離婚“苛刻條款”的未成年人權(quán)益保護(hù)功能研究

謝其生，吳國平

（1.福建師范大學(xué)，福建福州，350100；2.福建江夏學(xué)院，福建福州，350100）

離婚“苛刻條款”的未成年人權(quán)益保護(hù)功能研究

謝其生1，吳國平2

（1.福建師范大學(xué)，福建福州，350100；2.福建江夏學(xué)院，福建福州，350100）

離婚“苛刻條款”是現(xiàn)代社會(huì)中自由與正義衡平的應(yīng)有表達(dá)，也是在離婚決定與離婚后果相分離的現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)背景下，進(jìn)一步完善未成年人權(quán)益的保護(hù)機(jī)制、貫徹“子本位”立法理念的必由之路。從保護(hù)未成年人權(quán)益角度來看，增設(shè)離婚“苛刻條款”至少有三方面的獨(dú)特功能：確立了“正三角形”式的家庭利益判斷結(jié)構(gòu)；拓寬了兒童權(quán)益保護(hù)視角的廣度和深度；構(gòu)造了兼顧離婚決定和離婚后果的雙重保護(hù)機(jī)制。

離婚；苛刻條款；未成年人；權(quán)益保護(hù)

以往的離婚法律制度和離婚子女權(quán)益保護(hù)研究，本質(zhì)上是建立在離婚過程的階段化基礎(chǔ)之上，即離婚決定本身和離婚后果處理的分離，二者構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的階段。前一階段只關(guān)注夫妻離婚自由的問題，后一階段方才考慮子女的權(quán)益保護(hù)問題。實(shí)際上，關(guān)于離婚行為的自由與正義的調(diào)諧，應(yīng)當(dāng)貫穿于離婚過程始終，而不應(yīng)當(dāng)局限于離婚后果的處理階段。換言之，如何協(xié)調(diào)離婚過程的階段化和未成年子女權(quán)益保護(hù)全程化的關(guān)系問題，不僅值得關(guān)注，而且有著深入研究的必要。本文意圖通過研究“苛刻條款”的法理和制度基礎(chǔ)，剖析其所具有的未成年人權(quán)益保護(hù)獨(dú)特功能，一方面為理清前述的關(guān)系問題作出努力，另一方面力求為離婚理論和立法開辟一條新的、更全面保護(hù)未成年子女權(quán)益的思路。

一、離婚“苛刻條款”的法理依據(jù)——自由與正義的衡平

自由是法律追求的基本價(jià)值之一，離婚自由是現(xiàn)代法律自由理念的應(yīng)有之義。對(duì)于離婚自由的必要性和合理性，理論上有諸多的論證。有學(xué)者認(rèn)為“婚姻源于兩性結(jié)合，而欲望本身及與欲望緊密相連的“愛情”，其天性都是崇尚自由的”。［1］68也有西方學(xué)者指出，“從婚姻誓言的角度來看，婚姻具有明顯的契約的本質(zhì)”，而這種契約的特點(diǎn)之一便是“至少明確表現(xiàn)出一項(xiàng)雙方一致的期待，即雙方承諾共度余生”。［2］基于“契約精神”的要求，婚姻契約也就和自由密不可分。其實(shí)，無論是將婚姻的性質(zhì)認(rèn)定為“身份關(guān)系”還是將其視作“契約”，都旨在強(qiáng)調(diào)夫妻雙方婚姻合意的重要性，而“合意”的婚姻必然要求結(jié)婚和離婚自由。一旦喪失婚姻的自由，婚姻的“合意”往往是虛假的、非自愿的，是背離婚姻本質(zhì)的。伴隨現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，感情因素在婚姻合意中扮演越發(fā)重要的角色，“以程序上的簡便易行、客觀性和對(duì)當(dāng)事人的感情和隱私無太多干擾”的無責(zé)主義離婚制度盛行便是例證。［3］由此也引發(fā)出一個(gè)問題：原本“以愛情為基礎(chǔ)的理想婚姻會(huì)造成一種壓力，即當(dāng)配偶之間的愛情消失之際，要求有離婚這樣的安全閥門”無可厚非，［4］但是，“離婚的主要外部性是由子女產(chǎn)生的，也由子女負(fù)擔(dān)”，［2］離婚過程中不僅應(yīng)當(dāng)考慮夫妻雙方的自由，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注到子女正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，二者應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行協(xié)調(diào)和處理？

