微信平臺作品著作權(quán)的保護(hù)*

余筱蘭

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院,安徽 蕪湖 241002)

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【法學(xué)研究】

微信平臺作品著作權(quán)的保護(hù)*

余筱蘭

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院,安徽 蕪湖 241002)

微信平臺;著作權(quán); 侵權(quán)；立法

微信公眾賬號和微信個人賬號轉(zhuǎn)發(fā)的文字、圖片、視頻和錄音等是否構(gòu)成作品，需要根據(jù)“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”來判斷。微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)作品侵犯著作權(quán)人的多項著作權(quán)。已發(fā)表作品電子化權(quán)屬于著作權(quán)人。電子化權(quán)在我國表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對《著作權(quán)法》第33條第2款的排除，值得商榷。微信平臺上作品著作權(quán)侵權(quán)行為需要通過完善立法來規(guī)制。

2016年1月11日，騰訊發(fā)布《2015微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書》(以下簡稱“白皮書”)?！斑@是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)第一次以白皮書的形式，對平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況進(jìn)行全維度披露。”[1]白皮書公布了用戶利用微信平臺侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件數(shù)據(jù)，商標(biāo)侵權(quán)案件最多，著作權(quán)其次，專利侵權(quán)最少。本文僅對利用微信平臺侵犯著作權(quán)的問題進(jìn)行研究。

2015年微信成為中國大陸用戶使用率最高的自媒體平臺。用戶利用微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)文章極為頻繁。用戶利用微信轉(zhuǎn)發(fā)文章，主要有兩種方式，一是公眾號轉(zhuǎn)發(fā)，一是個人賬號轉(zhuǎn)發(fā)。轉(zhuǎn)發(fā)他人文章，引發(fā)投訴的情形，據(jù)“白皮書”記載，表現(xiàn)在三個方面：一是公眾微信號轉(zhuǎn)載他人作品，但不注明作者，不注明來源媒體；二是轉(zhuǎn)載內(nèi)容注明了作者及出處，但未經(jīng)授權(quán)；三是未經(jīng)著作權(quán)人同意隨意修改原作品內(nèi)容。公眾賬號侵犯著作權(quán)61%投訴表現(xiàn)在對文字類作品的抄襲上,而圖片類和視頻類相對較少。個人賬號侵犯著作權(quán)67%的案件表現(xiàn)為侵害攝影作品著作權(quán)。[2]

微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)他人作品、個人賬號在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人作品、個人賬號未經(jīng)授權(quán)用他人攝影作品作頭像或封面是否侵犯著作權(quán)？將他人已經(jīng)發(fā)表在紙質(zhì)期刊上的文章制成電子版，公布在微信平臺是否侵權(quán)？本文將結(jié)合侵權(quán)法和著作權(quán)法的理論，以電子論權(quán)的屬性判斷為基礎(chǔ)，對上述問題進(jìn)行分析，旨在為以微信為代表的自媒體平臺保護(hù)作品著作權(quán)提供指引。

一、微信平臺“作品”的判斷

微信平臺作品的著作權(quán)保護(hù)，建立在保護(hù)的客體是“作品”之基礎(chǔ)上。首先應(yīng)探究的問題是判斷微信平臺上的文字、圖片、聲音或視頻是否為作品。唯有作品才能成為我國《著作權(quán)法》上保護(hù)的客體。作品(works)，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條的定義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！睋?jù)此，“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”是判斷某智力成果是否為作品的兩個標(biāo)準(zhǔn)，或者說實質(zhì)條件。判斷微信平臺上的智力成果之“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”，是本文要解決的第一個問題。

