論自始履行不能的法律效力

江 凌

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

?

論自始履行不能的法律效力

江 凌

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

現(xiàn)代各國立法與國際條約普遍承認(rèn)自始不能的合同效力。廢除合同無效規(guī)則出于對(duì)羅馬法誤解的糾正和債權(quán)人利益的保護(hù)。自始不能的違約責(zé)任可能與締約過失責(zé)任發(fā)生競(jìng)合，其歸責(zé)原則相較于嗣后不能應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)苛。我國的給付障礙立法可以采納法律效果進(jìn)路，在統(tǒng)一的事實(shí)構(gòu)成之下對(duì)履行不能做出特殊規(guī)定。

履行不能；自始不能；合同效力；違約責(zé)任

履行不能曾在德國民法典的給付障礙法中占據(jù)核心地位，并對(duì)其他大陸法系國家和地區(qū)產(chǎn)生深刻影響。然而，隨著德國債法改革和現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這一概念的規(guī)范體系發(fā)生了重大變化，其中突出表現(xiàn)為自始不能法律效力的重構(gòu)。把握當(dāng)前履行不能的國際立法趨勢(shì)，能夠?yàn)槲覈o付障礙法的構(gòu)建提供參考。

一、自始不能的合同效力——各國和地區(qū)立法例

履行不能作為一種債權(quán)客體給付不可能的形態(tài)，具體分為自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能，以此分類為基礎(chǔ)將法律效果類型化曾是規(guī)制履行不能的典型模式。其中自始不能主要涉及債務(wù)成立的問題。

1. 德國法的嬗變

《德國民法典》原第306條明確規(guī)定以不能給付為標(biāo)的的合同無效。依拉倫茨教授的解釋，此項(xiàng)規(guī)定系基于事實(shí)需要而作之價(jià)值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，合同自始失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力[1]42。這一理論來源于古羅馬法學(xué)家杰爾蘇創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，即對(duì)于不可能的物不產(chǎn)生任何債(impossibilium nulla obligatio est)[2]408。雖然羅馬法上該教條的適用極為有限，但德國法將其范圍擴(kuò)大至所有自始客觀不能的合同，因而遭到批判。為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，締約上存在過失的一方應(yīng)當(dāng)賠償善意相對(duì)人的信賴?yán)?。然而，法律沒有對(duì)自始主觀不能做出規(guī)定，因此引發(fā)爭(zhēng)議。通說認(rèn)為，自始主觀不能的合同為有效，且債務(wù)人需要承擔(dān)賠償履行利益的擔(dān)保責(zé)任。至此，德國民法以自始主觀不能與客觀不能為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同效力進(jìn)行了區(qū)分。這一規(guī)范模式也深刻影響了其他大陸法系國家和地區(qū)，例如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第246條第1項(xiàng)規(guī)定“以不能之給付為契約標(biāo)的者，契約無效”。通說認(rèn)為，其所稱“不能之給付”系指客觀不能，而自始主觀不能的契約仍然有效。或應(yīng)對(duì)該條進(jìn)行目的性限縮，將自始主觀給付不能排除在外[3]。

2001年德國債法現(xiàn)代化改革將給付不能重新分類。修改后的第275條規(guī)定了真正的不能與規(guī)范意義上的不能，后者包括經(jīng)濟(jì)上的給付困難以及不能苛求的人身性給付。該條摒棄了舊法將履行不能類型化的規(guī)制路徑，統(tǒng)一了客觀不能與主觀不能、自始不能與嗣后不能的法律效果。值得注意的是，修改后的《德國民法典》第311a條第1款取代了原第306條的內(nèi)容，明確規(guī)定：“給付障礙在訂約時(shí)即已經(jīng)存在的，不妨礙合同的效力?！边@一規(guī)定明確了無論主觀抑或客觀，自始不能的合同都為有效。