這就引出了離婚過程中的正義問題?！罢x是社會(huì)制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣”，因而“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎桶才庞行?，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。［5］離婚的過程，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)遵循正義的原則，如果存在明顯的不正義，也應(yīng)當(dāng)加以修正。因此才有學(xué)者提出：法律在調(diào)整離婚法律關(guān)系時(shí)所面對(duì)的正是這樣兩個(gè)方面的價(jià)值判斷與價(jià)值選擇：一方面是提起離婚的當(dāng)事人（可能是一方也可能是雙方）所秉持的“自由”價(jià)值觀；另一方面則是在解決爭端時(shí)須在雙方當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的“正義”和在判決離婚時(shí)須在當(dāng)事人與其他利害關(guān)系人（最大的利害關(guān)系人是孩子）之間實(shí)現(xiàn)的“正義”。［1］73

總而言之，離婚制度作為婚姻法律制度的重要內(nèi)容，隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展而不斷變化，增添了新的歷史使命和現(xiàn)實(shí)內(nèi)容。新增的歷史使命和內(nèi)容，不僅要求對(duì)離婚自由的尊重，還要求基于社會(huì)正義對(duì)離婚過程中的弱者進(jìn)行保護(hù)。兒童最大利益原則的廣泛傳播和認(rèn)可，更是提供了這樣一個(gè)保護(hù)弱者權(quán)益的良好機(jī)遇和挑戰(zhàn)：“兒童最大利益原則可用于檢審和矯正當(dāng)前實(shí)施的各項(xiàng)涉及兒童的制度及舉措。”［6］要在離婚過程中實(shí)現(xiàn)對(duì)正義的追求，必須處理好離婚自由與子女權(quán)益保護(hù)的問題，而“兒童最大利益的判斷，以兒童合理意愿的表達(dá)與實(shí)現(xiàn)為首要考量”則是正義原則的實(shí)現(xiàn)方式。［6］由此觀之，離婚“苛刻條款”作為離婚自由的限制方式之一，根本上反映出離婚過程中自由與正義的價(jià)值判斷和權(quán)衡問題，其本質(zhì)上是“保障離婚自由”和“防止輕率離婚”兩大理念的協(xié)調(diào)和平衡。當(dāng)然，較之以往的離婚自由限制措施，“苛刻條款”具有特有的價(jià)值和功能：將正義原則對(duì)離婚自由的調(diào)整全面化、全程化。下文會(huì)對(duì)此做進(jìn)一步闡釋。

二、離婚“苛刻條款”的制度背景——離婚決定與離婚后果相分離

離婚自由及其限制作為自由與正義衡平的體現(xiàn)，本應(yīng)當(dāng)貫穿于離婚過程的始終，由此實(shí)現(xiàn)自由與正義全程性協(xié)調(diào)的目的。然而現(xiàn)有的制度并未完整地貫徹這一全程性協(xié)調(diào)的理念，自由在一定范圍、一定階段內(nèi)脫離了正義的作用領(lǐng)域，沒有受到正義的限制和矯正。對(duì)于這一“脫韁”的自由的分析，應(yīng)當(dāng)先探查現(xiàn)行離婚制度對(duì)于離婚過程的分解作用。

現(xiàn)行制度對(duì)于離婚過程的分解作用在《婚姻法》規(guī)定的兩種離婚方式中得到了充分的體現(xiàn)。具體而言，《婚姻法》第31條是有關(guān)登記離婚的規(guī)定，“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證”。從該規(guī)定不難看出，子女事項(xiàng)只是作為和財(cái)產(chǎn)一樣的“問題”而被要求予以處理，如果“已有適當(dāng)處理時(shí)”，則“發(fā)給離婚證”。換言之，子女權(quán)益只存在于離婚后果應(yīng)對(duì)的階段，對(duì)于離婚決定本身則僅僅取決于夫妻雙方，只要他們處理好子女“問題”，則能夠順利地離婚。因此，離婚法律規(guī)定對(duì)于離婚協(xié)議處理子女問題的格外重視也就不難理解。同時(shí)，該法第32條規(guī)定了訴訟離婚的內(nèi)容，“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。在該規(guī)定之下，夫妻“感情確已破裂”成為了離婚與否的決定性因素?；谠撘蛩?，離婚決定本身難逃單純考慮“感情破裂”的桎梏，最終成為感情當(dāng)事人——夫妻雙方的內(nèi)部事宜，子女的權(quán)益也就在有意無意之中被忽視、被遺忘。

