從“特定關系”看依推定的權利人同意之行為

邵　睿

(東華理工大學 文法學院，江西 撫州　330013)

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從“特定關系”看依推定的權利人同意之行為

邵睿

(東華理工大學 文法學院，江西 撫州330013)

“依推定的權利人同意之行為”是指：與權利人在所涉事項的范圍內具有一定關系的行為人，因無法明確知悉權利人的現(xiàn)實意志，而通過考察自身與權利人的特定關系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權利人的行為傾向為導向處置原本應由權利人自身處置事項的行為。行為人既可以為權利人的利益而進行推定，也可以為自己或第三人的利益而推定。在判斷推定內容是合理時，不僅要考慮權利人的事后態(tài)度，更重要的是考慮雙方因相互“特定關系”而建立的規(guī)范。一方面這類規(guī)范不能以不可容忍的方式危害社會，另一方面，其必須為行為人與權利人的交往劃定界限，而非單純地維護哪一方的法益。

推定；同意；特定關系

一、問題的提出

案例：行為人徐某，江蘇省南通市人，2000年2月出生，2016年3月的一日因其父母親出差，故前往其父親同事梁某家吃午飯，吃完飯后梁某出門辦事，讓徐某休息一下再回家。徐某午睡起床后，發(fā)現(xiàn)梁某的書桌上有一個信封，里面存放著人民幣1000元的現(xiàn)金，徐某認為平日里梁叔叔最疼自己，經常給自己買禮物和成百上千的零花錢，于是將1000元擅自取走后直奔網吧將錢用于游戲“點卡”的充值，但并沒有告訴梁某且因為興奮過度而忘記鎖門。梁某回家后，發(fā)現(xiàn)房門大開，信封中的人民幣也“不翼而飛”，遂報警求助。當晚，徐某向其父提起此事，其父立即打電話告知梁某解釋原因并表示會將錢還給梁某，梁某聽后輕松地表示：如果早知道真相如此就不會大動干戈地報警，錢也不用還了，并且將上述情況向負責該案的民警作了詳細說明。然而辦理此案的公安機關堅持認為：徐某的行為完全符合我國《刑法》關于盜竊罪的犯罪構成，應當予以刑事制裁。對此，存在以下幾類認定方法與理由：

(一)徐某的行為符合盜竊罪的犯罪構成，但考慮其有自首情節(jié)并得到被害人的諒解，又屬于未滿18周歲的未成年人，因而應當減輕處罰。然而這一認定結果必須面臨兩個“拷問”：第一個是來自于理論上的，即在民法上無需承擔責任的行為(梁某已經明確表示“錢也不用還了”)是否值得動用刑法予以規(guī)制？雖然從部門法間的相互關系來說，追究行為人的民事責任是為了彌補被害人因民事不法行為而遭受的損害；而對行為人科以刑罰，則是為了保護國民生活的基本價值，維持社會基本秩序*參見韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第12頁。，兩者間并不存在絕對量比關系*參見夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載陳澤憲、李少平、黃京平主編：《當代中國的社會轉型與刑法調整(上卷)》(2013年全國刑法學術年會文集)，中國人民公安大學出版社2013年版，第179頁。，然而畢竟刑法須對違反者科以刑罰，而刑罰又是剝奪人的生命、自由、財產的極為殘酷的制裁，因此，刑法僅僅能夠用來保護那些對國民而言最為重要的生活利益*參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。。換言之，對于某個在民法上無責任的行為科處刑罰，必須有刑事政策上的特殊理由。第二個“拷問”則來自于司法實踐，具體涉及案件處理的社會效應：從本案的實際情況來看，如果對徐某定罪處罰，既不能給梁某帶來什么補償和救濟也會使本來非常密切的兩家人關系緊張，非但沒有達到刑罰適用的目的反而瓦解了社會成員間的良好關系。