判斷微信平臺上轉(zhuǎn)發(fā)的信息是否為作品，首先要判斷該信息是否符合“獨創(chuàng)性”的特征。獨創(chuàng)性，要求作者獨立創(chuàng)作，此處是指思想的表現(xiàn)形式為獨立創(chuàng)作，并非指思想的表現(xiàn)是“獨一無二”；它可能與在先的某種表現(xiàn)相同或者與另一作者獨立創(chuàng)作出來的表現(xiàn)形式相同，而不符合“獨一無二”的特征，但若是作者的獨立創(chuàng)作，便具有獨創(chuàng)性。有學(xué)者將這種特征形象地描述為“點對點”的關(guān)系。*中南財經(jīng)政法大學(xué)的曹新明教授在他公開講授的《著作權(quán)法》課中，曾這樣解釋過作品“獨創(chuàng)性”的含義。典型案例 “李淑賢訴賈英華著《末代皇帝的后半生》著作權(quán)案”爭議的焦點是對作品的“獨創(chuàng)性”的理解。最終李淑賢敗訴，表明我國司法實踐中對“獨創(chuàng)性”的解釋采用的是“獨立創(chuàng)作”說*法院認(rèn)為：被告賈英華在創(chuàng)作《末代皇帝的后半生》一書過程中，通過長期搜集、整理，獲得了對溥儀生平的廣泛了解，以此構(gòu)成了其書的主要內(nèi)容，這些內(nèi)容不是抄自原告作品。創(chuàng)作歷史人物傳記作品，當(dāng)需要表現(xiàn)特定歷史人物活動的客觀真實時，都不可能憑空杜撰，由此造成原、被告所著之書在記述人物、時間、事件等內(nèi)容時所反映的客觀史實和利用的史料部分相同，不能做為抄襲的依據(jù)。被告所著之書在創(chuàng)作風(fēng)格、文學(xué)處理等表達(dá)形式上亦體現(xiàn)了自己的特點，表明了其作品的獨創(chuàng)性。原告并不能證明這些表現(xiàn)形式屬其獨自所有。故原告認(rèn)為被告所著之書抄襲了原告所著之書，侵害了原告的著作權(quán)不能成立。參見：(1990)西民字第2213號“關(guān)于賈英華著《末代皇帝的后半生》著作權(quán)案北京市西城區(qū)人民法院民事判決書”。。在英美法系中，判斷作品是否具有“獨創(chuàng)性”，曾有“額頭冒汗”說。根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，判斷作品是否具有“獨創(chuàng)性”，依據(jù)是作者是否完全獨立地思考和親力親為地去進(jìn)行實證調(diào)研，且禁止引用前人已有的研究成果，即如果“站在前人的肩上”進(jìn)行深入研究而得出的研究成果，不能構(gòu)成“獨創(chuàng)性”。此標(biāo)準(zhǔn)有個致命的局限性，即禁止利用前人的成果進(jìn)行延伸創(chuàng)造，從而阻礙科技和社會文明進(jìn)步。所以，這個標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被國際社會放棄?！蔼殑?chuàng)性”包括從已有作品中衍生出的新創(chuàng)造。

獨創(chuàng)性與文字的長短無關(guān)。微博、微信中文字一般都不長，但這不能成為阻礙其成為作品的理由。我國某作家創(chuàng)作完一本長篇小說，該小說是獨立的作品，受到我國《著作權(quán)法》保護(hù)，若該小說中有一首詩，被某人抄寫放在其本人的微信個人賬號朋友圈中未作任何說明，是否屬于侵權(quán)行為呢？這首詩是該小說作者創(chuàng)作的，具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成單獨的作品，并不因為它只是該長篇小說的一個微小的組成部分而不構(gòu)成獨立的作品，所以，該某人行為構(gòu)成侵權(quán)。

獨創(chuàng)性與作品的載體形式無關(guān)。微信上的圖片、錄音或視頻是否構(gòu)成作品，關(guān)鍵看它是否具有獨創(chuàng)性，而不是載體的形式。只要符合獨創(chuàng)性的內(nèi)涵，微信上的圖片、錄音或視頻均是作品。微信個人賬號或公眾賬號未經(jīng)授權(quán)，復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)他人文字、圖片、錄音或視頻作品的行為均屬于侵權(quán)行為。

可復(fù)制性，實質(zhì)上是指可感知性。某思想能否被人們直接感知或被人們借助某種載體感知，決定了它的可復(fù)制性是否存在。微信平臺本身就是一個載體，所以在微信平臺上呈現(xiàn)出來的文字、圖片、錄音或視頻具有可復(fù)制性。