2. 英國法——共同錯(cuò)誤制度

英國合同法對(duì)于自始履行不能通過共同錯(cuò)誤制度*Common i.e. Shared Mistake調(diào)整。這里的共同錯(cuò)誤指的是雙方當(dāng)事人在意思形成中對(duì)合同訂立的有關(guān)事項(xiàng)具有相同的不準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，與表示錯(cuò)誤存在差異。具體分為兩類，一是對(duì)標(biāo)的物存在與否的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，二是對(duì)標(biāo)的物重要性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在Couturierv.Hastie一案中，雙方就運(yùn)輸途中的玉米達(dá)成買賣協(xié)議，但均不知貨物因變質(zhì)已被船長(zhǎng)轉(zhuǎn)賣。英國法院認(rèn)為賣方?jīng)]有權(quán)利要求獲得價(jià)款，因?yàn)闃?biāo)的物在合同訂立之時(shí)就不復(fù)存在，但買方也不能尋求不履行的損害賠償。由此判例法確立了對(duì)自始的給付可能性的共同錯(cuò)誤將導(dǎo)致合同無效的原則。在McRaev.CommonwealthDisposalsCommission一案中，澳大利亞高等法院有著不同的見解。在該案中，被告出售給原告一艘油輪的殘骸，并告知其具體位置。實(shí)際上那里根本不存在所謂的油輪殘骸。高等法院認(rèn)為，Couturier的判決不能被寬泛地解釋為任何標(biāo)的物自始不存在的合同都是無效的。如果合同失其效力，自然不會(huì)存在違約，那么買方就永遠(yuǎn)無法尋求不履行的責(zé)任救濟(jì)。因此，法院判決合同有效，原告成功獲得違約賠償以及為打撈支出的費(fèi)用。實(shí)際上，有學(xué)者就認(rèn)為法院對(duì)Couturier一案產(chǎn)生了曲解，對(duì)于標(biāo)的物存在與否的共同錯(cuò)誤并不一定導(dǎo)致合同無效。然而，這一誤解的判例規(guī)則被賦予了制定法的效力。英國1979年《貨物買賣法》第6條規(guī)定：在賣方不知情的情況下，特定貨物在合同訂立之時(shí)就已經(jīng)毀損滅失的，合同無效。為了避免合同一律無效導(dǎo)致的弊端，Halson教授指出應(yīng)該限制該條款的適用范圍，將合同的效力認(rèn)定取決于具體情境下的合同解釋以及買賣雙方之間的特別約定。但是，對(duì)買賣法第6條的適用范圍如何劃分尚待明確。當(dāng)事人的特約能否排除該條款的適用也存在爭(zhēng)議[4]。

實(shí)際上，英美法系的共同錯(cuò)誤規(guī)則在普通法中的適用范圍較為狹窄，更多情況下法院是借助衡平法的手段為當(dāng)事人提供救濟(jì)。另外，如果是由于一方的過錯(cuò)導(dǎo)致的履行不能，則需要進(jìn)一步判定是屬于錯(cuò)誤陳述還是違約，進(jìn)而采取不同的救濟(jì)方式，但都不同程度地承認(rèn)合同的效力。

I’ve been here since the end of June.自6月末以來我就一直待在這兒。

3. 國際條約對(duì)履行不能的規(guī)定

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對(duì)于履行不能的效力沒有明確規(guī)定，但原則上認(rèn)為合同是有效的。公約第68條規(guī)定：“如果賣方在訂立合同時(shí)已知或應(yīng)知貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實(shí)告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)?！痹撘?guī)定說明自始給付不能的合同有效，有過錯(cuò)的賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，公約未對(duì)給付不能進(jìn)行分類，這意味著無論是自始不能抑或嗣后不能、客觀不能還是主觀不能，都被賦予同一的法律效果，即合同有效并構(gòu)成不履行的違約責(zé)任。

2004年版本的《國際商事合同通則》第3.3條規(guī)定：“(1)合同訂立時(shí)不可能履行義務(wù)的事實(shí)不影響合同的效力；(2)合同訂立時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)的事實(shí)不影響合同的效力?！边@一規(guī)定明確了自始給付無論是事實(shí)不能還是法律不能，都不影響合同的效力。通則第3.4—3.10條還規(guī)定因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等事由導(dǎo)致的自始不能，當(dāng)事人可以宣告合同無效，其他情形下合同都是有效的。

