基層社會治理中刑事強制手段的濫用及規(guī)制——以刑事拘留的濫用為例

趙旭光　李　雷

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京　102206；華北電力大學 法政系，北京　102206)

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基層社會治理中刑事強制手段的濫用及規(guī)制
——以刑事拘留的濫用為例

趙旭光李雷

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京102206；華北電力大學 法政系，北京102206)

在基層社會治理中，刑事強制手段存在被濫用的情況：刑事拘留的對象往往被任意擴大；刑事拘留的使用目的也往往超出了刑事訴訟的保障功能，經(jīng)常為安撫被害人、公眾而對嫌疑人實施刑事拘留。這與基層政府剛性維穩(wěn)的思路、執(zhí)法人員和公眾法治意識水平不高、相關(guān)法律制度的空白和缺陷都有很密切的關(guān)系。這種刑事強制手段的濫用因考慮了不相關(guān)因素而污染了公權(quán)力的正當性源頭、錯誤地引導了公民法治觀念、給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛創(chuàng)造了機會，埋下了更深的隱患。以法治手段對此進行規(guī)制，有賴于立法上完善刑事拘留的嚴格適用標準；體制上建立刑事追訴目的性審查程序；司法上向前延伸強制措施必要性審查。

刑事拘留；濫用；目的；審查

一、引言

矛盾和糾紛是基層社會治理中無法回避的難題，從群眾的角度出發(fā)，他們首先會選擇平和的、“非沖突”的糾紛解決途徑，比如調(diào)解。然而，由于很多因素的影響，糾紛的化解并不總是在良性的軌道上運行，比如由于糾紛主體所期許的公正(有學者調(diào)查表明大約一半以上的當事人不接受法院調(diào)解的結(jié)果的原因是認為結(jié)果不公正*梁平：《實證視角下契合民意與法治的訴訟調(diào)解》，《法學雜志》2016年第7期。)并未得到實現(xiàn)；在另外一些情況下，現(xiàn)行機制在一定程度上也存在著流于形式、運行不暢、程序不完善、落實不到位等問題，導致群眾的利益訴求難以通過恰當?shù)耐緩奖磉_并得到妥善解決。這些情況導致基層社會治理中頻頻發(fā)生激烈的社會矛盾和沖突。這突出表現(xiàn)在社會群體性事件的急劇增長上，據(jù)2014年社科院法學所發(fā)布的《2014年中國法治發(fā)展報告》(以下簡稱《法治發(fā)展報告》)，2000年1月1日至2013年9月30日期間，全國發(fā)生100人以上的群體性事件就有871起，化解社會糾紛、維護社會穩(wěn)定成為各級地方黨委、政府乃至于所有國家機構(gòu)、國有企事業(yè)單位最為重要的政治任務之一。在這種巨大的政治任務壓力之下，一些地方開始采取能夠短期見效、迅速平復矛盾的強制手段來應對社會矛盾，刑事強制措施即是其中常用的手段。很顯然，這是一種“運動式治理”，在“組織環(huán)境突變”的情況下，比如發(fā)生重大的自然災害、嚴重的政治危機(外敵入侵)，“運動式治理”有著“制度式治理”所無法比擬的優(yōu)越性。它可以在短時間內(nèi)動員一定區(qū)域乃至全國的一切資源投向一個目標，效率高、力度大、見效快。但是，“運動式治理”不能用于解決常規(guī)的社會問題，“運動式維穩(wěn)”也不能解決社會長期穩(wěn)定的問題。

黨中央對于這個問題也有著深刻的認識，黨的十八大報告中強調(diào)：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！秉h的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要“創(chuàng)新有效預防和化解社會矛盾體制。建立暢通有序的訴求表達、心理干預、矛盾調(diào)處、權(quán)益保障機制，使群眾問題能反映、矛盾能化解、權(quán)益有保障”。這兩個黨的重要的文件實際上從理論上否定了在法治化的今天仍然奉行“運動式治理”的思路，提出了以法治思維、法治方式探索治理體制、機制上的創(chuàng)新的戰(zhàn)略部署。四中全會之后，習近平同志在多個重要講話中的論述都印證了上述看法。2014年的中央政法工作會議上，習近平提出四個“決不允許”：“決不允許對群眾的報警求助置之不理，決不允許讓普通群眾打不起官司，決不允許濫用權(quán)力侵犯群眾合法權(quán)益，決不允許執(zhí)法犯法造成冤假錯案?！彼膫€“決不允許”實際上是對實踐中出現(xiàn)的問題的批評和禁止。中央的政策性文件宏大而抽象，具體的實踐細小而具體，中央的政策和禁令要落實到基層千頭萬緒的具體工作中來，需要對每一個具體問題進行深入剖析。本文著眼的是基層社會治理中濫用職權(quán)的一種情形——濫用刑事強制手段，這很顯然屬于四個“決不允許”的范疇，但由于中央禁令執(zhí)行方面的問題以及實踐中諸多細節(jié)問題(比如怎么認定濫用，誰來認定濫用)沒有制度性、程序性、可行性的配套規(guī)定，而這種措施又確實“順手而好用”，導致刑事強制手段在大量被濫用。筆者的目的在于證明，這種濫用的危害極大，會動搖法治的根基，必須加以規(guī)制。