由此可見，登記離婚和訴訟離婚的制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上都將離婚過程階段化，形成了“離婚行為決定階段”和“離婚后果處理階段”兩個(gè)相分離并適用不同原則的領(lǐng)域。進(jìn)言之，子女權(quán)益的保護(hù)只是離婚后果處理階段的內(nèi)容，卻并非離婚行為決定本身的考量因素。因而在離婚決定階段排除了基于正義原則、維護(hù)子女權(quán)益需要而對(duì)決定本身進(jìn)行限制甚至剝奪的可能性。從根本上而言，離婚決定階段的自由是脫離了正義原則的自由，不僅是危險(xiǎn)的，而且也不符合自由與正義的全程性衡平理念。如何將正義原則的理念延展至離婚決定階段，也就成為現(xiàn)有離婚制度不得不面對(duì)的困境。從這一角度上而言，“苛刻條款”正是基于現(xiàn)有離婚制度的這一欠缺和困境而產(chǎn)生的：對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害子女權(quán)益的離婚行為，即使婚姻破裂，也不允許離婚。這就將子女權(quán)益提前納入了離婚決定階段的視閾之下，離婚決定本身不再是夫妻雙方的內(nèi)部事務(wù)，而是必須同時(shí)符合子女利益的家庭事務(wù)。由此，正義原則也從離婚后果處理階段延伸至離婚決定階段，離婚自由本身也變得更加合宜與合理，這對(duì)于整個(gè)離婚制度無疑具有積極的完善作用和深遠(yuǎn)的價(jià)值導(dǎo)向意義。

三、離婚“苛刻條款”保護(hù)子女權(quán)益的獨(dú)特功能

（一）確立了“正三角形”式的家庭利益判斷結(jié)構(gòu)

“婚姻的意義就在建立這社會(huì)結(jié)構(gòu)中的基本三角。夫婦不只是男女間的兩性關(guān)系，而且是共同向子女負(fù)責(zé)的合作關(guān)系?！保?］從該角度來看，傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)基于夫妻關(guān)系和親子關(guān)系，形成了“夫、妻、子”為支撐的基本三角。但是，傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu)雖屬于基本的三角結(jié)構(gòu)，卻是“倒”立著的三角結(jié)構(gòu)：夫妻基于生理、血緣、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面的有利地位而占據(jù)優(yōu)勢，處于相對(duì)子女的上位位置。由此容易產(chǎn)生只關(guān)注處于上位的夫妻關(guān)系而忽視處于下位的親子關(guān)系的不良傾向，進(jìn)而引起缺乏整體觀念衡量婚姻聚散后果的現(xiàn)象。與此現(xiàn)象相對(duì)應(yīng)，離婚決定成了“夫妻之間”而非“家庭內(nèi)部”的事宜，容易將家庭的整體利益，尤其是子女的利益置于不顧之地。必須注意到，“離婚雖然在法律上不影響子女和父母的關(guān)系，但在事實(shí)上，子女會(huì)因此失去和父母一方的聯(lián)系；甚至可以說，子女才是離婚的真正受害者”。［8］正是由于子女利益受到離婚決定極為重大的影響，以致于羅素提出，“對(duì)于沒有孩子的婚姻，離婚往往是解決問題的正確途徑，即使雙方的品行都很端莊。但是，如果有了孩子，婚姻的穩(wěn)定性，照我看來，就將成為一件至關(guān)重要的事情”。［9］因而，立法必須充分地保障子女的權(quán)益以防止其受到離婚行為極不公正的對(duì)待。

