合同解除的溯及力問題研究

高嵩

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

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合同解除的溯及力問題研究

高嵩

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

摘要：合同解除溯及力問題作為合同解除中的基本性問題，會影響合同解除后的違約責(zé)任、損害賠償?shù)汝P(guān)系當(dāng)事人切身利益的事項，故而具有十分重要的理論和實踐價值。雖然國內(nèi)外學(xué)者在討論合同的解除時一定會提及其溯及力，卻少有人單獨深入挖掘其背后的法理，且采有溯及力說本身存在嚴(yán)重的邏輯矛盾。本文通過介紹和比較其他國家與我國的法律制度和相關(guān)學(xué)說，從法律解釋論的角度進行分析論證，進而提出本文的核心觀點，即合同解除應(yīng)采無溯及力說。

關(guān)鍵詞：合同解除；溯及力；履行利益；違約責(zé)任；損害賠償

一、合同解除溯及力問題界定

（一）合同解除的界定

1.合同解除的定義

合同解除概念有廣義和狹義之分。廣義上的合同解除既包括因當(dāng)事人一方意思表示而解除，即法定解除、約定解除，也包括因當(dāng)事人雙方合意而解除，即協(xié)議解除。狹義的概念是指法定解除和約定解除。因為協(xié)議解除本質(zhì)上是雙方當(dāng)事人合同自由，故無討論必要，本文所指合同解除僅為狹義上的概念。

2.我國合同解除與合同終止

“合同解除”的規(guī)定于我國《合同法》第六章第97條。（1）從該條可以看出，在體系上，合同解除是包含在合同終止之中的，這構(gòu)成了我國特有的“大”合同解除。［1］二者在體系上為包含與被包含的關(guān)系，在定義上非常相似，對它們加以區(qū)分是非常必要的。首先，二者的發(fā)生原因的不同。合同終止的原因很多，可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、抵消、混同、合同實際履行而終止，也可因當(dāng)事人違約行為而發(fā)生終止；而合同解除一般是由非違約方提出。其次，二者的適用范圍的不同。合同終止適用情形有違約情形和非違約兩種；而合同解除則只適用于違約情形。再次，提出主體不同。終止可由雙方當(dāng)事人中的任意一方提出，而解除一般只能由非違約方提出。二者的相似點是它們都不能產(chǎn)生溯及既往的效力。

（二）合同解除溯及力的相關(guān)學(xué)說

溯及力問題主要是大陸法系國家討論，有溯及力是指法律關(guān)系自始消滅，合同視為沒有成立，“應(yīng)然狀態(tài)”是合同訂立前；無溯及力則是指合同關(guān)系僅向?qū)硐麥?，已?jīng)發(fā)生是債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然有效，也即“應(yīng)然狀態(tài)”是合同履行后。［2］有關(guān)學(xué)說大致可分為四種：

1.直接效果說

該學(xué)說最早起源于德國，主張合同溯及消滅，內(nèi)容上簡潔明快，故為早期的大陸法系國家廣泛接受。但是，該學(xué)說主張的溯及至合同訂立之前，相當(dāng)于合同未曾訂立，使得相對人難以基于違約而享有違約損害賠償?shù)臋?quán)利，這不利于保護相對人的合法權(quán)利。

2.間接效果說

該學(xué)說主張，合同本身并不消滅，只是對尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對已經(jīng)履行的債務(wù)，因當(dāng)事人雙方平等的給付與對待給付的義務(wù)而發(fā)生新的返還債務(wù)。由于債權(quán)債務(wù)沒有消滅，僅發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，為非違約方追究違約責(zé)任、獲得損害賠償提供了法律依據(jù)，克服了直接效果說的邏輯缺陷，具有很大的價值和適用性。