二、基層社會治理中刑事拘留的濫用

拘留是刑事訴訟中一種臨時性羈押措施，目的在于保全嫌疑人或被告人，進而保障訴訟的順利進行。作為偵查手段，包括拘留在內(nèi)的羈押措施是偵查機構(gòu)保障嫌疑人到場，順利地收集、固定或保全證據(jù)的最有力的保障性措施。程序保障是羈押的根本目的，羈押以及其他強制措施不具有懲罰性的處分功能和屬性，不能演變成“積極的懲罰措施”。*陳衛(wèi)東、隋光偉：《現(xiàn)代羈押制度的特征：目的、功能及實施要件》，《中國司法》2004年第9期。所以，刑事拘留的目的是程序性的，而不是實體性的，其程序意義在于保障刑事訴訟程序的順利進行，而非程序之外。刑事強制措施不具有懲罰性，這是無罪推定的基本要求，因為此時嫌疑人乃法律上無罪的人。由此出發(fā)，聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《非拘禁措施最低限度標準規(guī)則》等國際條約和規(guī)則都明確要求，審前羈押應是一種例外，應當作為刑事程序中的最后手段加以使用。世界各國包括我國《刑事訴訟法》都對拘留等羈押性強制手段設置了嚴格的適用條件。但是，在我國基層社會治理中，刑事拘留往往超出法律規(guī)定的適用范圍，超出立法原意進行使用。實踐中，刑事拘留的濫用主要表現(xiàn)在兩個方面：

(一)拘留對象的擴大化

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第80條的規(guī)定，拘留針對的是現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，同時本條詳細規(guī)定了適用拘留的法定情形。但是，在司法實踐中拘留的法定條件并未被嚴格遵守，拘留的對象被任意擴大，在一些地方就連輕微傷害、輕微盜竊、吸食毒品、經(jīng)濟糾紛等治安案件和一些自訴案件中的違法都可以采取刑事拘留。*周登諒、項谷：《刑事拘留制度的錯位及矯正》，《法治論叢》2011年第3期。有實證研究者曾經(jīng)對某地三年的刑事拘留人數(shù)做過統(tǒng)計，筆者整理后得出下表：

表1　S省N市G區(qū)的調(diào)查數(shù)據(jù)*舒興波：《公安機關(guān)適用刑事拘留實證研究》，西南政法大學2008年碩士畢業(yè)論文。

需要特別說明的是，所謂打擊處理指的是刑事拘留后被批捕和勞動教養(yǎng)，打擊處理率是該地公安機關(guān)的考核標準，這個標準是打擊處理率要達到75%。也就是說，在公安機關(guān)看來，嫌疑人只要刑事拘留后受到打擊、處理了，那么刑事拘留就是合理的。我們暫且不論刑事拘留與勞動教養(yǎng)的嫁接是否合理，即便按照公安機關(guān)的考核邏輯，被刑事拘留的嫌疑人中也有相當比例(1998年超過了50%，2000年近40%，2003年也有近25%)是被錯誤拘留的。理論上，對法律上無罪的人實施人身強制，非不得已不得為之，應當將其比例限定為最小。那么，25%—50%的錯拘比例是很驚人的，其適用對象顯然已經(jīng)大大擴大了。很明顯，在一些地方，刑事拘留已經(jīng)成為一種“先行”采取的手段，也即只要疑為可“打擊處理”就先拘留起來再說。而打擊處理率作為一項考核標準有可能會將這個錯誤繼續(xù)延伸下去，因為為了實現(xiàn)這個標準勢必會把一些可不處理的(至少處于可處理可不處理邊界的)案件打擊處理，這就有可能產(chǎn)生錯案。

