美國太空領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)之商業(yè)化
——以太空法案協(xié)議為視角

崔立紅

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美國太空領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)之商業(yè)化
——以太空法案協(xié)議為視角

崔立紅

美國太空法案協(xié)議通過三種樣板條款規(guī)定了不同的專利權(quán)歸屬：歸合作方、NASA與合作方共有、由NASA獨(dú)享。樣板條款中發(fā)明的公開與披露、介入權(quán)、訴訟主體資格的確立等規(guī)定，是用來實(shí)現(xiàn)太空商業(yè)化之目標(biāo)。太空法案協(xié)議的“其他協(xié)議”授權(quán)，讓樣板條款有更大的靈活變通的空間，包括免除國內(nèi)生產(chǎn)要求、權(quán)利重新分配、政府權(quán)利最小化等。上述措施都是圍繞推動美國太空商業(yè)化總體目標(biāo)而設(shè)計(jì)。美國太空法案協(xié)議中體現(xiàn)的利益平衡下的專利權(quán)分配、國防優(yōu)益權(quán)下的合同自由與靈活以及職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中對創(chuàng)新者積極性的尊重，對我國具有啟發(fā)和借鑒意義。

《太空法案》； 太空法案協(xié)議； 其他協(xié)議； 專利權(quán)歸屬； 利益平衡； 國防優(yōu)益權(quán)

美國太空探索技術(shù)公司(SpaceX)是一家成立于2002年6月的私營太空運(yùn)輸公司，2008年12月23日，獲得美國航空航天局(National Aeronautics and Space Administration，以下簡稱NASA)價(jià)值16億美元的正式協(xié)議，并于2012年10月SpaceX龍飛船將貨物送到國際空間站，成為第一家與國際空間站對接的商業(yè)公司，開啟了私營航天的新時(shí)代。與NASA簽訂協(xié)議，意味著豐厚的利潤，同樣的協(xié)議受益者還有內(nèi)華達(dá)公司、藍(lán)源公司、波音公司、軌道公司等①Trent J. Perrotto & Josh Byerly, First Contracted SpaceX Resupply Mission Launches with NASA Cargo to Space Station, NASA http:// www.nasa.gov/home/hqnews/2012/oct/HQ_12-355_SpaceX_CRS-1_Launch.html. 訪問時(shí)間：2012年10月7日。。在這個(gè)門檻高、資源有限的市場里，除了金融壁壘外，太空產(chǎn)業(yè)必須要越過的障礙便是專利權(quán)問題。隨著私人商業(yè)公司越來越活躍地參與太空活動，一個(gè)用來區(qū)分專利權(quán)歸屬的框架就變得越來越重要。如果繼續(xù)在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上把私人商業(yè)公司與NASA合同涉及的專利權(quán)統(tǒng)統(tǒng)歸國家所有，無疑會打擊私人公司參加太空活動的積極性，不利于太空領(lǐng)域的商業(yè)化進(jìn)程，在其他國家政府鮮有在此領(lǐng)域制定明晰的政策和規(guī)則的前提下，美國主動為太空領(lǐng)域商業(yè)化，即專利的產(chǎn)生、使用、轉(zhuǎn)讓和權(quán)利歸屬構(gòu)建了一套制度。

一、太空法案協(xié)議的性質(zhì)

(一)《太空法案》的政策背景

1957年秋天，蘇聯(lián)發(fā)射了人造衛(wèi)星，標(biāo)志著冷戰(zhàn)期間的太空競賽拉開帷幕。為了縮小與蘇聯(lián)在技術(shù)上的差距，美國國會通過了1958年《國家航天航空法案》(National Aeronautics and Space Act，簡稱《太空法案》)。該法案創(chuàng)制出美國航空航天局(NASA)并推動NASA“對地球大氣層內(nèi)外的飛行問題進(jìn)行研究”。1984年前，《太空法案》讓政府壟斷了太空運(yùn)輸，遏制私有企業(yè)發(fā)展，同時(shí)民間承包商發(fā)明創(chuàng)造上的權(quán)利都?xì)w政府所有；但1984年后，公共政策發(fā)生變化，在“尋求并鼓勵(lì)最大程度、最充分太空商業(yè)化”的目標(biāo)下，NASA希望通過引入私人商業(yè)宇航公司，培育一個(gè)競爭性的商業(yè)航天市場，降低進(jìn)入太空的成本②胡煒、李聃、羅恒：《NASA對私人宇航公司的政策淺析》，《中國航空》2015年第1期。。十年后，以SpaceX為代表的一批私人宇航公司在與NASA的合作與博弈下，取得了