(二)徐某的行為不符合盜竊罪的犯罪構成，因為雖然其擅自取走了梁某的財物，但作為未滿18周歲的未成年人，其在事后通過其父主動向梁某進行了解釋并得到了諒解，因而明顯屬于《刑法》第13條“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，所以不構成犯罪。但這種觀點會遇到以下兩個問題：首先，《刑法》第13條但書的規(guī)定是犯罪概念的一部分，而犯罪概念不能直接被用作判斷犯罪成立與否的標準，而必須具體化為犯罪構成*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第93頁。。其次，在本案中，認為徐某的行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”也較為不妥，而應當認為這一行為根本不存在社會危害性，因為徐某是基于梁某對其的一貫疼愛把錢“拿”走的，而梁某也表示“如果早知道真相如此就不會大動干戈”。

(三)徐某的行為屬于得權利人同意的行為。所謂權利人同意，是指“法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示同意”*黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第159頁。，但在同意表示的時點上卻存在以下兩種學說的對立：

承認“主觀的正當化要素”的觀點認為：即便存在所謂“事后的同意”，也應追究行為人的(未遂)責任，“一個事后的批準(例如，被盜人在發(fā)現(xiàn)構成行為之后，把物品送給了小偷)，對于行為構成的滿足是沒有影響的。否則，受損害人就能夠決定國家的刑事權利了”*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世州譯，法律出版社2005年版，第370頁。當然，考慮到構成要件本身的規(guī)定，在有些自訴罪中，權利人事后的態(tài)度當然能夠決定國家刑罰權的發(fā)動，比如說侵占罪。。而相反的觀點則認為“由于承諾使得法益的法益性或保護價值喪失，故只能以結果發(fā)生時為基準”*張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第185頁。。然而“為使構成要件該當?shù)男袨楹戏ɑ?，僅僅存在相關合法化事由的客觀條件是不夠的。行為人必須認識到合法化狀況的存在，以便行使該狀況的存在而賦予他的權利”*[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第394頁。，一個非常著名的案例便是侄子從叔叔那里盜取了一塊異常名貴的手表，而事后證明這塊手表實際上是叔叔打算贈與侄子的，但前者卻不允許后者(像他所做的那樣)擅自取走這塊手表*這與本文討論的案例顯然不同，即本案中的權利人(梁某)從一開始就認為如果知道是徐某拿走這筆錢的話，就是無所謂的。，因此應當認為在行為人行為時并不存在權利人的同意，當然他也就無法認識到這種同意。在本案中，梁某現(xiàn)實地表示了“同意”是在徐某控制現(xiàn)金以后，因而不能成立得權利人同意的行為。

(四)徐某的行為屬于依推定的權利人同意之行為。這里需要明確的是本案的案情所具有的特殊情形：其一，梁某在事后并未表示自己不愿意看到徐某私下取走現(xiàn)金，只是出于對現(xiàn)場(房門大開)的恐懼而慌亂報警；其二，徐某對于梁某來說并不是什么“小偷”，而是好友之子，其作出“錢也不用還了”的表示也并非是基于對徐某在經濟上的憐憫，而是由于自己對徐某一貫疼愛的態(tài)度以及與徐父的良好關系。

基于這些原因，筆者認為在本案中對徐某可以考慮適用“依推定的權利人同意之行為”予以出罪，這一犯罪阻卻事由是指：與權利人在所涉事項的范圍內具有一定關系的行為人，因無法明確知悉權利人的現(xiàn)實意志，而通過考察自身與權利人的特定關系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權利人的行為傾向為導向處置原本應由權利人自身處置事項的行為，該行為在刑法上的意義主要取決于上述考察過程和行為本身，權利人事后的明確表態(tài)僅具參考價值。在本案中，要適用這一事由必須解決兩個問題：第一，行為人(在本案中為徐某)能否為權利人(在本案中為梁某)以外的人的利益進行推定從而指導自己的行為？第二，如何判斷行為人的上述推定是否合理？