(二)拘留使用目的的錯位化

如前文所述，刑事拘留旨在保障刑事訴訟程序的順利進行，不能為了程序外的目的使用程序內(nèi)的手段。但在實踐中，刑事拘留往往被嫁接了其他目的而使用，其中最為典型的即為安撫被害人和社會公眾而使用。在一份實證調(diào)查中，研究者忠實地記錄道：“對于刑事拘留的目的，分局領導、辦案部門負責人和民警的看法比較一致，主要包括以下三個方面：……三是給被害人及其家屬一個交代，否則被害人及其家屬會說公安機關(guān)放縱犯罪，特別是需要民事賠償?shù)陌讣绻麤]有刑事拘留犯罪嫌疑人又沒有賠償，被害人及其家屬會找公安機關(guān)糾纏。”*舒興波：《公安機關(guān)適用刑事拘留實證研究》，西南政法大學2008年碩士畢業(yè)論文。對犯罪嫌疑人實施羈押，在客觀上能夠給予被害人以及受傷害或恐怖情緒中的社會大眾以心理撫慰，如重大事故發(fā)生后對濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪嫌疑人的羈押，對交通肇事罪犯罪嫌疑人的羈押，其實際功能往往僅在于安撫。*薛文超：《也論羈押必要性審查》，《北京政法職業(yè)學院學報》2014年第3期。

刑事偵查是一項以查獲犯罪嫌疑人、收集和保全犯罪證據(jù)為核心的活動，作為刑事偵查重要手段的刑事強制措施，其基本功能是查證和保障，*左衛(wèi)民、馬靜華：《偵查羈押制度：問題與出路》，《清華法學》2007年第2期。查證犯罪事實和證據(jù)，保障嫌疑人到案、刑事訴訟順利進行?；谌祟愓J知能力的局限、犯罪證據(jù)的易逝和隱蔽性以及犯罪人對追訴的對抗等因素，刑事案件不可能實現(xiàn)100%的偵破率。犯罪嫌疑人不確定或者嫌疑人雖然確定但證據(jù)不充分，這在司法實踐中很常見。但對于被害人來說，無論嫌疑人確定與否、證據(jù)充分與否，其客觀上受到犯罪的侵害是確定的，他們根本無法理解“侵害”自己的人(犯罪嫌疑人)為什么沒有被抓起來。一位民警曾經(jīng)在其論文明確提到了對于一起無法收集到足夠證據(jù)的案件，“經(jīng)過辦案人員集體研究，決定對方某刑事拘留，關(guān)他幾天，對受害人有一個交代”。因為在類似的其他案件中，曾經(jīng)出現(xiàn)過由于偵查人員明知不能追究犯罪嫌疑人的刑事責任，未對犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，招致控告人(受害人)無窮無盡的上訪，偵查人員被上級公安機關(guān)調(diào)查，還得向各級信訪部門寫答復意見。*王明發(fā)：《論偵查羈押的程序控制》，華北電力大學2013年碩士畢業(yè)論文。為安撫被害人，避免自己陷入被害人“纏訪”之處，偵查機關(guān)往往將刑事拘留做了與立法本意相悖的用途使用。

三、基層社會矛盾化解中刑事強制手段濫用的原因

(一)剛性維穩(wěn)的思路

作為程序保障措施的拘留，在實踐中被變通用于安撫被害人和公眾，這正好解釋了刑事拘留擴大化的一個重要原因：剛性維穩(wěn)的思路。當前，我國經(jīng)濟社會發(fā)展正處在急劇轉(zhuǎn)型期，改革進入攻堅克難的階段，各種社會矛盾也逐漸凸顯。黨的十七屆四中全會將“維穩(wěn)”提升到“各級黨政領導干部”要履行的“第一責任”的高度。這種巨大的政治責任壓力，遭遇到基層政府面對某些糾紛背后深層制度因素的無力，勢必導致地方官員傾向于快速解決糾紛，要么采取不問是非花錢買平安的“補償性維穩(wěn)”，要么采取使用國家暴力機器迅速平復危機的“打壓式維穩(wěn)”或稱“剛性維穩(wěn)”?！皠傂跃S穩(wěn)”首要調(diào)動的力量就是公安機關(guān)，首要采取的措施就是刑事拘留。一旦群體性事件爆發(fā)，有些政府官員在沒有弄清事情來龍去脈的情況下，也不管事件的性質(zhì)和最新進展如何，直接就把公安機關(guān)推到處置群體性事件的最前線，讓警察和群體性事件的參與民眾直接對峙，甚至隨意命令公安機關(guān)強制驅(qū)散民眾，一旦民眾出現(xiàn)過激的對抗行動，就命令公安機關(guān)抓捕參與者，*白彥：《公安機關(guān)在處置群體性事件中的困境與對策研究》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2015年第5期。實施刑事拘留?！皠傂跃S穩(wěn)”的思路，是刑事強制措施的濫用的內(nèi)在動因。