舉世矚目的成就。業(yè)界將私人公司在《太空法案》下與NASA簽訂的協(xié)議稱為太空法案協(xié)議(Space Act Agreements，簡稱SAAs)。SAAs中的專利問題離不開1952年《專利法案》，該法案于2011年9月8日進(jìn)行了重大修改(《專利改革法案》，America Invents Act，簡稱AIA)，因此SAAs的相關(guān)條款勢必要受到AIA的影響。

(二)SAAs的性質(zhì)——其他協(xié)議(Other Transactions)

在美國，“資助協(xié)議”被定義為“為了進(jìn)行試驗(yàn)和研究開發(fā)，由聯(lián)邦政府提供部分或者全部資金，與締約者所達(dá)成的所有合同、資助授權(quán)或者合作協(xié)議”(Any Contract, Grant, Cooperative Agreement)*Diane M. Sidebottom, Intellectual Property In Federal Government Contracts: The Past, The Present, And One Possible Future, Public Contract Law Journal, 68,Vol. 33, No.1 Fall 2003.。 為了提升聯(lián)邦政府資助協(xié)議的靈活性，NASA總顧問保羅·德明(Paul Dembing)創(chuàng)設(shè)了“其他協(xié)議”這一術(shù)語，并在1958年的《太空法案》中被首次使用。到了20世紀(jì)90年代，對新型武器系統(tǒng)的需求正在不斷增加，技術(shù)革新的速度已經(jīng)表明舊有的體系已經(jīng)跟不上時(shí)代發(fā)展腳步。此外，預(yù)算的削減、政府實(shí)驗(yàn)室的減少，意味著將有更多的外部承包商會代替政府履行職能。這些新的承包商依靠的是非政府資源和風(fēng)險(xiǎn)資本，與政府合作的興趣甚微，政府部門要吸引他們，必須提供新的締約環(huán)境。國防部(Department of Defense，簡稱 DoD)受到了“其他協(xié)議”授權(quán)(Other Transaction Authority)的啟發(fā)。它們既不是合同、資助授權(quán)，也不是合作協(xié)議，是對合同、合作協(xié)議和資助授權(quán)的補(bǔ)充，它不受《聯(lián)邦采購條例》(Federal Acquisition Regulations，簡稱FAR)、《聯(lián)邦采購條例補(bǔ)充條例》(DoD Supplement to the FARS，簡稱DFARS)以及其他采購法規(guī)的束縛，根據(jù)自身需要自由起草所需的知識產(chǎn)權(quán)條款，例如政府可以利用締約方商業(yè)公司的資金和技術(shù)，商業(yè)公司也可以在執(zhí)行政府項(xiàng)目過程中按照自己的商業(yè)慣例來運(yùn)行?！捌渌麉f(xié)議”是提高政府締約效率的關(guān)鍵，這種巨大的靈活性使得政府能夠利用私營部門的技術(shù)和資金，減少國防產(chǎn)業(yè)同民用產(chǎn)業(yè)之間的障礙，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)國防部軍民一體化的目標(biāo)。1994年，通過《聯(lián)邦采購簡化法案》(Federal Acquisition Streamlining Act)，國會將“其他協(xié)議”授權(quán)擴(kuò)展到國防部的所有機(jī)構(gòu)。

本質(zhì)上，“其他協(xié)議”不同于政府享有研究成果并向公眾公開和提供的傳統(tǒng)締約規(guī)則*Rebecca S. Eisenberg, Public Research and Private Development: Patents and Technology Transfer in Government Sponsored Research, 82, Virginia Law Revew, 1663,1664(1996).，也不同于研發(fā)成果的權(quán)利歸小型企業(yè)和非盈利組織的拜杜法案(Bayh-Dole Act)。前者的缺陷是專利申請中新穎性的喪失以及研發(fā)人員在研發(fā)成本上的損失，后者的問題是強(qiáng)制專利申請帶來商業(yè)秘密保護(hù)的不能，以及介入權(quán) (March-in Rights)*35 U.S.C. §203(2001)。給締約方造成的消極影響。作為美國市場上的普通消費(fèi)者，政府只有在協(xié)議的政策指導(dǎo)與內(nèi)容設(shè)計(jì)上跟隨社會的發(fā)展變化加以靈活調(diào)整，才能讓承包商的興趣重新調(diào)整到政府合同上來。