二、“推定”中的利益歸屬——“推定的同意”中的利益衡量

能否推定權利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志，并非不是一個沒有爭議的問題。從我國學者的觀點來看，大多站在否定的立場。如高銘暄教授認為：依推定同意的行為和緊急避險一樣，都是在緊急情況下的利益救助行為，無非在前者來說，利益的主體屬于同意人，而對于后者而言，利益分屬不同主體*參見高銘暄主編：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社2005年版，第256頁。，換言之，在依推定同意的行為中，利益只能被“救助”，而不能被“犧牲”，因此為了其他人尤其是行為人自身的利益而擅自推定權利人的意志是不被允許的。張明楷教授認為： “基于推定的承諾的行為，必須具備以下條件：……為了被害人的一部分法益犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護的法益”*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第219頁。；陳興良教授認為：“為了被害人利益，是推定承諾的首要特征。如果是為了行為人或者第三人的利益，不能成立推定的被害人承諾”*陳興良：《刑法學》，復旦大學出版社2010年版，第120頁。；周光權教授認為：“推定的被害人承諾必須符合下列基本要件才能構成正當化事由：……行為的目的必須是為了被害人利益”*周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第231頁。；而馮軍教授則認為：“要讓權利人為了他人的利益而自我犧牲，無異于賦予其像英雄一樣行為的義務，因而這類推定缺乏合理性”*參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，第164頁。。

與此形成鮮明對照的是，大陸法系國家的刑法學者大都認可“為其他人利益的推定”，如大塚仁教授認為：依推定的同意之行為在絕大多數(shù)場合下，的確是為了權利人自身的利益所進行的，但是當行為人與權利人之間因為存在特別親密的關系而使得行為人能夠對權利人的真實意志作出高度準確的預測時，也能夠允許其推定權利人會為了行為人自己或者第三人而放棄某種利益*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第415-416頁。；德國刑法學者施特拉騰韋特則舉例道：“在相關例子里，大多數(shù)情況下，行為人確實或者推測是為了照顧受害人的利益而侵犯其權益，比如需要對昏迷者進行緊急手術……還有一些，只涉及行為人本人或者第三者的利益，例如，闖入鄰居家借用電話報警而鄰居不在家?！?[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第154頁。

針對我國學者否定權利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志，而主張按照緊急避險的規(guī)則來處理這類問題的主張，筆者認為可能會存在以下不足：

(一)“英雄義務”的存否不能成為行為人刑事責任的認定依據(jù)

從法理的角度來看，人類社會存在著以義務程度為標準的三類規(guī)則：即“不應當做損他行為”、“可以做不損他而利己的行為”以及“應當做利他行為”。根據(jù)第三種規(guī)則，一切對他人有利的行為都是應當去做的*參見張恒山：《法理要論》，北京大學出版社2002年版，第129頁。。我們可以發(fā)現(xiàn)，第三類規(guī)則的要求即涉及所謂的“英雄義務”，而從法律義務設定的合理性出發(fā)，對于該類義務的要求必須存在特殊的理由，否則法律不能隨意地課以該類義務，因為任何義務的設定都是對公民個人行為的減損，而這種自由是為社會每一成員所需要的*參見張恒山：《義務先定論》，山東人民出版社1999年版，第195頁。，當這種減損的程度超過合理標準時，其所對應的義務在法律上的合理性就會受到質疑。理由在于，“在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望”*[美]E·博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第298頁。。這里的“合理標準”不涉及任意性的個人情感，也不直接就是各項具體的法律制度，而是歷史地、社會地形成的群體生活實踐的要求*參見何慶仁：《德國刑法學中的義務犯理論》，載陳興良主編：《刑事法評論》第24卷，第256頁。。換言之，如果找不到合適的理由，法律就不能要求權利人為了行為人或其他人的利益而做出犧牲。從這里我們可以姑且得出一個結論：在一般情況下，法律是通過禁止惡行的生產而非善行的制造來保障社會發(fā)展最基本的條件的，以嚴厲的刑罰作為法律后果的刑法尤其如此。

也正是基于這個原因，推定的同意所涉及的規(guī)范是針對行為人而非權利人的，因為“刑法的目標和重點不是在于處理被害人支配法益的行為,而是在于確定侵害法益行為的刑事可罰性。刑法的任務主要是面向行為人一方,考察行為人的行為是否可罰,以及行為人是否有能力為該行為負責”*車浩：《論刑法上的被害人同意能力》，《法律科學》2008年第6期。，換言之，推定的同意不是用來說明權利人應該保存或者犧牲哪些權益來幫助他人的發(fā)展，而是解釋為什么行為人的某個(未經允許而)處置他人權益的行為在刑法上是正當?shù)?。但所謂“法律對英雄的義務”卻不是針對行為人的，而是針對權利人的，如此說來，用針對后者規(guī)范的嚴苛性來否定針對前者規(guī)范的正當性至少存在邏輯方法上的錯誤。