3.折衷說

該學(xué)說是上兩個學(xué)說的中和，試圖走“中庸路線”。它主張尚未履行的債務(wù)消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)是否溯及消滅應(yīng)區(qū)別對待，即繼續(xù)性合同原則上無溯及力，非繼續(xù)性合同原則上有溯及力。（2）但該學(xué)說存在明顯的邏輯缺陷。首先，該學(xué)說使法律規(guī)定缺乏確定性和適用性，當(dāng)事人難以合理預(yù)測其行為可能導(dǎo)致的后果。其次，該學(xué)說仍然不能解決結(jié)算條款和清理條款仍然有效的問題。再次，該學(xué)說將溯及力的有無取決于合同能否恢復(fù)原狀本身屬于因果關(guān)系倒置，而且是否為繼續(xù)性合同與是否能夠恢復(fù)原狀也不一定存在必然的對應(yīng)關(guān)系。［3］

二、合同解除溯及力的立法比較

大陸法系傳統(tǒng)上采有溯及力說，然而隨著時代的發(fā)展，該學(xué)說本身的邏輯矛盾凸顯出來，近年來部分國家對該學(xué)說進行了修改。而英美法系的無溯及力說，解決了法律邏輯和操作上的難題，為更多人所接受。

（一）大陸法系相關(guān)立法

1.法國合同解除溯及力的立法

1804年《法國民法典》率先規(guī)定了合同解除具有溯及力?，F(xiàn)行1999年《法國民法典》［4］也有規(guī)定合同解除具有溯及既往的效力的條款。（3）勒內(nèi)·達維認(rèn)為，法國民法未對合同解除的概念進行完整闡釋，但是（對于非繼續(xù)性合同）導(dǎo)致合同解除的事件就自然被認(rèn)為是債的消滅原因。［5］法國的相關(guān)立法代表了傳統(tǒng)大陸法系對合同解除效果主張，近年來備受爭議，甚至一些法學(xué)上有影響力的大陸法系國家已經(jīng)修改了相關(guān)立法。

2.荷蘭合同解除溯及力的立法

荷蘭民法是在法國民法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，原民事法律對合同解除溯及力的規(guī)定與法國民法相同。然而，1992年新《荷蘭民法典》［6］修改了相關(guān)條款，規(guī)定合同的解除不具有溯及力。新《荷蘭民法典》在大陸法系國家和地區(qū)中率先采納了無溯及力說，解決了相關(guān)學(xué)說的法律矛盾，極大沖擊了大陸法系的固有學(xué)說，對其他大陸法系國家的相關(guān)學(xué)說產(chǎn)生了深遠影響，具有里程碑式的意義。

3.德國合同解除溯及力的立法

德國傳統(tǒng)理論贊同有溯及力說，然而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡税l(fā)現(xiàn)該學(xué)說與違約責(zé)任、損害賠償之間存在矛盾。2002年《德國債法現(xiàn)代化法》［7］生效，將直接效果說改為清算關(guān)系說，即合同解除權(quán)行使后并不使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，僅僅消滅雙方原定的給付義務(wù)，恢復(fù)原狀和損害賠償請求權(quán)仍繼續(xù)存在。［8］

（二）英美法系相關(guān)立法

英美法系并無系統(tǒng)的合同解除效果學(xué)說，但根據(jù)相關(guān)單行法及判例法，筆者認(rèn)為英美法系是以合同解除無溯及力為原則的。

1.美國法的相關(guān)規(guī)定

美國作為判例法系國家，并沒有統(tǒng)一的民法典，而是以單行法的形式，即《統(tǒng)一商法典》［9］，來規(guī)定商事活動的基本規(guī)則。該法典第1-106、第2-106條分別規(guī)定合同解除后，“應(yīng)為受損方盡可能‘恢復(fù)到另一方充分履行義務(wù)時他本應(yīng)達到的狀態(tài)’而靈活提供本法所規(guī)定的救濟?！蓖瑫r合同終止后“尚待履行的各項義務(wù)被解除”、“因?qū)Ψ竭`約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)依然存在”。（4）可以看出，解除后的應(yīng)然狀態(tài)是“充分履行義務(wù)時”的狀態(tài)，而不是“合同未訂立時”的狀態(tài)，［10］合同的權(quán)利義務(wù)仍然存在。

