同的效果，從而使某些少數(shù)群體實(shí)質(zhì)上受到歧視，而這些要求與其所從事的業(yè)務(wù)沒有直接聯(lián)系。與前兩種歧視類型相比，差別影響歧視在構(gòu)成要件上最大不同是不要求雇主具備故意歧視的主觀意圖。司法判例將之描述為“差別待遇的請(qǐng)求可以區(qū)別于那些強(qiáng)調(diào)‘差別影響’的請(qǐng)求。后者涉及那些對(duì)不同群體的待遇在表面上中立，但事實(shí)上對(duì)一個(gè)群體比對(duì)其他群體更為苛刻，而又不能以業(yè)務(wù)必要性證明為正當(dāng)?shù)墓蛡蜃龇āＮ覀円呀?jīng)判決，根據(jù)差別影響理論提出的請(qǐng)求，不需要對(duì)歧視動(dòng)機(jī)進(jìn)行證明?！盵4]

在如何認(rèn)定是否存在差別影響歧視方面，美國(guó)平等就業(yè)委員會(huì)和法院在反就業(yè)歧視司法實(shí)踐中發(fā)展出“五分之四法則”（或稱80%的比例原則）。例如，某公司在招聘時(shí)規(guī)定應(yīng)聘者必須通過一項(xiàng)一般性能力測(cè)驗(yàn)。如果女性應(yīng)聘者通過此項(xiàng)測(cè)驗(yàn)的比例低于男性應(yīng)聘者比例的80%，且這項(xiàng)測(cè)驗(yàn)不是公司業(yè)務(wù)所必須的話，則針對(duì)女性的差別影響歧視成立。

在美國(guó)歷史上，差別影響歧視的經(jīng)典案例是“格瑞格斯訴杜克電力公司案”（Griggs v. Duke Power Co.）[5]。本案中，Duke Power公司在某些崗位的招聘時(shí)設(shè)置了兩個(gè)資格條件：一是擁有高中文憑，另一個(gè)是要通過某種測(cè)試。這兩個(gè)資格條件是中立的，但無論哪一個(gè)條件都使黑人符合條件的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于白人的比例。針對(duì)本案，美國(guó)最高法院指出雇主所采用的兩個(gè)資格條件都與是否勝任工作沒有關(guān)系；兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施都使得黑人申請(qǐng)者不符合條件的比例明顯高于白人求職者。因此，推斷被告存在歧視。

根據(jù)Griggs v. Duke Power Co.案，差別影響歧視的訴訟結(jié)構(gòu)為：原告首先提出存在重大區(qū)別對(duì)待行為的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)；被告以業(yè)務(wù)必要性（business necessity）作為抗辯主張，此時(shí)證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到原告，原告可以證明存在其他替代性措施來實(shí)現(xiàn)該種利益。根據(jù)美國(guó)的司法實(shí)踐，法院一般從三個(gè)方面來判斷是否存在業(yè)務(wù)的必要性：一是雇主具體要求的合理性；二是該項(xiàng)要求對(duì)雇主的必要性；三是證據(jù)的證明力。

綜上所述，盡管就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是通過具體的個(gè)案來認(rèn)定的，但在美國(guó)的立法和司法實(shí)踐中，法律工作者還是總結(jié)出一些帶有規(guī)律性和普遍性的就業(yè)歧視構(gòu)成要件理論，針對(duì)不同的就業(yè)歧視類型確立了不同的構(gòu)成要件、判斷規(guī)則和訴訟結(jié)構(gòu)。其中一些認(rèn)定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，如“麥道測(cè)驗(yàn)法”、“五分之四法則”、“業(yè)務(wù)上必要”等原則值得其他國(guó)家借鑒。

參考文獻(xiàn)：

[1]閻天.麥道公司訴格林案[J].憲政與行政法治評(píng)論，2014,（7）.

[2][3]姚國(guó)建.美國(guó)反就業(yè)歧視法律制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2013.94-95.97.

[4][5]馮祥武.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2012.239.238.

(責(zé)任編輯：洪芳)

【文史哲】

作者簡(jiǎn)介：韓元元（1979-），女，山東濟(jì)南人，法律碩士，山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部講師。

收稿日期：2015-09-01

[中圖分類號(hào)]D971.2；D912.5

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]2095—7416（2016）01—0100—03