(二)以緊急避險為根據(jù)來處理此類行為可能會出現(xiàn)判罰結果上的不合理

現(xiàn)舉例予以說明：某甲與某乙是街坊鄰居，平日里關系良好也對彼此的生活習慣、過往經歷十分了解。一日甲在乙家坐客時，看見了乙飯桌上的兩個高級燭臺：其中燭臺A為乙自己購買，價值人民幣2萬元；而燭臺B為某乙舊時的戀人某丙贈予其的禮物，價值1萬元。某甲見后很不是滋味，因為他也曾經追求過丙，認為丙送乙高級燭臺的行為是“厚此薄彼”。這時突然沖進一持刀行兇的歹徒，在歹徒用刀刺向甲時，唯一能夠避免受傷的辦法就是拿起桌上的任何一個燭臺予以抵擋，甲在完全可以選擇的情況下，拿起了燭臺B，結果導致燭臺被砍斷。事后乙表示對甲的行為不能理解：甲明知這個燭臺對自己的重要意義，在可選擇的情況下，僅僅考慮兩個燭臺的客觀價值是完全不能被接受的，如果被損害的是燭臺A，那么他絕對會同意甲當時這么做。

在這個假設的案例中，如果考慮緊急避險的話，那么甲的行為完全是正當?shù)?，但在本案中，這種結論顯然了違背一般人的法感情：憑借甲的經驗與認識當然可以推定出乙寧可損壞更貴的燭臺來使甲免受傷害也不愿意損壞丙送給他的那個。

說到底，在需要對其他人合法權益進行干預的場合，行為人首先關注的是應該是所涉及的權益對權利人的存在意義而非其客觀價值，因而行為人必須嘗試獲得權利人同意，在無法取得現(xiàn)實同意的情形下，行為人必須根據(jù)自己對權利人習慣及性格的了解，對后者的意志進行推定，即適用推定的同意。 “相對于表現(xiàn)出來的承諾而言，推定承諾是輔助性的，因為它只是替代了承諾的位置。而較之于正當化緊急避險(在德國刑法中，緊急避險被分為正當化的緊急避險和免除罪責的緊急避險——筆者注)而言，推定承諾又是優(yōu)位的，因為這時的利益衡量取決于當事人的自我決定權。因此，推定承諾和正當化緊急避險的區(qū)別是，推定承諾所采取的不是客觀的評判標準，而是主觀的評判標準?！?[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第194頁。

(三)對于“利益”的理解過于狹隘

否認權利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志的觀點無非是基于如下這種考慮：即原則上個人都是優(yōu)先為自身利益而考慮的，即便是某些英雄人物在很多場合下也是如此。這一假設是社會中的個人得以存在和延續(xù)的基礎，從而也決定著社會存在與延續(xù)的方式，進而也是人們構建行為規(guī)范的基本出發(fā)點，離開了這一假設，將會造成制度與行為上的極大混亂，公權力將無限度地延伸至公民的私權領域：誰不為“英雄行為”誰就違反了法規(guī)范。然而從現(xiàn)實的角度進行觀察，人與人之間的關系是非常復雜和微妙的，完全可能出現(xiàn)這樣的情況：對于特定的權利人來說，為了某一部分具有特定關系的人而遭受損失恰好就是權利人的利益所在而對于其他人卻不是，行為人為自身或第三人處置權利人之權益的行為恰好就是為了實現(xiàn)權利人之為了特定關系人而作出犧牲的愿望。在此，如果非要否認行為人行為之正當性則恰恰沒有維護而是侵害了權利人的利益。本文第一部分所舉案例就是如此：如果以“只有為了法益主體的利益而實施的侵害法益主體利益的行為，才能根據(jù)推定的承諾否定其犯罪的成立”而否定徐某的行為適用推定的同意，而該行為又顯然不符合緊急避險的成立要件，事后的同意也不能取消行為的違法性，那么就只有認定徐某構成盜竊，可是這既不是梁某的真實意志也不符合其人際交往的利益，因而形成了一種矛盾：法律打著維護權利人利益的旗號損害著權利人的利益。