通過比較兩大法系以及國際條約對(duì)自始不能的規(guī)定，可以窺見現(xiàn)代合同立法的共同趨勢(shì)：將“義務(wù)違反”或者“不履行”作為給付障礙的上位概念，以法律效果為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行規(guī)制，使原本處于核心地位的給付不能居于次要；普遍承認(rèn)自始不能的合同效力；不再區(qū)分自始、嗣后、主觀抑或客觀的不能，統(tǒng)一履行不能的法律后果。

二、承認(rèn)自始不能合同有效的原因

現(xiàn)代各國和地區(qū)立法均傾向維持自始履行不能的合同效力，摒棄區(qū)分類型的規(guī)制方式，有如下理由。

首先，羅馬法自始不能合同無效規(guī)則僅適用于要式口約與買賣合同。在后者，自始不能也不一概導(dǎo)致合同無效，買方仍可以獲得期待利益的賠償。也許杰爾蘇規(guī)則含有的只是這樣一種觀念：沒有人能夠被施加他所不能履行的債務(wù)。這與合同的必然無效是不同的[5]。因此，將這一規(guī)則擴(kuò)張適用至所有合同是對(duì)羅馬法源的誤解。

再次，承認(rèn)自始不能的合同效力有利于維護(hù)債權(quán)人的利益，符合“契約必須嚴(yán)守”的原則。債權(quán)人能夠基于有效合同的締結(jié)要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任、請(qǐng)求履行利益的賠償，其數(shù)額通常高于信賴?yán)?，也可以避免債?wù)人以自始不能為借口，將本可以履行且應(yīng)當(dāng)履行的合同變?yōu)闊o效。

最后，現(xiàn)代社會(huì)存在大量合同訂立之時(shí)標(biāo)的物還未確定的交易。另外，如果當(dāng)事人只是一時(shí)的給付不能，期限屆滿前仍有可能獲得履行能力，或者由于種類物交易，即使標(biāo)的物毀損滅失仍存在履行可能，承認(rèn)合同效力有利于確保交易的繼續(xù)進(jìn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)。

三、自始不能的違約責(zé)任

當(dāng)前的立法趨勢(shì)是將自始不能的法律后果與嗣后不能統(tǒng)一規(guī)范。以改革后的德國民法典為例，整合給付不能的四種傳統(tǒng)形態(tài)并做出重新劃分，對(duì)真正的不能直接排除債務(wù)人的原初給付義務(wù)，債權(quán)人的對(duì)待給付隨之消滅。規(guī)范意義上的給付困難則賦予債務(wù)人以拒絕履行的抗辯權(quán)。在次生給付義務(wù)的規(guī)制上，以過錯(cuò)歸責(zé)為基準(zhǔn)賦予債權(quán)人替代給付的損害賠償請(qǐng)求權(quán)或者合理費(fèi)用的求償權(quán)。另一方面，還規(guī)定了債權(quán)人的代償請(qǐng)求權(quán)和解除合同的權(quán)利。這一系列規(guī)范使得對(duì)待給付不能的操作簡(jiǎn)便靈活，也更符合當(dāng)事人的利益。但是，自始不能場(chǎng)合的責(zé)任救濟(jì)在違反義務(wù)的性質(zhì)、歸責(zé)原則等問題上有其特殊之處，需要加以區(qū)別。