(二)基層執(zhí)法隊伍法治意識有待提高

社會矛盾大多集中在基層社會，能否以法治手段化解社會矛盾，基層執(zhí)法隊伍的法治意識起著非常大的作用。有學者曾經(jīng)對某省基層執(zhí)法隊伍進行過大規(guī)模調(diào)研，發(fā)現(xiàn)這些執(zhí)法人員存在“運用法治方式處理問題的能力平庸化”等問題*梁平、陳燾：《基層執(zhí)法隊伍法治意識：現(xiàn)狀、問題與對策》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第6期。。法治思維支配法律手段，執(zhí)法者具有法治思維，必然會主動、自覺運用法律手段來執(zhí)法。*陳里：《執(zhí)法者首先要有法治思維》，《中國青年報》2013年9月16日第2版。實際上，基層執(zhí)法隊伍的法治意識的不足已經(jīng)嚴重影響到了社會矛盾的化解，甚至相反已經(jīng)成為社會矛盾產(chǎn)生的主要原因之一。據(jù)前述社科院《法治發(fā)展報告》，在所有群體性事件中，由于執(zhí)法不當?shù)脑蛘T發(fā)的占20%左右、信訪維權(quán)誘因占8%左右、拆遷征地誘因占11%左右。在筆者看來，這三類都與基層執(zhí)法有著密切的關(guān)系，而該報告的另外一個數(shù)據(jù)也印證了這一點，即在所有矛盾中，公民等與政府或官員矛盾占44%。“法治化”治理模式要求依法厘清行政權(quán)力邊界、依法規(guī)范行政權(quán)力運行，*鹿心社：《全面推進行政權(quán)力運行法治化》，《人民日報》2015年3月24日第7版。不能什么手段好用就用什么手段，全然不顧法律的基本要求，全然不顧法律的基本精神?；鶎由鐣卫碇行淌聫娭剖侄蔚臑E用，反映了部分基層社會治理官員法治意識淡薄，秉承的仍然是公權(quán)至上的信條，*韓秀桃：《社會治理過程中的法治保障》，《中國青年報》2014年10月27日第2版。亂執(zhí)法、粗暴執(zhí)法，距離中央對社會治理法治化的要求仍然還有不少差距。

(三)公眾法治意識有待提高

公民的法治意識和國家法治現(xiàn)代化有著密切的關(guān)系，公民法治意識的水平?jīng)Q定了法治建設的未來，實現(xiàn)國家法治現(xiàn)代化的前提和基礎是公民法治意識的提升。*焦艷芳：《國家法治現(xiàn)代化與公民法治意識的培育》，《人民論壇》2014年第13期。有研究者對居民法治意識狀況進行的調(diào)查表明，盡管公眾法律至上的觀念已經(jīng)得到普遍認可，但自覺運用法律的意識相對薄弱，表現(xiàn)在“市場領域內(nèi)(筆者注：市場領域即主要指消費糾紛與維權(quán))自覺運用法律的意識較強，而政治領域內(nèi)(筆者注：政治領域主要指針對政府亂作為或不作為引發(fā)的糾紛和維權(quán))自覺運用法律的意識薄弱”，存在“信權(quán)不信法”的現(xiàn)象，在回答“如果您所在的街道辦事處侵犯了您的利益您會怎么辦”的問題時，有71.59%的人選擇找上級領導，只有22.73%的人選擇向法院起訴。*孟威：《克拉瑪依市公民法治意識培育現(xiàn)狀調(diào)查》，《新疆社科論壇》2015年第6期。這充分表明了當前公民的法治意識情況。一方面，有問題找領導，選擇信訪也不選擇司法，這就給本來就高度緊張的地方政府造成了更大的壓力，地方政府在化解社會矛盾中稍有不慎即可能釀成群體性事件，為了迅速維穩(wěn)，不得不采取刑事強制手段，這反過來又增加了對抗性，不僅沒有化解矛盾反而制造了新的矛盾。另一方面，公民法治意識淡薄，勢必造成規(guī)則觀念不強，普通公眾根本無法理解“犯罪嫌疑人”與“犯罪人”有什么區(qū)別，更理解不了“客觀真實”與“法律真實”有什么不同。在他們樸素的意識里，被公安機關(guān)戴上手銬帶走的就是壞人，就應該受到懲罰，公安機關(guān)抓了壞人再放走就是放縱罪犯，被害人就要上訪。在這種“逼迫”之下，拘留的功能就發(fā)生了異化。