其實，利益受到價值理論的影響，作為對主體的一種“有用性”來說，其從來都不是冷冰冰的財產符號，而是承載著權利主體與其所存在的社會及社會中的其他人交往的理念與范式，因此在進行利益衡量的時候必須首先弄清楚這些利益的載體對權利人來說到底意味著什么，因此必須盡可能地站在權利人的角度思考問題以最大限度地尊重其意愿、維護其利益。所謂“按照社會公認或基本認同的一般價值觀念”只能在以下三種場合下適用：第一，需要進行衡量的利益中存有公共利益，從主體意志的角度而言，無法僅考慮某一個人的價值觀念；第二，需要進行衡量的利益分屬不同主體，且存在嚴重現(xiàn)實的沖突；第三，行為人根本無從得知(包括進行合理推斷)權利人的價值觀念，只能借助于一般價值觀念。而在行為人有充分的理由對權利人的價值觀念進行判斷時，一般價值觀念并不能發(fā)揮(主要)作用，而當權利人的價值觀念中包含了為特定人甘愿犧牲的內容時，就不應當從受益者的角度限定推定同意的成立。

三、合理推定中的判斷標準——特定關系的意義

通過上述分析，可以認為徐某的行為有適用推定的同意之余地。但是究竟以何標準來判斷其推定內容是否合理，就成為一個不得不認真探討的問題。從本案的實際情況來看，能夠證明徐某推定合理性的最簡便方法就是梁某在事后的態(tài)度，然而必須指出的是，這種事后的態(tài)度在推定同意的場合只能作為一種(重要的)參考標準存在，而如果把其作為唯一標準的話，則無異于承認事后同意也具有阻卻違法的效力，但正如上文所指出的那樣，這是不妥當?shù)?。因此，必須為推定的同意構建一套獨立的?guī)范而不是完全依賴于權利人的真實意志。筆者認為，這套獨立的規(guī)范應當建立在于行為人與權利人之間的特定關系之上。理由如下：

(一)特定關系可以排斥刑法規(guī)范的介入

在當今社會，“法律秩序成為了一種最重要、最有效的社會控制形式。其他所有的社會控制方式，都從屬于法律方式，并在后者的審察之下運作”*[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第37頁。，換言之，人們在處理相互關系時，往往以法律規(guī)范作為基本模式，而刑法規(guī)范也正是法律規(guī)范中的一部分。然而通過對社會的仔細觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)：人們在基于某種特定關系(鄰居、朋友、同事、戀人等等)的前提下，其交互行為往往并不直接表現(xiàn)出與法律規(guī)范具有某聯(lián)系，只要這種行為不涉及社會整體及社會中的其他成員，誰也不會(同時也無權)對其表示異議。當這些具有特定關系的人們之間已經就某種行為形成了一種習慣時，任何正式的法律保護或制裁就會成為多余。造成這種局面的原因是：具有特定關系的人們往往是基于“互信互愛”的角度思考和行事的，而非在社會匿名交往中所體現(xiàn)出來的“注意義務”(這種“注意義務”的要求與社會中歷史地、相當?shù)匦纬傻姆ㄖ刃虻囊笫且恢碌?，而當法規(guī)范強行將這些習慣予以廢除并取而代之的話，非但不能維護權利人正常交往的需要，還會損害具有特定關系的人們間的“互信互愛”關系。只要這類“互信互愛”的關系以及以其為基礎的行為沒有以不可容忍的方式危害社會，法律尤其是刑法就應當對此保持沉默，畢竟如果好友之間在私人領域所形成的約定都要作為犯罪處理，那么人們也就實際上失去了私人領域，這在市民社會中顯然屬于法律的過度干預。