1. 違反義務(wù)的性質(zhì)——與締約過失責(zé)任競(jìng)合

在自始不能的情況下，由于沒有產(chǎn)生原給付義務(wù)，債務(wù)人有過錯(cuò)時(shí)違反的是合同磋商過程中的告知、信息咨詢、協(xié)助等先契約義務(wù)。而這種義務(wù)的賠償一般只限于信賴?yán)?，那么在自始不能的情況下承認(rèn)債權(quán)人履行利益的賠償請(qǐng)求權(quán)似乎有違法理之嫌。有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為債務(wù)人在自始不能場(chǎng)合違反的仍然是給付義務(wù)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原給付義務(wù)并未消滅，且基于該義務(wù)的違反產(chǎn)生了次給付義務(wù)。次生給付義務(wù)的確定使合同在一開始即指向履行利益的賠償。例如，在預(yù)期違約場(chǎng)合，債權(quán)人有權(quán)在履行期屆滿之前要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，即使債務(wù)人還未實(shí)際違反給付義務(wù)，但次給付義務(wù)已經(jīng)代替了原初的給付。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約前期準(zhǔn)備性義務(wù)的違反如果妨礙了合同締結(jié)后的正常履行，那么債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代給付的損害賠償責(zé)任。在這里并非表現(xiàn)為先契約義務(wù)的違反，而是“應(yīng)當(dāng)歸責(zé)”的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)向前移動(dòng)造成了給付義務(wù)的違反[6]。筆者認(rèn)為，相較于后一種觀點(diǎn)，前一種更為合理。第二種觀點(diǎn)將不遵守先契約義務(wù)擴(kuò)大為給付義務(wù)的違反，僅僅是因?yàn)樵摿x務(wù)可能影響合同締結(jié)后的履行，其正當(dāng)性值得懷疑。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為原給付義務(wù)在確立的基礎(chǔ)上被次給付義務(wù)所替代。雖然該觀點(diǎn)解釋了賠償履行利益的原因，但忽略了在自始不能的情況下，原初給付根本沒有產(chǎn)生的事實(shí)以及債務(wù)人在合同磋商之際未盡的締約過失責(zé)任是導(dǎo)致履行不能的真正原因。實(shí)際上，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第247條就將給付自始客觀不能規(guī)定為締約上過失最重要之類型[7]。

那么，當(dāng)債務(wù)人在締約過程中未盡通知或注意義務(wù)，合同成立后才發(fā)現(xiàn)履行不能，因而產(chǎn)生的違約責(zé)任就可能與締約過失責(zé)任發(fā)生競(jìng)合。然而，當(dāng)時(shí)規(guī)定自始客觀不能的信賴?yán)尜r償只是為了維護(hù)合同無效情況下當(dāng)事人之間的利益平衡，在現(xiàn)今普遍承認(rèn)自始不能合同有效的情況下，締約過失責(zé)任在履行不能領(lǐng)域的適用已經(jīng)失去普遍意義。但不妨賦予債權(quán)人以選擇權(quán)，在由于債務(wù)人的過錯(cuò)導(dǎo)致自始不能的情況下，或追究其締約過失責(zé)任，或基于次生給付義務(wù)的產(chǎn)生請(qǐng)求履行利益的損害賠償。

2. 歸責(zé)原則——與嗣后不能相區(qū)別

由于履行不能適用統(tǒng)一的法律效果，自始不能采用和嗣后不能相同的歸責(zé)原則。德國民法典以過錯(cuò)為原則，只有債務(wù)人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道履行不能，債權(quán)人才有權(quán)請(qǐng)求替代給付的損害賠償或者支出費(fèi)用的償還[8]。那么在債務(wù)人不可歸責(zé)的情況下，債權(quán)人除享有代償請(qǐng)求權(quán)外，可能僅獲得信賴?yán)娴馁r償甚至承擔(dān)給付不能的風(fēng)險(xiǎn)。但自始不能的歸責(zé)原則相比嗣后不能應(yīng)該更加嚴(yán)苛。從合同利益交換的格局而言，債務(wù)人在締約階段有義務(wù)確保履行能力,并對(duì)此承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。相對(duì)方對(duì)給付是否可能并不存在特別的注意義務(wù)。因此，在合同訂立階段債務(wù)人就履行可能性有較高的調(diào)查了解義務(wù)，且相比于債權(quán)人具有更加有利的信息優(yōu)勢(shì)。即使是某些不可歸責(zé)的事由，債務(wù)人也完全有機(jī)會(huì)了解并決定是否締約。因此，債務(wù)人對(duì)自始不能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。而嗣后不能場(chǎng)合有很多屬于債務(wù)人無法控制的情況，采用嚴(yán)格責(zé)任過于嚴(yán)苛。