二、太空法案協(xié)議中的專利權(quán)歸屬

SAAs通過三類不同的專利條款在NASA與締約方之間分配權(quán)利。

(一)發(fā)明方保留專利權(quán)

對于非“為NASA”展開、并且創(chuàng)新性比較低的活動，NASA只簡單提供空白SAAs表格，它主要涉及“非技術(shù)性社區(qū)和教育投資”，如NASA的“直覺項(xiàng)目”(HUNCH Program)——一個(gè)針對高中學(xué)生的創(chuàng)新項(xiàng)目，高中生們運(yùn)用自己的數(shù)學(xué)和科學(xué)技巧，為NASA制造真實(shí)的產(chǎn)品*Generally NASA HUNCH Program, http://nasahunch.com,訪問時(shí)間：2013年6月9日。。此協(xié)議下發(fā)明產(chǎn)生的權(quán)利，由發(fā)明方保留。上述協(xié)議的條款，被稱之為“簡式樣本條款”(Short Form Sample Clause)*SAA Guide, supra note 30, at 42.。

(二)NASA與締約方共有專利權(quán)

該模式條款下締約承包商不屬于“為NASA工作”，但根據(jù)SAAs所開展的工作因其創(chuàng)造性仍舊可能促成發(fā)明。上述協(xié)議的條款，被稱之為“長式樣板條款”(Long Form Sample Clause)。長式樣板條款要求NASA與締約方盡“合理努力”去報(bào)告、協(xié)助在合作發(fā)明上獲取專利權(quán)保護(hù)。作為專利權(quán)的共有方，NASA享有完整的、無需向其他權(quán)利人征求同意和解釋的“制造、使用、許諾銷售、銷售”權(quán)利*35 U.S.C. §262 (2006).。為了避免NASA的專利權(quán)對締約方帶來不利，NASA的完整專利權(quán)也要受到一定限制：行使權(quán)利的時(shí)候不能與締約方的商業(yè)性質(zhì)發(fā)生沖突；在合理努力下授予締約方獨(dú)占或者部分獨(dú)占的協(xié)議許可*Long Form Sample Clause, supra note 59, p.4.。

(三)NASA享有專利權(quán)

《太空法案》賦予NASA“權(quán)利獲取”的權(quán)利，意思是“只要是在行政機(jī)構(gòu)合同下完成的發(fā)明，美國政府將享有壟斷權(quán)。”因此，只要是“為NASA工作”的協(xié)議，都將適用“權(quán)利獲取樣板條款”(Title Taking Sample Clause)：發(fā)明的所有權(quán)以及將來的專利權(quán)都?xì)wNASA。

問題是，對于締約方來說，怎樣才算是“為NASA工作”？

1.“定向性努力”(Directed Effort)的發(fā)明。首先，按照NASA的資助協(xié)議，分可償還的SAAs(Reimbursable SAAs)和不可償還的SAAs(Non-reimbursable SAAs)。前者是合作伙伴因?yàn)橛惺找嫠孕枰騈ASA支付費(fèi)用，所以NASA不可能適用權(quán)利獲取樣板條款；后者是不需要支付費(fèi)用，即不可償還的SAAs，要看締約方與NASA是一同貢獻(xiàn)、互惠互利的“合作努力”(Cooperative Effort)下的研究和開發(fā)成果，還是為NASA的“定向努力”(Directed Effort)下的研究開發(fā)成果。只有定向努力下的發(fā)明才適用“權(quán)利獲取條款”。其次，按照SAAs下發(fā)明的使用計(jì)劃，如果是為了將技術(shù)商業(yè)化，會被歸為“合作努力”一類，如果是將發(fā)明出售給NASA，會被歸為“定向努力”一類。最后，還有一種形式可以讓發(fā)明適用“權(quán)利獲取條款”，即太空法案資助協(xié)議(Funded SAA)下的發(fā)明，不僅締約方，包括分包商在內(nèi)的締約方都要受到NASA所有權(quán)的限制*SAA Guide, supra note 30.。