2.英國相關(guān)法律規(guī)定

英國法一般認(rèn)為，合同解除的后果是，過錯方免除了未到期的合同義務(wù)，但仍需賠償非過錯方的損失；無過錯方也被免除了未到期的合同義務(wù)，但仍應(yīng)履行已到期的義務(wù)。［11］我們可以總結(jié)出英國法對合同解除效果的規(guī)定是，合同將來的義務(wù)被免除；解除時已經(jīng)到期的義務(wù)仍需履行；已經(jīng)履行的合同，以損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。

（三）小結(jié)

通過上述內(nèi)容，首先，可以總結(jié)出如下發(fā)展規(guī)律：一是大陸法系經(jīng)歷了從嚴(yán)格的有溯及力說到有溯及力說再到無溯及力說的過程，無溯及力說是發(fā)展趨勢；二是履行利益得到越來越多的支持，各國立法紛紛采納，信賴?yán)鎰t日漸衰落。其次，英美法系學(xué)說并無合同解除效果的概念，但是該法系認(rèn)為解除后的應(yīng)然狀態(tài)是“合同履行后”，由此可以看出它的主張與“無溯及力說”類似。第三，國際商事立法中有關(guān)解除效果的特點是與英美法系趨同，其中雖有英美法系國家經(jīng)濟強權(quán)的影響，但更重要的原因是英美法系的理論更便于理解，更符合邏輯與實踐。這主要是因為英美法系并不區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，故不存在物權(quán)返還的優(yōu)先性，且英美法系不采實際履行方式而是采賠償損失方式來解決糾紛，所以英美法系一般不要求恢復(fù)原狀。［12］隨著全球化進程的深化和有溯及力說自身理論的矛盾與缺陷，有溯及力說受到了越來越多的質(zhì)疑，甚至一些大陸法系國家，如德國、荷蘭等，也通過立法推翻了有溯及力說。

三、我國合同解除溯及力現(xiàn)狀及相關(guān)問題

（一）我國相關(guān)立法、司法解釋及學(xué)說

1.我國《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定

我國《合同法》第97條對溯及力問題的表述為，合同解除后，已經(jīng)履行的合同，“可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，……”（5）可以看出，合同解除后，我國合同法并未對溯及力問題作出明確的規(guī)定，這可能是為了避免確定有無溯及力后所帶來的理論解釋問題。

但是，我國《民法通則》第115條、《合同法》第97條規(guī)定了解除后的損害賠償請求權(quán)，《合同法》第98條規(guī)定了合同終止不影響結(jié)算與清理條款的效力。（6），這說明我國立法規(guī)定，合同解除與損害賠償?shù)瓤梢圆⒋?。但是，損害賠償?shù)陌l(fā)生原因卻并未明文規(guī)定?？梢哉f，我國合同法中有關(guān)合同解除的條款規(guī)定的較為簡單，給未來的法系、法律解釋留下了很大的發(fā)揮空間。雖然學(xué)術(shù)界大多采“有溯及力說”，但是卻沒有建立完整的、合乎邏輯的有溯及力說的體系。

2.有關(guān)司法解釋的規(guī)定

最高人民法院在《合同法》相關(guān)解釋中明確合同解除有溯及力，且賠償范圍以實際損害為限。［13］可見，司法解釋采取了有溯及力說，且賠償范圍僅限于“信賴?yán)妗薄ｋm然“信賴?yán)嬲f”很大程度上解決了法律邏輯的矛盾，但是卻不利于對非違約方的利益保護，相關(guān)規(guī)定仍存在不足。