(四)相關(guān)法律制度存在空白和缺陷

當然，拘留及其他刑事強制手段異化使用也有制度上的原因，一些法律程序存在空白之處，拘留往往被作為填補程序空白的手段而使用。比如已經(jīng)廢除的勞動教養(yǎng)制度，根據(jù)《國務院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》及其《補充規(guī)定》以及《勞動教養(yǎng)試行辦法》等所有法律文件，都沒有對實施勞動教養(yǎng)前的被勞教人應該采取何種強制措施的規(guī)定，實踐中公安機關(guān)多以刑事拘留來填補此空白。因為行政拘留是行政處罰手段，勞動教養(yǎng)也是行政處罰，如對被勞動教養(yǎng)人采取行政拘留則有悖于“一事不二罰”。而《刑事訴訟法》第80條關(guān)于拘留的條件本身即存在許多給公安機關(guān)適用“留白”之處，比如拘留的對象為現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，拘留作為緊急措施本就應該針對現(xiàn)行犯，而對重大嫌疑分子如不具有非緊急性實無拘留之必要；再如第80條的用語為“可以先行拘留”，何為“先行”，先在什么程序之前？法律沒有明確，于是先在勞動教養(yǎng)之前也行；再如可以拘留的情形之“不講真實姓名、住址，身份不明的”，不免含有收容審查復活的味道，給了公安機關(guān)以幾乎不受限制的裁量權(quán)。

由此，法律規(guī)定上給了法治意識不強的執(zhí)法人員以充足的“留白”，而公民的法治意識淡薄和地方政府剛性維穩(wěn)的思路又給了執(zhí)法人員足夠的壓力，于是拘留就被擴大化、隨意化了。社會矛盾化解就變成了社會矛盾壓解，在高壓下解決，看似表面平靜，實則暗流涌動。

四、基層社會治理中刑事強制手段濫用的危害

(一)考慮不相關(guān)因素污染了公權(quán)力正當性源頭

包括刑事拘留在內(nèi)的刑事強制措施，立法本意即為確保刑事訴訟的順利進行而對犯罪嫌疑人進行的臨時性身體強制，其目的只在于保全而不在于懲罰或者安撫。為安撫被害人、公眾乃至于為偵查便利而實施的刑事強制措施，都是考慮了不相關(guān)因素，都是目的不適當。依法行政是法治國、法治政府的基本要求，行政機關(guān)的行政行為尤其是行政裁量行為必須準確遵循立法機關(guān)的意圖，而不能隨意附加立法意圖以外的意圖，如此人民主權(quán)才不會成為一句空洞的口號，任何機關(guān)超越了立法目的的行為，都是越權(quán)。如果行政機關(guān)的具體裁量決定所追求的目的不是法律授權(quán)的目的，*余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第86頁。理論上即可稱為目的不適當。行政機關(guān)只可考慮為實現(xiàn)立法目的之相關(guān)因素，而不能考慮不相關(guān)的因素。如考慮了不相關(guān)因素則無異于行政機關(guān)自己立法，徹底顛覆了法治國的基礎——人民主權(quán)，違背了人民意愿，這種對法治精神的破壞是最為惡劣的，因為它污染了水的源頭。

(二)懲罰犯罪嫌疑人安撫公眾錯誤地引導了公民法治觀念

公民法治意識的養(yǎng)成，是一個從服從到認同再到內(nèi)化的復雜過程，僅僅靠宣傳教育是遠遠不夠的，而在認同和內(nèi)化階段，外部因素具有關(guān)鍵性作用，如果在執(zhí)法、司法領域不能做到依法執(zhí)政和公正司法，社會上就不可能形成遵紀守法的社會風尚，培養(yǎng)公民法治意識的社會環(huán)境也就難以形成。*孟書廣、張迪：《公民法治意識形成的機制及啟示》，《人民論壇》2012年第36期。法治在刑事司法中的一個基本常識就是犯罪嫌疑人不是犯罪的人，任何人在未經(jīng)司法依法認定有罪之前在法律上都是無罪的，無論他是否為被害人指認或現(xiàn)場抓獲。這是一個法治社會所要倡行之規(guī)則意識，也是程序正義的基本邏輯。在基層糾紛化解中，為安撫被害人、社會公眾，對犯罪嫌疑人采取刑事強制手段，雖然在短期內(nèi)“化解”了矛盾，但卻埋下了更大危機的種子。如果人們屢次在這種實踐中獲知的都是這種感知，那么公眾就會認同這些規(guī)則——“壞人就該抓、不抓我就鬧、一鬧保證抓”。這其實是對執(zhí)法機關(guān)的一種綁架，其邏輯就離法治越來越遠了。