2.“SAAs下創(chuàng)造”(Made)的發(fā)明。按照《太空法案》的規(guī)定，NASA只能對SAAs協(xié)議下“創(chuàng)造”的發(fā)明申請權(quán)利，因此“SAAs下創(chuàng)造”的定義對協(xié)議雙方當(dāng)事人來說至關(guān)重要。條件包括：(1)“概念或者首次實(shí)際付諸實(shí)施”(Conception or First Actual Reduction to Practice)是在SAAs期間；(2)與SAAs的合同主題相關(guān)；(3)按照美國專利法是可專利的*Carl L. Vacketta & Oliver L. Holmes, Patent Rights Under Government Contracts, 83-12 Briefing Papers 1, 2 (1983).。概念的形成可以通過合作方披露發(fā)明或者保存實(shí)驗(yàn)室筆記和其他記錄來證明，付諸實(shí)施分實(shí)際性(Actual Reduction )的和建設(shè)性(Constructive Reduction)的兩種，后者發(fā)生在提交專利申請的時(shí)候，盡管專利申請的時(shí)候不需要實(shí)際的實(shí)施*Hyatt v. Boone, 146 F.3d 1348, 1352 (Fed. Cir. 1998).；前者發(fā)生在構(gòu)思為“發(fā)明目的工作”時(shí)。如果構(gòu)思或者建設(shè)性實(shí)施發(fā)生在SAAs之前，NASA不能適用權(quán)利獲取條款，只有實(shí)際性的首次實(shí)施發(fā)生在SAAs期間才對NASA獲得發(fā)明上的權(quán)利有意義*Solvay S.A. v. Honeywell Int’l, Inc., 622 F.3d 1367, 1376 (Fed. Cir. 2010).。

在悍馬訴NASA案件中*Hummer v. Adm’r of the Nat’l Aeronautics & Space Admin., 500 F. 2d 1383, 1388(C.C.P.A. 1974).，悍馬構(gòu)思了用于空間飛行器上的旋轉(zhuǎn)掃描攝像系統(tǒng)，并在固定平臺上測試了旋轉(zhuǎn)攝像機(jī)，然后提交了專利申請，權(quán)利要求是將攝像機(jī)安裝在旋轉(zhuǎn)物體上。此后悍馬以此發(fā)明為基礎(chǔ)又與NASA簽訂了合同。美國關(guān)稅與專利上訴法院認(rèn)為，安裝在旋轉(zhuǎn)物體上的測試是發(fā)生在雙方簽訂的SAAs之后，所以屬于SAAs下的首次付諸實(shí)施，符合“SAAs下創(chuàng)造”的發(fā)明定義，所有權(quán)應(yīng)該歸NASA。

3.職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)美國法典第51章第20135條(b)(1)規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造人是受雇或者指派來實(shí)施研究、開發(fā)和勘查的，并且發(fā)明與受雇或者指派所開展的工作相關(guān)，或者是發(fā)明在此雇員的雇傭職責(zé)范圍內(nèi)，那么為NASA創(chuàng)造的發(fā)明就成為美國政府的獨(dú)占性財(cái)產(chǎn)。即使雇員發(fā)明創(chuàng)造時(shí)未使用政府設(shè)施、資金或者專有資料，或者是在非工作時(shí)間完成，該發(fā)明創(chuàng)造也同樣歸屬美國政府所有。 甚至即便發(fā)明人不是受雇或者受指派來進(jìn)行研發(fā)工作、但該發(fā)明與合同有關(guān)，或者與該人受雇或者受指派的工作、職責(zé)有關(guān)同時(shí)又是在工作時(shí)間完成的，或者發(fā)明中包含政府的貢獻(xiàn)，這類發(fā)明的所有權(quán)歸NASA享有。

上述條款給NASA享有發(fā)明的權(quán)利提供很大的空間，為了平衡，該條的(2)允許NASA可以放棄SAAs下產(chǎn)生的發(fā)明權(quán)利。根據(jù)1983年2月18日《政府專利政策總統(tǒng)備忘錄》規(guī)定，NASA可以在下面兩種情形下放棄發(fā)明的權(quán)利：一種情形是為了更好地服務(wù)于美國和公眾的利益；另一種情形是SAAs締約伙伴為合同提供了“資金、設(shè)施、設(shè)備”等方面的重大貢獻(xiàn)*Presidential Memorandum on Government Patent Policy, 1983 Pub. Papers 248, 252 (Feb. 18, 1983); 48 C.F.R. 27.302 (2012).。