（二）我國合同解除溯及力的相關(guān)問題

1.合同解除與合同終止

現(xiàn)行《德國民法典》中的合同終止權(quán)規(guī)定在“繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系之終止”制度中，法典第314條的主題是“因重大事由而終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系?！庇纱丝梢?，設(shè)立合同終止制度的初衷在于專門針對繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系，而合同解除制度的初衷是針對非繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系。但是，國際國內(nèi)學(xué)界逐漸接納合同解除無溯及力，尤其是在《德國民法典》已經(jīng)立法修改了其合同解除效果的今天，這種制度劃分已經(jīng)落伍，借鑒性不大。筆者認(rèn)為，二者立法目的都是為了合理地解決合同消滅后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖然它們的發(fā)生原因、適用范圍、提出主體均不相同，但它們還是具有內(nèi)在一致性的，即它們都是形成權(quán)，且都不能發(fā)生溯及既往的效力。明確了這一點，我國《合同法》將合同解除置于合同終止之下便有了內(nèi)在合理性，避免了法律邏輯沖突。合同解除作為終止的特殊條款，不需要對現(xiàn)有《合同法》進行體系上的修改，既維持了現(xiàn)有法律的穩(wěn)定性，又消除了法條間的內(nèi)在邏輯矛盾。

2.合同解除與“不告不理”

合同解除的效果屬于法律的強行性規(guī)定，但是也應(yīng)當(dāng)明確，該強行性規(guī)定的適用有很多限制。合同法的基本精神是“意思自治”，合同法的適用應(yīng)嚴(yán)格貫徹“不告不理”的原則。首先，無溯及力僅適用于狹義的合同解除的情形；其次，在適用無溯及力的范圍，如果當(dāng)事雙方未主動請求判決或裁決合同解除的效力問題，除非出現(xiàn)法律規(guī)定的特殊情形，法院或仲裁機構(gòu)也不能主動援引相關(guān)規(guī)定強制性的對合同解除的效力進行判斷。堅持“不告不理”原則，給予合同雙方以極大的合同自由，是合同法的基本精神，對防止民法在私法領(lǐng)域過度擴張具有積極作用。

四、合同解除溯及力的學(xué)說比較及選擇

由于折衷說是有溯及力說和無溯及力說的中和，故筆者僅對有溯及力和無溯及力學(xué)說進行分析比較。

（一）兩個學(xué)說的比較

1.兩個學(xué)說的相同之處

有無溯及力說雖然從形式上看是完全對立的學(xué)說，但是它們從根本上都是為了解決合同解除后當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)的爭議而創(chuàng)設(shè)的，它們在本質(zhì)上具有相同之處。首先，創(chuàng)設(shè)的目的相同，都是為了平衡當(dāng)事人之間利益均衡，維護公平的市場交易秩序。其次，解除時點后合同關(guān)系相同，解除時點后法律關(guān)系均消滅。

2.兩個學(xué)說的不同之處

第一，解除后的應(yīng)然狀態(tài)不同。有溯及力說認(rèn)為應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)是“合同訂立前”，而無溯及力說則認(rèn)為應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)是“合同履行后”。對此，筆者認(rèn)為將應(yīng)然狀態(tài)定為“合同訂立前”欠妥，主要理由是：合同的訂立既需要當(dāng)事人的時間、精力和金錢，還需要潛在的“機會成本”。如果將應(yīng)然狀態(tài)定為“合同訂立前”，則當(dāng)事人喪失的時間成本和機會成本被忽略掉，其損失得不到公平的賠償。

第二，解決問題的方法不同。有溯及力說為了使雙方法律關(guān)系恢復(fù)“合同訂立前”，要求當(dāng)事人返還給付，如不能履行才要求當(dāng)事人賠償損失；而無溯及力說要求返還給付或者賠償損失。可以看出，相較于有溯及力說，無溯及力說更加尊重當(dāng)事人之間的意思自治，更能體現(xiàn)合同自由原則。再者，有溯及力說采用擬制的合同關(guān)系，在法律邏輯上存在難以滅除的重大矛盾，即合同效力自始消滅和違約損害賠償之間的矛盾。