(三)高壓態(tài)勢化解矛盾給社會留下了更深的隱患

在很長一段時間里，“穩(wěn)定壓倒一切”成為各級政府、部門的第一政治口號。很多地方苛求基層“不能出事”，不發(fā)生群體性事件，無大規(guī)模上訪，無人進京上訪就叫“穩(wěn)定”，很多地方這已經(jīng)成為評價干部的重要標準，甚至干部使用的一票否決。*王梅枝：《試論從剛性維穩(wěn)向韌性維穩(wěn)的轉(zhuǎn)變》，《黨政干部學刊》2010年第4期。在這種高壓之下，有些基層地方政府就不把主要精力放在引發(fā)不穩(wěn)定事件的社會矛盾解決上，而是把大量的人力、物力、財力投入“剛性維穩(wěn)”上，對上訪群眾、群體性事件參與者采取包括拘留在內(nèi)的剛性手段，以求壓制住不穩(wěn)定的苗頭。這種高壓態(tài)勢，表面上能暫時平息風波，但并沒有從根本上解決問題，甚至會將矛頭轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)，對事態(tài)的發(fā)展留下更深的隱患。*程晉云、章春明：《對公安機關(guān)處置群體性事件的幾點思考》，《云南警官學院學報》2015年第5期。長期的高壓，日積月累，一旦遇到偶發(fā)事件，就會驟然爆發(fā)。

(四)給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛制造了機會

在基層社會治理中，有一種特殊的解決矛盾的辦法：對于一些輕傷害案件、交通肇事案件，公安機關(guān)為了盡快促成民事調(diào)解或者為了促使加害方盡快賠償受害方損失，而對加害方予以刑拘，在達成調(diào)解或賠償?shù)轿恢笤僖浴安粦肪啃淌仑熑巍庇枰猿钒浮?葉竹盛：《“后勞教時代”的刑拘》，《南風窗》2013年12月8日。這實際上是以刑事手段解決民事糾紛。公安機關(guān)以刑事偵查為名插手經(jīng)濟糾紛的問題由來已久，公安部自1989年起即屢次發(fā)出通知，嚴禁公安機關(guān)越權(quán)插手、干預經(jīng)濟糾紛，但是效果并不明顯。其原因在于背后巨大的經(jīng)濟利益，當事人利用國家偵查權(quán)達到解決糾紛的目的，少數(shù)偵查人員也出于個人私利或者單位利益樂于插手。公共權(quán)力為不正當目的而使用，極大地損害了政府的信用。*趙旭光、李紅楓：《民刑交叉案件中的偵查權(quán)控制》，《首都師范大學學報》2010年第3期?；鶎由鐣卫碇袨E用刑事強制手段，實際上給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛，以化解社會矛盾為借口公然插手經(jīng)濟糾紛大開方便之門，這背后或者隱藏著地方保護主義(比如保護本地企業(yè))或者隱藏著司法腐敗。

五、基層社會治理中刑事強制手段濫用的規(guī)制

習近平總書記強調(diào)，法治是平安建設的重要保障，要深入推進平安中國建設，發(fā)揮法治的引領和保障作用，堅持運用法治思維和法治方式解決矛盾和問題。提高干部群眾的法治意識，以法治思維意識化解社會矛盾、堅持群眾路線推進社會矛盾化解，*高峰：《堅持群眾路線 推進社會矛盾化解》，《山東社會科學》2011年第3期。這些舉措已有很多專家、學者進行了深入研究，筆者就不再重復敘述了。本文將側(cè)重于從制度方面來對社會矛盾化解中刑事強制手段濫用來進行規(guī)制。

(一)立法上完善刑事拘留的嚴格適用標準

前文已提及，我國《刑事訴訟法》對拘留標準適用過于寬泛，給公安機關(guān)的自由裁量留下了較大的余地，這是刑事拘留被濫用的重要原因。拘留類似于一些西方國家的“緊急逮捕”，本質(zhì)上是在未經(jīng)司法審查和授權(quán)情況下，面對緊迫情形，對犯罪嫌疑人進行的臨時性身體強制。由于其未經(jīng)司法授權(quán)，因此只能在迫不得已的緊急狀態(tài)下才能采用。所謂迫不得已，也即在除拘留外其他強制不足以約束犯罪嫌疑人，取得司法令狀已無充足時間的狀況下，才能采取。由此，《刑事訴訟法》第80條拘留的對象應限定為“現(xiàn)行犯”，對于重大嫌疑分子，因公安機關(guān)有充足的時間進行調(diào)查和程序準備，不必刑事拘留，徑行提請人民檢察院批準逮捕即可。按照立法本意，刑事拘留與逮捕是強制程度不同的兩種強制措施，并不存在先后問題。但在刑事司法實踐中，刑事拘留往往都是逮捕的前置措施，這與第80條中“可以先行拘留”的“先行”二字不無關(guān)系。因此，應取消“先行”二字，直接規(guī)定為“可以拘留”。對于可以拘留的情形，第80條第一款前五項“(一)正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；(二)被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的”都可以歸為現(xiàn)行犯的緊急，唯對于第(六)項“不講真實姓名、住址，身份不明的”；第(七)項“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”，實無刑事拘留之緊迫性。而且第(六)項實無可與犯罪搭界之處，只為警察執(zhí)法之方便設置，第(七)項若能收集到證據(jù)證明其有這些重大嫌疑的，已經(jīng)可以報捕了，并無拘留之必要。前五項亦只能在“現(xiàn)行犯”的前提下才能拘留，筆者的方案可能有爭議的是第(三)項，若不是現(xiàn)行犯，其他嫌疑人在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的是否可以并且需要拘留？筆者認為不需要，因為一者，在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)實際并不能確定其為犯罪嫌疑人，僅憑這一點抓人未免過于輕率；二者，此時尚有其他強制措施可以采用，即拘傳。