三、太空法案協(xié)議促進(jìn)發(fā)明商業(yè)化的其他路徑

(一)發(fā)明的公開與披露

主要是由發(fā)明的內(nèi)部報(bào)告制度和對外披露制度組成。首先，太空法案協(xié)議締約方的發(fā)明報(bào)告程序很重要。發(fā)明有了概念或者付諸實(shí)際實(shí)施后6個(gè)月內(nèi)，SAAs締約方必須在內(nèi)部報(bào)告發(fā)明活動。一旦有了內(nèi)部的書面文件，必須在較早的2個(gè)月內(nèi)向NASA報(bào)告，或者一旦意識到有發(fā)明活動，必須在6個(gè)月內(nèi)向NASA匯報(bào)。此外，每12個(gè)月，締約方必須向NASA提交一份報(bào)告，列舉出在此期間的發(fā)明。SAAs終止后3個(gè)月內(nèi)要提交最終報(bào)告，列舉協(xié)議期間的所有發(fā)明創(chuàng)造，或者證明一無所獲*Title Taking Sample Clause, supra note 115.。其次，SAAs下向NASA報(bào)告的發(fā)明，NASA會向社會公開披露，該披露會導(dǎo)致“現(xiàn)有技術(shù)”而對專利獲權(quán)的新穎性造成阻卻，除非有寬限期制度的補(bǔ)救，才不會讓已披露發(fā)明的新穎性喪失。2013年3月16日后的AIA在新穎性寬限期上保留了12個(gè)月的規(guī)定。

(二)介入權(quán)(March-in Rights)

介入權(quán)出現(xiàn)在“權(quán)利獲取樣板條款”中，享有者是NASA，當(dāng)“發(fā)明的商業(yè)化并沒有被恪盡職責(zé)地予以執(zhí)行，介入權(quán)允許政府介入并接管發(fā)明”。盡管NASA尚未啟動過介入程序，但該權(quán)利對SAAs下締約方的震懾作用是不容忽視的，是太空領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)商業(yè)化的“達(dá)摩克里斯劍”，有助于確保聯(lián)邦政府贊助的研究成果商業(yè)化?！栋荻欧ò浮分械慕槿霗?quán)內(nèi)容是，政府可以介入要求締約方向其他實(shí)體頒發(fā)非獨(dú)占性許可，但必須在下列法定情形下：一是在合理的時(shí)間內(nèi)，締約方不能采取有效措施將發(fā)明投入到實(shí)際應(yīng)用；二是締約方不能合理滿足國家的健康和安全需求；三是締約方不能合理滿足公眾使用的管理要求；四是尚未得到美國行業(yè)偏好條款(Industry Preference Clause)的準(zhǔn)許，締約者便將發(fā)明予以許可*35 U.S.C.§203(d).。

實(shí)踐中，因?yàn)檎枰趶?fù)雜的程序中多次核對和權(quán)衡，介入權(quán)鮮有實(shí)施。美國國立衛(wèi)生研究院(National Institutes of Health,簡稱NIH)是唯一一家收到請求執(zhí)行介入權(quán)的機(jī)構(gòu)，理由是專利權(quán)人未能執(zhí)行合理的市場價(jià)格或者合理地對其專利進(jìn)行許可。例如申請啟動介入治療抗艾滋病藥物上的專利權(quán)，理由是權(quán)利人會向美國消費(fèi)者征收比其他高收入國家的消費(fèi)者更高的費(fèi)用*Knowledge Ecology Int’l, Request for March-In on Abbott Patents for Ritonavir 9， http:// keionline.org/sites/default/files/2012_Oct25_Ritionavir_march_in_complaint.pdf.訪問時(shí)間：2012年10月25日。。此外，介入權(quán)還被協(xié)議之外的第三方用來做訴訟的工具。1995年，約翰霍普金斯大學(xué)因?yàn)镹IH資助的一項(xiàng)發(fā)明專利被侵權(quán)而起訴了CellPro公司，該公司試圖向NIH申請啟動介入程序以規(guī)避審判程序，同時(shí)申請授予該公司約翰霍普金斯大學(xué)專利的許可。但類似的通過介入程序取得專利許可的嘗試都以失敗告終*Johns Hopkins Univ. v. CellPro, Inc., 152 F.3d 1342, 1346 (Fed. Cir. 1998).。