對(duì)此，美國法以及有關(guān)國際立法的規(guī)定值得借鑒。美國《合同法重述(第二次)》第152條第1款規(guī)定遭受不利影響的一方可以撤銷對(duì)基本假定發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的合同，除非其承擔(dān)了錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)?！稓W洲示范民法典草案》規(guī)定，一方可以錯(cuò)誤為由撤銷存在自始不能情形的合同，但該當(dāng)事人承擔(dān)了自始不能的風(fēng)險(xiǎn)或者被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)的除外[9]。這些規(guī)定說明即使債務(wù)人不可歸責(zé)，但如果其承擔(dān)了有履行可能性的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，合同效力仍然應(yīng)當(dāng)維持并構(gòu)成違約責(zé)任。錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)如何分配，立法尚缺乏詳細(xì)規(guī)定。美國法從當(dāng)事人特約以及法官自由裁量等角度進(jìn)行衡量。事實(shí)上，無論從利益格局還是債務(wù)人具備信息優(yōu)勢(shì)等方面，自始給付不能的風(fēng)險(xiǎn)原則上應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。但允許存在例外，例如債權(quán)人明知合同無法履行仍然締約；或者債務(wù)人對(duì)履行可能性沒有任何信息優(yōu)勢(shì)；又或者存在不可抗力等免責(zé)事由。在自始不能場(chǎng)合，通過風(fēng)險(xiǎn)原則對(duì)債務(wù)人施加嚴(yán)格責(zé)任，以區(qū)別于嗣后不能的過錯(cuò)原則，能夠進(jìn)一步督促債務(wù)人遵守注意義務(wù)、維護(hù)債權(quán)人的利益、促使合同締結(jié)后的正常履行。

四、我國自始不能的立法完善

我國沒有系統(tǒng)引入履行不能的概念，更談不上在傳統(tǒng)分類的基礎(chǔ)上對(duì)其制定不同的法律效果。只有《合同法》第110條直接與之相關(guān)，但其功能在于限制債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)。我國對(duì)自始不能的規(guī)定散見在《民法通則》《合同法》的具體條款中。通過借鑒國際立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)當(dāng)引入履行不能的概念體系并加以完善。

1. 我國自始不能合同效力的定位

我國對(duì)自始不能合同的法律效力沒有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第55條對(duì)民事法律行為一般生效要件的規(guī)定，沒有要求民事行為必須確定和可能。因此，從法條的文義解釋無法得出自始不能合同無效的結(jié)論。但有學(xué)說對(duì)該條進(jìn)行當(dāng)然解釋，認(rèn)為存在第四項(xiàng)生效要件，即合同標(biāo)的必須是確定的、可能的。隨著德國債法改革、國際條約紛紛承認(rèn)自始不能合同的有效性，我國也應(yīng)當(dāng)摒棄僵化的教條繼受，追隨現(xiàn)代立法的趨勢(shì)。有學(xué)者提出我國《合同法》第144條關(guān)于在途標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，即是對(duì)自始不能合同效力的承認(rèn)，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的適用以合同有效締結(jié)為前提[2]412。司法實(shí)踐中也一般認(rèn)定合同為有效。

另外，我國《合同法》存在一些特殊規(guī)定以限制自始不能合同的效力。例如，根據(jù)第52條第1項(xiàng)、第54條第2款，一方明知履行不能但仍以欺詐手段締結(jié)合同，損害國家利益的無效；其他情形，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。這一規(guī)定與自始不能合同有效論沒有明顯沖突，如果合同違反了第52條的強(qiáng)制性規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)無效；而撤銷權(quán)一般掌握在債權(quán)人手中，其可以選擇繼續(xù)維持合同的效力。根據(jù)《合同法》第54條，雙方當(dāng)事人在締約時(shí)均不知合同不能履行，如果構(gòu)成重大誤解，當(dāng)事人也有權(quán)請(qǐng)求撤銷或變更合同。該條規(guī)定與英美法中的共同錯(cuò)誤制度類似，但沒有通過風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)限制當(dāng)事人的撤銷權(quán)，給債務(wù)人以重大誤解為由撤銷合同，從而為逃避履行利益的賠償提供機(jī)會(huì)。合同有效帶來的積極意義將大打折扣，甚至使該規(guī)定在重大誤解的情境下形同虛設(shè)。另一個(gè)頗具爭(zhēng)議的規(guī)定是《合同法》第51條對(duì)無權(quán)處分合同效力的認(rèn)定。當(dāng)事人若在訂立合同之時(shí)沒有對(duì)標(biāo)的物的處分權(quán)，且之后沒有獲得權(quán)利人的追認(rèn)，就可能屬于自始主觀不能或者法律上的不能。通說認(rèn)為無權(quán)處分的合同效力待定，這就與傳統(tǒng)理論認(rèn)為自始主觀不能合同有效發(fā)生沖突[10]。但近年來，隨著債權(quán)物權(quán)分離原則的影響，無權(quán)處分的債權(quán)效力得到承認(rèn)，只是缺乏處分權(quán)的交易不會(huì)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。