(二)特定關系代表著權利人的價值選擇

正如前文所指出的那樣，某種權益對于其主體而言并非價值無涉的，而必須體現(xiàn)出權利人的價值選擇，換言之，人們不能將某種權益的載體直接視為權益本身，如對紙張的權益更多地體現(xiàn)在對其使用上。如果將載體當作權益本身，就會出現(xiàn)威爾澤爾所抨擊的那種情況：被法所保護的各項權益成為了“博物館的展品”，必須毫發(fā)無損地存放在展示柜內，只有參觀者的目光才允許從它們身上掠過。相反，權利人的社會生活正是建立在對這些權益載體的投入與損耗之中的*參見陳璇：《社會相當性理論的源流、概念和基礎》，載陳興良主編：《刑事法評論》第27卷，第257頁。，這種 “投入與損耗”才真正賦予了人們以某種權益，同時也體現(xiàn)了一定的價值選擇。因為“事物的價值，既取決于事物本身的性能，又取決于主體的需要”*孫國華、朱景文：《法理學》，中國人民大學出版社2004年版，第58頁。。從這個意義上說，“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解”*[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4頁。。

綜上，當人們談起某個利益是否受到侵害時實際上必定指的是某人的這一利益是否受到侵害，這時必須從兩個方面進行分析：一，作為利益存在的載體是否發(fā)生以及發(fā)生了怎樣的變化；第二，這種變化是否符合權利人的需要。而在本案中，1000元的現(xiàn)金對于梁某的價值并非體現(xiàn)在單純地放在其書桌上，而是能夠滿足其某種需求，這種需求可能與徐某有關也可能無關，但從雙方的交往過程來看，梁某通過徐某私下取走1000元的行為，能夠滿足表現(xiàn)出其對徐某的疼愛以及與徐父的良好關系，事實上，在本案中，只要是徐某需要，無論其是向梁某當面討要、借用還是私下取走，對于滿足梁某的上述需要來說都是無所謂的，都符合梁某在與徐某一貫交往過程中所體現(xiàn)出來的價值選擇。

應當指出的是，無論是為了其他人還是權利人自身的利益進行推定，這種特定關系都能體現(xiàn)出權利人的價值選擇。例如，有人曾經明確地向他的鄰居作出過表示：不想這位鄰居在任何時候出現(xiàn)在他家的任何角落，而對于其他鄰居則不存在這樣的限制。這里存在著權利人的價值選擇：他不想與這位鄰居形成一種只在他和其他鄰居間存在的特定關系，而只想把他當作一個在陌生社會中出現(xiàn)的“路人甲”。

(三)特定關系為行為人的推定提供可靠保障

特定關系的存在除了能夠確認權利人在過往行為中所體現(xiàn)出來的價值選擇外，還能因為其形成過程本身為行為人的行為確立一套規(guī)范，以符合這一選擇。推定同意的本質是一種規(guī)范結構，這種規(guī)范結構是以對權利人意志的合理推定為基礎的。換言之，相對于社會中陌生人之間“稍縱即逝”的短暫性關系，具有特定關系的人們之間則具有長久的交往過程，當行為人能夠基于這種特定關系的交往充分考慮權利主體在場時的意志，就無需事先得到一個類似于正式協(xié)議式的現(xiàn)實的“同意”。

四、余論

通過上文的分析，我們可以初略地形成這樣的認識：即只要與權利人具有特定關系的行為人在該特定關系所涉及的事項內處置權利人的某種權益時，如果其遵守的是在與權利人長期交往的過程中所形成的經雙方(實質上)認可的行為規(guī)范的話，無論權利人的事后態(tài)度如何，都得以排斥刑法的介入。但是這樣的表述有可能對以法益侵害為核心而構建的犯罪本質造成一定的沖擊。

從刑法研究的進程與現(xiàn)狀來看，目前關于犯罪本質的通說可以進行表述：刑法只能用于維護人類和平生活的基本條件，這種基本條件即刑法上的“法益”*參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照出版有限公司(臺灣)2012年版，第176頁。。我國也有學者主張：“社會危害性就是指行為對法益的侵害或者威脅，就是違法性的實質?！?張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第4頁。換言之，犯罪的本質就是法益侵害，而對規(guī)范的信賴則不具有法益的資格，亦即犯罪不是對(單純)規(guī)范的違反。