(三)訴訟主體資格

在共同享有專利權(quán)的SAAs中，NASA會因?yàn)樵V訟與其太空商業(yè)化政策相沖突，拒絕向第三方提起侵權(quán)訴訟。因此，SAAs締約方只有證明自己擁有事實(shí)上轉(zhuǎn)讓(Virtual Assignment)的專利權(quán)或者按照相關(guān)規(guī)則加入NASA，才能擁有起訴專利侵權(quán)的主體身份。

事實(shí)上轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)指獨(dú)占許可轉(zhuǎn)讓了專利所有的“實(shí)質(zhì)性權(quán)利”，但何為實(shí)質(zhì)性權(quán)利，聯(lián)邦巡回法院并不明晰，即使締約方擁有了獨(dú)占許可，NASA享有在雇員單獨(dú)或共同進(jìn)行的發(fā)明上不可撤銷、免許可使用費(fèi)的政府權(quán)利，即可以許可第三方在現(xiàn)有或者將來的合同中將上述發(fā)明創(chuàng)造付諸實(shí)踐，結(jié)果是阻礙締約方單方面提起侵犯專利權(quán)訴訟。

所以，締約方需要在合同談判時(shí)，增加專有的提起專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利，以此來保障不受NASA的局限，及時(shí)禁止他人侵犯專利權(quán)。

四、太空法案協(xié)議專利條款的變通

SAAs承認(rèn)、發(fā)展了知識產(chǎn)權(quán)分配上的靈活性，通過條款上的調(diào)整，來滿足合同當(dāng)事人在特定情形下的特殊需求，一如既往地堅(jiān)持太空商業(yè)化的總目標(biāo)。

(一)NASA與締約方共享專利權(quán)條款的變通

2008年，NASA與阿斯特拉火箭公司(AD Astra Rocket Company)簽訂SAAs,專利權(quán)歸NASA與阿斯特拉共享。該合同的變通是NASA必須運(yùn)用合理的努力(Reasonable Efforts)，按照條件(On Terms)在NASA隨后取得所有權(quán)并決定申請專利的任何發(fā)明上授予阿斯特拉公司許可證。而樣板專利條款中是在所有NASA享有權(quán)利的發(fā)明上賦予阿斯特拉火箭公司許可；第二個(gè)變動是關(guān)于發(fā)明的報(bào)告制度，NASA向公眾隱瞞發(fā)明活動的時(shí)間從一般規(guī)定的1年，延長為2年*NASA & Ad Astra Rocket Co., Nonreimbursable Space Act Agreement，art11.3.。

(二)NASA享有專利權(quán)的變通

三個(gè)商業(yè)軌道運(yùn)輸服務(wù)SAAs(Commercial Orbital Transportation Services 簡稱COTS )和五個(gè)商業(yè)船員發(fā)展SAAs( Commercial Crew Development簡稱 CCDev)集中體現(xiàn)了上述變通。因?yàn)檫@些協(xié)議下的發(fā)明屬于“為NASA工作”，所以變通體現(xiàn)在權(quán)利獲取樣板條款上。

1.國內(nèi)制造要求的免除。八個(gè)SAAs都去除了“發(fā)明制造需要在美國境內(nèi)”以及“發(fā)明優(yōu)先在美國境內(nèi)制造”的要求，直接帶來的影響是在美國境外制造發(fā)明的公司會獲得利益，但卻不可避免影響到發(fā)明的專利授權(quán)。按照AIA的規(guī)定，申請日前在世界各地的制造、銷售、使用等行為，都會讓發(fā)明成為現(xiàn)有技術(shù)阻斷其可專利性。

2.權(quán)利分配上的變動。盡管權(quán)利獲取條款下發(fā)明的權(quán)利歸NASA，但為了促進(jìn)太空商業(yè)化，NASA可以主動棄權(quán)，例如在與波音公司簽訂的CCDev類SAAs中，NASA將協(xié)議下所創(chuàng)造的發(fā)明的權(quán)利給予波音公司。若締約方想獲得權(quán)利或者避免NASA在發(fā)明創(chuàng)造上行使許可權(quán)，可以在SAAs中增加限制性條款，或者是把之前非為NASA工作的發(fā)明成果與NASA的所有權(quán)區(qū)分開來。前者是SpaceX公司的做法，后者是Orbital公司的做法*SpaceX COTS SAA，Orbital COTS SAA.。