(二)體制上建立刑事追訴目的性審查程序

刑事拘留之所以容易被濫用，除條件寬泛以外，欠缺制約是關(guān)鍵。與西方國家的“緊急逮捕”一樣，刑事拘留是警察的一種自我授權(quán)。對于此種警方自我裁量的強制行為，各國普遍確立了事后審查機制來進行制約，主要審查拘留之必要性以及隨后是否羈押等程序問題。這些制度的借鑒、設計，前輩學者已經(jīng)做了大量的研究工作，筆者只補充與本文密切相關(guān)的一點，即對刑事拘留的目的性審查。目的，本是人們內(nèi)心的東西，一個普通公民心里想的再惡，只要行為無危害性，法律也只能對此保持沉默，法律只規(guī)范行為不規(guī)范人的內(nèi)心。但這只適用于私法對象，即公民和其他民事主體。對于公法約束對象，國家公權(quán)力機關(guān)而言，法律對其行為目的也要進行約束，因為公權(quán)為正當目的所用，這是法治的基本要義之一。

對于公權(quán)力的目的性審查，在我國一直為行政法學界的學者所關(guān)注，并且相關(guān)成果已吸收到2014年《行政訴訟法》修訂中，新《行政訴訟法》雖然仍以“合法性”為審查標準(第6條)，但在第70條規(guī)定了對“濫用職權(quán)、明顯不當”的行為的審查，實際上是部分吸收了學界一直探討的正當性審查、合理性審查的原則，其中也包括了合目的性審查*江必新：《行政程序正當性的司法審查》，《中國社會科學》2012年第7期。。對于這兩種情形，《行政訴訟法》規(guī)定人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷該行政行為，并可以判決被告重新作出行政行為。需要注意的是，盡管在西方大多數(shù)國家刑事拘留被視為是當然的行政行為而受到司法審查，但在我國刑事拘留卻被定性為司法行為不受行政訴訟法之約束。而我國刑事訴訟法學界，對于刑事追訴行為的目的性審查問題的研究處于剛起步階段，理論上、立法上都尚存在較大空白。在一個法治國家，應不存在不受司法審查之公權(quán)力，不存在不可訴之公權(quán)力行為。因此在行政訴訟中建立對偵查行為、公訴行為的審查機制，審查的依據(jù)應為是否合乎法律的正當目的(而不僅僅是違法)，此為根本之策。當然，這些問題，學者們研究有年，但立法上、體制上至今仍未有破冰之舉，足見難度之大、牽涉之廣。那么，我們亦可以變通，徐徐解決。

(三)司法上向前延伸強制措施的必要性審查

目前，刑事訴訟法中檢察機關(guān)的羈押必要性審查主要在兩個程序中附帶進行：一是批捕程序；二是審查起訴程序。根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民檢察院在審查批準逮捕和起訴的過程中，在對逮捕和起訴的實體性條件進行審查的同時，對偵查活動是否合法進行附帶審查。該附帶審查存在兩個問題：

第一，程序合法性審查并沒有規(guī)定有相應的程序性后果。《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對應當不批準逮捕、可以不批準逮捕、法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴等的條件，都不包含程序違法性情形。唯在非法證據(jù)排除方面，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第67條規(guī)定，“人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第54條規(guī)定的非法取證行為，依法對該證據(jù)予以排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準或者決定逮捕，已經(jīng)移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機關(guān)補充偵查或者作出不起訴決定”。也即，若審查認定取證非法，應當排除其作為審查批捕和起訴的依據(jù)。但這僅僅是對于實體認定相關(guān)之非法取證程序的制裁性后果，并沒有涉及與實體認定無關(guān)(比如拘留合理性)的非法程序的后果。刑事訴訟法中對偵查違法情形的后果，在第98條中規(guī)定為“糾正”：人民檢察院如發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)的偵查活動有違法情況，應當通知公安機關(guān)予以糾正，公安機關(guān)應當將糾正情況通知人民檢察院。這無疑是一種無力的“軟措施”，根本無法起到制約的作用。