然而，從推定的同意所體現(xiàn)出來的處理規(guī)則中，法益在案件認定中的決定性作用卻變得逐漸模糊起來：第一，如果認為該事由存在的目的是為了保護權利人的法益，那么權利人在事后的態(tài)度就成為行為人之行為得以正當化的關鍵，然而如前所述，這既可能導致該事由與權利人同意發(fā)生混同，又否認了權利人在過往行為中所表現(xiàn)出來的行為意志。第二，如果(像本文主張的一樣)認為只要行為人在行為時遵守了一定的規(guī)范即沒有對權利人的法益造成侵害，那么這一做法本身就降低了法益概念的重要性，因為如此一來法益概念便失去了前實在法意義上的批判機能，而只剩下對規(guī)范效果的解釋機能。

其實，無論是否需要設置推定的同意這一正當化事由，也無論其構成要件如何規(guī)定，對將法益概念作為犯罪本質的核心之合理性的質疑與探討已經引起了學界的重視，站在規(guī)范維護的立場，雅科布斯教授認為，刑法的目的是保持規(guī)范的有效性，即規(guī)范同一性的適用，因為規(guī)范是社會的結構，是人們之間的相互期望*參見[德]雅科布斯：《刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期。，我國也有學者認為：“刑法應該保護的是守法者。守法者是規(guī)范的代言，蘊涵了規(guī)范自身的目的與精神，保護守法者就是保護規(guī)范自身?！?何慶仁：《刑法保護誰——關于刑法認為的一種追問》，載趙秉志主編：《刑法論從》第22卷，法律出版社2010年版，第135頁。

與此相對，主張犯罪的本質在于法益侵害的學者，如羅克辛教授則堅持認為：“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情。”*[德]羅克辛：《刑法的任務不是保護法益嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2007年版，第147頁。然而羅克辛教授卻陷入了一個連他自己都不得不承認的窘境：“‘法益’的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明，因而不能提供一個可以在法律上作為基礎的和在內容上令人滿意的界限”*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)——犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。，這就有可能造成對“法益究竟為何”這一重要問題的回答產生“自說自話”的局面*相關質疑參見[美]馬庫斯·德克·達博：《積極的一般預防與法益理論——一個美國人眼里的德國刑法學的兩個重要成就》，楊萌譯，載陳興良主編《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版。。也有學者站在調和的角度認為：法益不僅是社會成員共同生活所必須的必要條件，也是由“純粹規(guī)范所保護的因果性變更可能的對象”*[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第348頁。。在這里，法益不是以客觀存在的面目出現(xiàn)而是以規(guī)范目的的形式予以表達，對此，有學者舉例道：對于環(huán)境犯罪，刑法保護的并不是環(huán)境本身，而是保護維護環(huán)境的制度，因為在有關制度確立之前，污染環(huán)境的行為連一般違法行為都夠不上，遑論犯罪*參見王安異：《法益侵害還是規(guī)范違反》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第11卷，法律出版社2007年版，第297頁。。換言之，“規(guī)范的目的在于，只有通過遵守規(guī)范才會產生出需要保護的法益來。因為，有些法益并非實體性地存在，而是只有通過持久的制度運行過程才能產生出來”*[德]金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效益的保障：論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學》2015年第2期。。對此，筆者的態(tài)度是：對于法益概念到底為何以及是否重要的爭議本身也許就不是很重要，重要的是從刑事政策的角度出發(fā)，推定的同意所要求的規(guī)范是否能夠對行為的正當性作出合理的說明；另一方面，這些規(guī)范也確實沒有在絕對地保護誰的法益，而是在具有特定關系的行為人與權利人的交往過程中劃定了一條需要遵守的內部規(guī)范。

(責任編輯：張婧)

2016-06-20

邵睿(1980—)，法學博士，東華理工大學文法學院講師，研究方向為刑法學。

本文系東華理工大學博士科研啟動基金項目(社科類)“依推定的同意之行為研究”(項目編號：DHBW2015330)的階段性成果。

D914.11

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1003-4145[2016]10-0148-06