“苛刻條款”正是擔(dān)負(fù)著維護(hù)子女利益重要使命的立法舉措：通過保證“婚姻的穩(wěn)定性”而保護(hù)子女對(duì)于婚姻的“延續(xù)利益”。當(dāng)然，這種“延續(xù)利益”并不是必然的或一定的，它的存在與否、是否具有維護(hù)的必要，取決于對(duì)兒童最大利益的考量，應(yīng)當(dāng)以兒童的利益為標(biāo)準(zhǔn)。從“苛刻條款”的運(yùn)行機(jī)理來看，它通過在離婚決定中加入“子女的意愿或子女利益”的考量因素，使離婚的決定不單純是夫妻之間的事務(wù)，而是必須考慮子女的最大利益，甚至可以基于子女的利益否定離婚的決定。這就形成了一種異于倒立的、“正三角形”式的家庭利益考量結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)提供了離婚決定中子女利益的一席之地，且擁有位于夫妻關(guān)系之上優(yōu)先審視的次序，從而在作出離婚決定的時(shí)候，真正排除了“親本位”的價(jià)值取向，以“子本位”觀念取而代之。若從正義和自由的角度來審視，則無疑為夫妻離婚行為增添了新的正義內(nèi)容和要求，使得離婚自由更加適宜和適度。

（二）拓寬了兒童權(quán)益保護(hù)視角的廣度和深度

如果說“正三角形”式的家庭利益判斷結(jié)構(gòu)保證了兒童權(quán)益的“優(yōu)先”地位，那么“苛刻條款”同時(shí)也符合兒童權(quán)益的“最大”化要求，從而完整地體現(xiàn)了“兒童最大利益優(yōu)先原則”。其原因在于，離婚“苛刻條款”的設(shè)置對(duì)于兒童權(quán)益需求的考量，已經(jīng)從單純的離婚后救濟(jì)需要，轉(zhuǎn)向了維護(hù)婚姻本身以保障子女的“延續(xù)利益”。通過納入“延續(xù)利益”這一考量因素，兒童權(quán)益保護(hù)的視角更加寬泛化、深入化。這主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

1.認(rèn)識(shí)到婚姻延續(xù)對(duì)于子女的物質(zhì)滿足。從國外的離婚“苛刻條款”規(guī)定來看，離婚可能導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害子女物質(zhì)利益是苛刻條款的適用情形之一。如《德國民法典》第1568條規(guī)定，“如果且只要婚姻的維持為婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而例外地有必要”，則“雖然婚姻已破裂，但不應(yīng)離婚”。［10］在該條款的具體適用過程中，“如果離婚導(dǎo)致子女在家庭、教育、精神或經(jīng)濟(jì)方面的狀況嚴(yán)重惡化，即從總體來看危害到子女的最佳利益，就不應(yīng)允許離婚”。［8］客觀地說，婚姻存續(xù)與離婚是兩種完全不同的情形，法律縱使可以通過離婚后的救濟(jì)措施彌補(bǔ)子女的物質(zhì)損失，但也很難完全達(dá)到婚姻存續(xù)狀態(tài)下的效果。更何況，由于救濟(jì)措施不力等原因，離婚完全可能急劇惡化未成年子女的物質(zhì)生活水平。在這樣的考慮下，如何通過維持婚姻而保護(hù)子女基于婚姻存續(xù)的物質(zhì)利益就成了十分重要的問題。因此，“苛刻條款”能夠在一定情況下，通過維持婚姻以保證子女獲得比離婚后救濟(jì)更充分的物質(zhì)滿足，避免離婚行為嚴(yán)重剝奪未成年子女的正當(dāng)物質(zhì)利益和必須經(jīng)濟(jì)需求。