第三，損害賠償?shù)姆秶煌?。早期的大陸法系采徹底的有溯及力說，主張合同視為自始未成立，不需要進行損害賠償。這種理論不利于保護當(dāng)事人之間的交易安全，于是大陸法系國家漸漸摒棄了此理論，認(rèn)為合同解除和損害賠償可以并存，損害賠償?shù)姆秶嗖伞靶刨嚴(yán)嬲f”。該學(xué)說主張賠償范圍以“消極利益”為限。［14］英美法系則采“履行利益說”，賠償范圍既包括消極利益，也包括積極利益，范圍明顯大于大陸法系的范圍，更好地保護了當(dāng)事人的合法權(quán)益。（7）

第四，返還給付的性質(zhì)不同。有溯及力說認(rèn)為返還給付是恢復(fù)原狀的要求，而無溯及力說則認(rèn)為返還給付是因為平等主體之間平等的給付與對待給付的義務(wù)。筆者認(rèn)為，“恢復(fù)原狀”不一定有利于非違約方的利益，況且，并不是所有的合同都可以“恢復(fù)原狀”，有些合同性質(zhì)上無法恢復(fù)原狀，如勞務(wù)合同等；即使恢復(fù)原狀也不等于有溯及力，也可能是基于平等債務(wù)的給付與對待給付的義務(wù)。

（二）合同解除的效力學(xué)說應(yīng)選擇無溯及力說

1.“有溯及力說”難以克服自身固有的法律邏輯困境

矛盾表現(xiàn)在合同賠償請求權(quán)，是建立在合同成立并生效的基礎(chǔ)之上的。而該學(xué)說認(rèn)為合同自始未生效，這導(dǎo)致合同的賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)喪失，損害賠償就無從談起。盡管大陸法系紛紛立法確定“合同解除”與“合同賠償”可以并存，但是這種通過法律擬制強行規(guī)定的做法并不能從邏輯上消除法律本身的邏輯障礙和矛盾。對此，有的大陸法系學(xué)者以“信賴?yán)尜r償說”取代“違約損害賠償說”，但是前者的賠償范圍明顯小于后者，這不利于保護非違約方的合法利益，不具有實踐性。

2.恢復(fù)原狀并非只能建立在合同解除有溯及力的基礎(chǔ)上

部分大陸法系學(xué)者認(rèn)為恢復(fù)原狀就是有溯及力，這種觀點是不可取的。首先，恢復(fù)原狀并非只能建立在有溯及力的基礎(chǔ)上。筆者認(rèn)為，合同雖然消滅，但是合同所規(guī)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消滅，恢復(fù)原狀的請求權(quán)的發(fā)生原因是原合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系。［15］其次，這種觀點存在法律邏輯顛倒的問題。如果有溯及力，則當(dāng)然發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果，而不是說合同解除后發(fā)生恢復(fù)原狀的債務(wù)，就能證明合同具有溯及力。

3.“有溯及力說”不一定符合當(dāng)事人的利益

根據(jù)有溯及力說，已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系溯及消滅，這就帶來恢復(fù)原狀的問題。首先，這剝奪了非違約方的選擇自由，法律規(guī)定缺乏靈活性和適應(yīng)性，有可能產(chǎn)生適得其反的效果，如已經(jīng)部分履行的購銷合同，已履行的標(biāo)的物可能已經(jīng)投入使用。其次，在保證非違約方的利益得到充分保護的基礎(chǔ)之上，相較于損害賠償，恢復(fù)原狀的履行成本有可能過高，超出了訂立合同時雙方可以預(yù)見的違約后果，損害了違約方的合法權(quán)益，且浪費了大量的社會資源，如《物權(quán)法》規(guī)定的添附、混同。