3.政府權(quán)利的最小化。NASA為了激勵(lì)SAAs時(shí)間表的完成，設(shè)計(jì)了兩項(xiàng)限制政府權(quán)利的模式：一是NASA在SAAs期間不會執(zhí)行不可撤銷的、免使用費(fèi)的許可；二是即使SAAs時(shí)間表完成，NASA也會在完成后一定的期限內(nèi)不執(zhí)行不可撤銷的許可，期限為協(xié)議終止后5年或者2015年12月31日前，還有經(jīng)過談判后得到更長期限的，像SpaceX公司和Kistler公司都談判到2020年12月31日。這些變通讓發(fā)明人從專利權(quán)中獲得更多的壟斷利益*SpaceX COTS SAA， Kistler COTS SAA.。

五、美國太空領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)商業(yè)化對我國的啟發(fā)與借鑒

美國太空領(lǐng)域商業(yè)化取得的巨大成就，引起國際社會的重大關(guān)注，其對專利權(quán)商業(yè)化的具體舉措對我國有一定的啟發(fā)和借鑒意義。

(一)利益平衡下的專利權(quán)分配政策

在我國，國防知識產(chǎn)權(quán)是指國防科技工業(yè)系統(tǒng)產(chǎn)生和使用的知識產(chǎn)權(quán)，包括核、航空、航天、兵器、軍工船舶、軍工電子等產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品研發(fā)以及生產(chǎn)經(jīng)營管理中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，以及這些產(chǎn)業(yè)中民品研發(fā)及生產(chǎn)經(jīng)營中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，承擔(dān)著國防現(xiàn)代化建設(shè)和國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的雙重任務(wù)。

我國目前不論是在太空領(lǐng)域還是其他國防領(lǐng)域，在知識產(chǎn)權(quán)上缺乏對利益平衡的關(guān)注。雖然法律條文上規(guī)定國家對涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)擁有權(quán)利，但在實(shí)踐中因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的粗疏與概括，因?yàn)閲宜袡?quán)的實(shí)現(xiàn)缺乏行政和司法渠道和措施的救濟(jì)，國家利益實(shí)際上遭到虛置，政府合同上知識產(chǎn)權(quán)的真正擁有人和實(shí)施人是合同締約方，很大可能會導(dǎo)致國家和人民利益的損失；盡管如此，另一個(gè)方面，代表公司或者個(gè)人的利益的政府合同締約方，并沒有感覺到利益被充分考慮，如研發(fā)成果被國家指定給軍工企業(yè)生產(chǎn)后，締約方的收益權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)等便無從談起；最后，對發(fā)明創(chuàng)造的使用方來說，因?yàn)檠邪l(fā)方技術(shù)資料等方面的交付不完全，在將無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為有形資產(chǎn)的過程中，利益受到損害*陶軍倩、劉寶平：《裝備采購中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益歸屬研究》，《海軍工程大學(xué)學(xué)報(bào)(綜合版)》2012年第2期。。因此，我國應(yīng)該在與國防相關(guān)領(lǐng)域，按照利益平衡的實(shí)踐脈絡(luò)，對代表國防利益和重大公共利益、個(gè)體利益的政府機(jī)構(gòu)、承包商、制造商等利益相關(guān)主體，進(jìn)行利益識別，發(fā)現(xiàn)利益沖突，然后進(jìn)行利益評價(jià)，最后從平衡的角度進(jìn)行利益選擇，最終形成為可供指導(dǎo)的公共政策?？梢越梃b美國SAAs模式，通過詳細(xì)的合同條款來將利益分配具體化，將權(quán)利義務(wù)界限明晰化。

(二)國防優(yōu)益權(quán)下的合同自由與靈活

在美國太空領(lǐng)域，自SAAs始，開啟國會授權(quán)的“其他協(xié)議”模式，在商業(yè)化利益優(yōu)先的前提下，只要能激勵(lì)SAAs的締約方(供應(yīng)商或者承包商)，SAAs就給予雙方締約人不受約束的最大合意自由。比較之下，我國更多強(qiáng)調(diào)的是國防利益的優(yōu)先，導(dǎo)致政府與締約方之間合同自由受到限制。與國防有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)歸屬方案是確保國家的絕對控制權(quán),明確國家對國防知識產(chǎn)權(quán)擁有終極所有權(quán)。具體表現(xiàn)為:對保值增值活動的調(diào)控、監(jiān)督與促進(jìn)；對導(dǎo)致國防成果流失的行為的干涉與管理。比如，在《國防專利條例》中，采用對發(fā)明創(chuàng)造方“補(bǔ)償費(fèi)”制度；對軍轉(zhuǎn)民技術(shù)貿(mào)易活動，國家擁有調(diào)控權(quán)和收益權(quán)；對有難度和實(shí)施不利的項(xiàng)目，國家擁有以許可權(quán)為主的轉(zhuǎn)讓權(quán)，指定或通過招標(biāo)等形式確定實(shí)施單位，或者國家代表本國利益，在解密的基礎(chǔ)上，選擇有市場的國家實(shí)施，避免流失。