2.注意到婚姻延續(xù)對(duì)于子女的精神關(guān)照。傳統(tǒng)離婚制度通過離婚后的探望權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)設(shè)置，能夠在一定程度上滿足子女的物質(zhì)需求和精神需要，但是這種滿足卻不是未成年子女“最大利益”的全面體現(xiàn)。由于缺乏“苛刻條款”，傳統(tǒng)立法實(shí)際上忽視了未成年子女存于婚姻延續(xù)之上的精神利益，“特別是離婚后父母仍共同對(duì)子女行使照顧權(quán)，這給人們?cè)斐梢环N假象，好像離婚并不影響子女和父母之間的關(guān)系，所以子女可以承受父母離婚的后果”。［8］由此可見，傳統(tǒng)離婚制度的設(shè)計(jì)實(shí)際上潛藏著這樣一種理念：“對(duì)子女而言，與其生活在已經(jīng)破裂的婚姻生活中，倒不如干脆讓父母離婚?！保?］應(yīng)當(dāng)說，離婚必然會(huì)對(duì)孩子造成嚴(yán)重的影響，但“從現(xiàn)有的資料中，我們難以區(qū)分這一影響究竟是離婚給孩子帶來的影響，還是由于父母不和給孩子帶來的影響”，［11］因此，貫徹兒童最大利益優(yōu)先原則，應(yīng)當(dāng)尊重未成年子女對(duì)于離婚行為本身的判斷和其基于婚姻延續(xù)的精神利益。換言之，相關(guān)立法在婚姻存續(xù)問題上不應(yīng)取代子女本身而替其作出價(jià)值判斷和利益選擇，更不應(yīng)代之放棄婚姻的“延續(xù)利益”。這種先入為主的價(jià)值判斷和選擇，不僅有違“每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者和維護(hù)者”的法律理念，而且不利于全面深入地落實(shí)兒童最大利益原則，在根本上也背離了正義的原則。

（三）構(gòu)造了兼顧離婚決定和離婚后果的雙重保護(hù)機(jī)制

基于兒童最大利益優(yōu)先原則，在涉及兒童的家庭事務(wù)處理過程中，應(yīng)將“倒三角形”式的家庭自然結(jié)構(gòu)置換為“正三角形”式的利益判斷次序結(jié)構(gòu)，避免割裂離婚行為本身同子女之間的利益聯(lián)系。離婚行為本身同離婚后果一道，共筑未成年子女的利益保護(hù)機(jī)制。這個(gè)保護(hù)機(jī)制對(duì)未成年子女權(quán)益保護(hù)至少有著兩個(gè)方面的重要意義：

一方面，從參與時(shí)間的維度上看，如果說傳統(tǒng)離婚制度要求的子女合理安排是對(duì)子女利益的離婚后果的救濟(jì)，那么在離婚當(dāng)時(shí)就考慮離婚行為對(duì)于子女的影響則屬于提前利益保障。二者互相配合，形成了婚姻破裂情況下，子女利益的全程性、全面性保護(hù)。這也體現(xiàn)了子女最大利益優(yōu)先原則的要求：將子女權(quán)益保護(hù)貫穿婚姻家庭始終。也正是在這一意義上而言，“苛刻條款”是實(shí)現(xiàn)“親本位”向“子本位”立法理念轉(zhuǎn)向的里程碑式制度建設(shè)，有力填補(bǔ)了離婚決定階段子女權(quán)益保護(hù)的空白，全面踐行了子女最大利益優(yōu)先原則，并前所未有地將正義原則引入了離婚決定階段自由的領(lǐng)域之中。

另一方面，若從參與的內(nèi)容來考察，傳統(tǒng)離婚活動(dòng)多是借助離婚后程序或?qū)嶓w的手段，來維護(hù)離婚家庭子女的權(quán)益。對(duì)于離婚決定過程，子女則完全處于“外人”的境遇，不存在參與的空間和參與的權(quán)利?！翱量虠l款”的設(shè)立，不僅是提前增設(shè)了一個(gè)利益權(quán)衡的階段，更重要的是建立了離婚自由權(quán)利的“剝奪”機(jī)制。強(qiáng)調(diào)基于維護(hù)子女利益的考量，可以否定離婚的權(quán)利。將對(duì)于子女利益的判斷引入到婚姻存續(xù)與否的決定過程中，也就把子女從離婚后果的消極承擔(dān)主體地位帶回到否定離婚決定的積極主動(dòng)地位，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)程序參與，而且還是擁有實(shí)質(zhì)意義內(nèi)容的參與。

總之，以上兩方面共同配合、相互作用而形成兼顧離婚決定同離婚后果的雙重保護(hù)機(jī)制，能夠在更大程度上維護(hù)兒童的最大利益，能夠踐行優(yōu)先保護(hù)兒童利益原則的要求，也完全符合離婚過程中自由與正義全程性調(diào)諧的要求，這是立法者未來在修訂我國《婚姻法》或者編纂民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考量的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

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DF551

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謝其生（1992-），男，碩士研究生，研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)、婚姻家庭法學(xué)。

吳國平（1962-），男，教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。