4.采“無溯及力說”是保護第三人的需要

合同解除無溯及力也有利于保護善意第三人的合法權(quán)益。如買賣合同中購買方已經(jīng)將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給第三人，合同解除后，根據(jù)無溯及力說，第三人仍擁有該標(biāo)的物，只在原當(dāng)事人之間進行損害賠償；根據(jù)有溯及力說，買受人喪失標(biāo)的物的所有權(quán)，其對標(biāo)的物的處分是無效的，第三人需返還標(biāo)的物。那么將因此發(fā)生一連串的法律關(guān)系的變更，這不利于維護交易安全和經(jīng)濟穩(wěn)定。

5.“無溯及力說”是“法不溯及既往”的體現(xiàn)

民法領(lǐng)域，當(dāng)事人之間的“合意”大于法律。我們可以將“合同解除”理解為當(dāng)事人之間的“今天的法律”，故它對當(dāng)事人之間的過去的行為不能產(chǎn)生溯及既往的效力，而且完全可以通過損害賠償?shù)姆绞絹硌a償非違約方。

（三）小結(jié)

綜上，可以得出合同解除無溯及力說更優(yōu)的論點。首先，有溯及力說難以克服自身的邏輯障礙，即合同溯及解除與損害賠償之間的矛盾；其次，恢復(fù)原狀的后果并非只能建立在有溯及力的基礎(chǔ)之上，還可因原合同規(guī)定的給付與對待給付而發(fā)生；第三，合同解除后，原合同債權(quán)債務(wù)溯及消滅不一定有利于保護非違約方的合法權(quán)益；第四，無溯及力說更有利于保護第三人的合法權(quán)益；第五，“法不溯及既往”原則要求合同的解除無溯及力。當(dāng)然，在法律有規(guī)定，或者為了維護公平與效率和社會宏觀經(jīng)濟利益的目的，可以適當(dāng)承認(rèn)合同解除有溯及力，但僅僅是例外的情況。

注釋：

（1）《合同法》第六章“權(quán)利義務(wù)的終止”第九十七條規(guī)定：“具有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：……；（二）合同解除；……”

（2）所謂繼續(xù)性合同，是履行必須在一定時間內(nèi)完成，而不是一時或一次性完成的合同，如租賃合同、倉儲合同。所謂非繼續(xù)性合同，即履行為一次性行為的合同。

（3）《法國民法典》第1183條規(guī)定：“解除條件是指，在條件成就之時，即可撤銷債之關(guān)系并使標(biāo)的物回復(fù)至如同此前并不存在債之關(guān)系。”

（4）美國《統(tǒng)一商法典》第1-106規(guī)定：“應(yīng)為受損方盡可能‘恢復(fù)到另一方充分履行義務(wù)時他本應(yīng)達到的狀態(tài)’而靈活提供本法所規(guī)定的救濟?！钡?-106條規(guī)定：“……合同一旦‘終止’，當(dāng)事方尚待履行的各項義務(wù)即被解除，但在此之前因?qū)Ψ竭`約或己方履約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)依然存在?！?/p>

（5）我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

（6）《民法通則》第115條規(guī)定：“合同變更或解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！?/p>

《合同法》第98條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！?/p>

（7）信賴?yán)嬲f來源于大陸法的損害賠償制度和英美法的違約救濟制度，賠償原則就是使善意的被欺詐方的地位恢復(fù)到定約之前。履行利益則是合同如期履行后當(dāng)事人所獲得的全部利益，履行利益包括：一、所受損害，包括為履行合同而發(fā)生的準(zhǔn)備費用、管理、倉儲標(biāo)的物的費用、因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損失等；二、所失利益，即履行合同所應(yīng)該得到的利益，包括時間成本、機會成本等。國外立法一般是信賴?yán)嬉圆怀^履行利益為原則。

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編輯：虢亞雪

收稿日期：2015-06-18

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.01.008

中圖分類號：D91

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：2095-7238（2016）01-0045-06