綜上，我國法律雖未明文規(guī)定自始不能的合同效力，但通過解釋和分析可以發(fā)現(xiàn)基本上承認(rèn)了自始不能的合同為有效。只是在重大誤解導(dǎo)致給付不能的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量限制過錯(cuò)方的撤銷權(quán)或者通過限縮解釋排除“對(duì)標(biāo)的存在與否的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”屬于重大誤解的范圍。

2. 自始不能的立法完善

我國《合同法》第107條用“不履行合同義務(wù)”涵蓋了各種給付障礙形態(tài)，并統(tǒng)一了違約責(zé)任，意味著我國給付障礙法的規(guī)制采取法律效果進(jìn)路，這完全符合當(dāng)前國際立法的趨勢(shì)。但遺憾的是，我國并沒有像德國民法典一樣在二級(jí)層面對(duì)給付不能做出特殊規(guī)定。有些學(xué)者認(rèn)為，總則中“重大誤解”和“欺詐”等制度已經(jīng)能夠解決合同自始履行不能的問題，沒有必要引進(jìn)德國法的概念，甚至認(rèn)為給付不能只是一種事實(shí)狀態(tài)，而不是給付障礙的形態(tài)[11]。然而，具備獨(dú)特法律效果和制度功能的履行不能應(yīng)該在我國給付障礙法中占有一席之地。

在二級(jí)層面，立法應(yīng)當(dāng)直接承認(rèn)自始給付不能的合同為有效，只在某些例外情況下適用重大誤解、欺詐等規(guī)定賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)。至于自始不能的違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代立法模式，采取和嗣后不能統(tǒng)一的法律效果。但正如之前論述的那樣，自始不能的歸責(zé)原則相較嗣后不能應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)苛。事實(shí)上，我國合同責(zé)任已經(jīng)采取嚴(yán)格責(zé)任原則，因此在當(dāng)事人均無過錯(cuò)又未出現(xiàn)不可抗力的場(chǎng)合，自始不能的風(fēng)險(xiǎn)原則上由債務(wù)人承擔(dān)。但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大免責(zé)事由的范圍。我國立法可以保留第110條對(duì)債務(wù)人原初給付義務(wù)排除的規(guī)定，同時(shí)明確債權(quán)人的對(duì)待給付隨之消滅。另外，在次生給付義務(wù)的規(guī)范上應(yīng)當(dāng)明確債權(quán)人的代償請(qǐng)求權(quán)。這一系列具體規(guī)定的完善需要借鑒其他國家和地區(qū)與國際條約的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并加以改進(jìn)以契合我國的法律體系。

[1]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第三冊(cè)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M]. 北京：法律出版社，2011.

[3]黃茂榮.債法總論：第二冊(cè)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：6.

[4]Halson, R.Contract Law[M].London: Pearson，2013：37.

[5]張金海.論自始不能的法律規(guī)制[J]. 南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))，2016(3):78-88.

[6]盧湛，杜景林.自始不能責(zé)任的學(xué)理建構(gòu)[J]. 法學(xué)研究，2006(3):30-38.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第一冊(cè)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2005:93.

[8]王洪亮.我國給付不能制度體系之考察[J]. 法律科學(xué)，2007(5):134-144.

[9]張金海.論共同錯(cuò)誤及其救濟(jì)適格性[J]. 法學(xué)，2015(11):101-111.

[10]崔建遠(yuǎn).無權(quán)處分辨——合同法第51 條規(guī)定的解釋與適用[J]. 法學(xué)研究, 2003(1): 3-24.

[11]王利明.論履行不能[J]. 法商研究，1995(3):33-43.

(責(zé)任編輯 余筱瑤)

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.05.009

2016-09-06

江凌(1992—)，女，浙江寧波人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。

D923.6

A

1008-6382(2016)05-0067-06