第二，審查集中于“合法性”，對合理性審查不足。《刑事訴訟法》第86條規(guī)定，人民檢察院審查批準逮捕，有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：(三)偵查活動可能有重大違法行為；第168條，人民檢察院審查案件的時候，必須查明：(五)偵查活動是否合法。對偵查活動合理性審查集中于對羈押必要性審查方面，《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。審查的內(nèi)容方面，集中于證據(jù)發(fā)生重大變化或者已經(jīng)收集固定、事實或情節(jié)發(fā)生變化或者查清、嫌疑人干擾刑事訴訟的可能性已被排除、期限方面的限制等(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第619條)?？梢钥吹剑@些審查僅限于逮捕后的羈押以及特殊案件中的監(jiān)視居住(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第112條)，并不及于其他強制措施。

以上是現(xiàn)行刑事訴訟法中檢察機關(guān)羈押必要性審查存在的兩個基本問題，但本文特別關(guān)注的是，這些審查集中于對逮捕后的事后審查——偵查的合法性、逮捕后羈押的必要性，并沒有對逮捕前強制措施的必要性、合理性審查。而這恰恰是最需要進行審查的地方。因為，逮捕前的強制措施，尤其是拘留，是完全由偵查機關(guān)自我授權(quán)、自我決定的。如果案件根本沒有報捕，那么之前的偵查程序是不存在一個強制審查程序的。因此，必須將檢察機關(guān)的審查前移，拘留作為一種緊急強制嫌疑人到案措施，應當在一定時間內(nèi)(如拘留后24小時內(nèi))毫不遲延地報請人民檢察院進行必要性和合理性審查。在程序上，應對“羈押必要性”審查擴充為“強制措施必要性審查”，不僅僅審查羈押而且要擴充審查所有刑事強制措施。在審查內(nèi)容上，不僅僅要審查強制措施合法性(是否符合條件、程序是否違法)，更要審查強制措施的合理性(包括必要性、合目的性)。凡違法或者不合理的強制措施，應一律立即解除或變更。發(fā)現(xiàn)有濫用刑事強制措施的行為，如考慮不相關(guān)因素、以刑事手段解決民事糾紛等非合目的性情況的，視情形啟動刑事犯罪偵查程序或者行政追責程序。

六、結(jié)語

2016年的中央政法工作會議上，習近平總書記強調(diào)：“要處理好維穩(wěn)和維權(quán)的關(guān)系，要把群眾合理合法的利益訴求解決好，完善對維護群眾切身利益具有重大作用的制度，強化法律在化解矛盾中的權(quán)威地位，使群眾由衷感到權(quán)益受到了公平對待、利益得到了有效維護。”基層社會治理、化解社會矛盾不意味著掩飾、壓制社會矛盾，其出發(fā)點是要將已經(jīng)出現(xiàn)的社會矛盾溶化和消解掉，使社會回復到矛盾發(fā)生之前的安寧和秩序。這就需要基層政府認真對待群眾的利益訴求，認真分析矛盾出現(xiàn)的原因。既不能一味依靠刑事手段，動輒出動警察；又不能不加分析地迎合群眾要求，該用強制手段時不敢用。當然，基層社會治理中刑事強制手段的濫用的根除最終有賴于整個社會法治系統(tǒng)的建成和完善，在很多情況下，這并不是哪一個基層政府單方面的問題。如果基層官員不再擔心維穩(wěn)的政績考核，如果基層官員需要真正向人民群眾負責而不是對上級官員負責，如果官員和群眾普遍理解了法治的要義，如果刑事強制程序的每一環(huán)都在有效監(jiān)督的框架之下，刑事手段根本就不存在被濫用的可能。

(責任編輯：張婧)

2016-08-15

趙旭光，男，法學博士，華北電力大學人文與社會科學學院副教授。

本文系國家社會科學基金一般項目“基層治理中社會矛盾化解與法治保障研究”(項目編號：13BFX009)的階段性成果。

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1003-4145[2016]10-0090-07

李雷，男，華北電力大學法政系講師。

②梁平、陳燾：《政治訴求與權(quán)利救濟》，《河北師范大學學報(哲學社會科學版)》2013年第4期。