目前我國理論界使用“軍事采購合同”的概念，軍事采購主要指為了滿足國防需要，由軍隊(duì)或者政府實(shí)施的獲取軍事活動所需物資、工程、服務(wù)的行為*王利群：《軍事采購合同法律性質(zhì)研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年10月，第3頁；何斌、梁毅雄：《論軍事采購合同中的優(yōu)益權(quán)及其法律控制》，《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。。太空領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)也是軍事采購合同的標(biāo)的。盡管針對此類合同的性質(zhì)觀點(diǎn)不一*何斌、梁毅雄認(rèn)為軍事采購合同屬于行政合同，王利群認(rèn)為軍事采購合同是民事合同、行政合同、政府采購合同之外獨(dú)立存在的軍事合同。，但達(dá)成共識的是其中存在國防優(yōu)益權(quán)(軍事優(yōu)益權(quán))，即軍事主體在軍事采購合同中所具有的“主導(dǎo)性權(quán)力”，不需要與合同締約方協(xié)商、單方面采取的行政權(quán)力與強(qiáng)制措施*何斌、梁毅雄：《論軍事采購合同中的優(yōu)益權(quán)及其法律控制》，《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。。它包括合同締約方的資格審查權(quán)、格式合同條款的確定權(quán)、合同生效的審批權(quán)、合同履行的指揮權(quán)、合同履行中的制裁權(quán)。這些強(qiáng)制性的公權(quán)力對締約自由產(chǎn)生很大束縛，一旦被濫用，不僅損害合同締約人的合法權(quán)益，還會損害國家和社會公共利益，所以需要對國防優(yōu)益權(quán)進(jìn)行有效制約與控制。首先對代表國家參加締約的主體的限制、對合同締結(jié)程序的限制以及合同締結(jié)內(nèi)容的限制。比如，美國FAR下的“合同官”專門負(fù)責(zé)代表軍方辦理合同事務(wù)，簽訂、管理和終止合同，裁決與合同承包商的糾紛，處理合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的各種問題*王慧、王靖宇：《美軍物資采購改革的啟示》，《中國物資流通》2000年第2期。。其次,合同締約程序上要求貫徹強(qiáng)制競爭理念，給予每個(gè)社會成員平等參與的機(jī)會，遵循招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)等結(jié)構(gòu)化、程式化合同訂立過程；最后，合同內(nèi)容上除了保障國家需要和公共利益等強(qiáng)制性要求外，其他諸如擴(kuò)大內(nèi)需、保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)、支持自主創(chuàng)新、增加就業(yè)、保護(hù)自然環(huán)境等政策性條款也不可或缺。

(三)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中的尊重創(chuàng)新者積極性

[責(zé)任編輯：林舒]

Commercializing of Patent Rights in Space Fields in the U.S.A.——From the Perspective of Space Act Agreements

CUI Li-hong

(Law School, Shandong University， Jinan 250100, P.R.China)

National Aeronautics and Space Act stipulates patent rights ownership through three kinds of sample clauses, which is vested in partner, partner and National Aeronautics and Space Administration or National Aeronautics and Space Administration. The systems of disclosure of reported inventions, march-in rights and infringement litigation standing are working for the commercialization of space. The nature of National Aeronautics and Space Act is other transaction, which gives the sample clauses more flexibility including removal of domestic manufacturing requirements, changes to the allocation of principal rights, changes to the government’s minimal rights, in order to promote the commercialization of patent rights in space area. It is developmental and deserved to use for reference on the distribution of patent right under interests balance, contract freedom and flexibility under national defense beneficial right, and the respect of innovation enthusiasm under service invention-creation.

National Aeronautics and Space Act; Space Act Agreements; Other Transactions; Ownership of Patent Rights; Interests Balance; National Defense Beneficial Right

2016-02-27

崔立紅，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(濟(jì)南250100)。