綜上，微信平臺上的文字、圖片、錄音或視頻是否為作品，是否受我國《著作權(quán)法》保護(hù)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”。 一般情況下，微信平臺上存在的智力成果均是作品，受我國《著作權(quán)法》保護(hù)。

二、作品發(fā)表權(quán)“窮竭”后著作權(quán)侵權(quán)判斷

微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品；微信個人賬號在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品，行為最為頻繁。此類行為是否侵犯著作權(quán)？關(guān)乎作品發(fā)表權(quán)“窮竭”以及已經(jīng)發(fā)表作品的著作權(quán)人還享有哪些著作權(quán)。

著作人身權(quán)中，署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品的完整權(quán)均具有永久性，保護(hù)期限不受時間限制，但發(fā)表權(quán)是一次告罄性權(quán)利——意思是，著作權(quán)人將自己的作品公之于眾之后發(fā)表權(quán)即行使完成，繼此，即使該作品被他人轉(zhuǎn)載而未取得著作權(quán)人同意，也不侵犯其發(fā)表權(quán)。對“發(fā)表”的理解應(yīng)掌握以下幾點：第一，“發(fā)表”不以“是否為他人所知”為要件，例如某人將其創(chuàng)作的一首詩放在其本人的微信朋友圈中，但一直沒有人閱讀，并不影響其發(fā)表權(quán)的行使；第二，“發(fā)表”必須是向不特定的人公開，而不是在特定的人群中，如某教授創(chuàng)作一首詩，在課堂上向?qū)W生朗讀，屬于向特定的人公開，并未行使發(fā)表權(quán)；第三，發(fā)表權(quán)的行使必須以著作權(quán)人親自行使或授權(quán)行使為要件，即著作權(quán)人有公開之“意思表示”，如某作者創(chuàng)作一首詩，被他人偷偷拿去發(fā)表在某雜志上，該作者并未行使發(fā)表權(quán)，他依然對該創(chuàng)作的詩享有發(fā)表權(quán)，只是他的發(fā)表權(quán)被他人侵犯了，但這不會導(dǎo)致其發(fā)表權(quán)“窮竭”。

微信平臺上轉(zhuǎn)發(fā)他人未發(fā)表的作品，若未經(jīng)過授權(quán)，無疑構(gòu)成侵犯他人發(fā)表權(quán)。除發(fā)表權(quán)之外，還可能侵犯其他人身權(quán)，如署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)；根據(jù)不同類型的作品，還可能侵犯著作財產(chǎn)權(quán)中的不同權(quán)利，如攝影作品可能侵犯展覽權(quán)。微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品，根據(jù)發(fā)表權(quán)“窮竭”原則，不會侵犯著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)，但可能侵犯其他著作權(quán)，包括不同情形下的著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。

三、作品電子化與“復(fù)制權(quán)”之厘定

微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)他人作品的行為是否侵犯著作權(quán)人的“復(fù)制權(quán)”？我國著作權(quán)法上的復(fù)制權(quán)，是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權(quán)利。[3]59-60從定義上看，作品的紙質(zhì)版到電子版，即作品的電子化，沒有被列舉在復(fù)制的方式之內(nèi)，但“等”字為該定義的解釋提供了廣闊的空間。將非數(shù)字化的圖形、電影、錄像、音樂、攝影、繪畫、動畫、文字、數(shù)據(jù)等作品通過互聯(lián)網(wǎng)傳播，必須轉(zhuǎn)化為數(shù)字的形式，此即是作品電子化。作品電子化是微信平臺能夠轉(zhuǎn)化他人作品的基礎(chǔ)條件。作品電子化的行為在我國《著作權(quán)法》上雖然沒有被明確定義為復(fù)制行為，但在《著作權(quán)法》第47條肯定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播為復(fù)制方式之一。*第47條規(guī)定:“未經(jīng)作品權(quán)利人允許，復(fù)制、發(fā)行或通過信息網(wǎng)路傳播向公眾傳播作品，屬于著作權(quán)侵權(quán)行為?！笨梢?，我國《著作權(quán)法》實際上承認(rèn)了作品電子化是復(fù)制行為。而且，根據(jù)《伯爾尼公約》第9條，受保護(hù)的作品以數(shù)字化形式在電子媒介上存儲，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)。我國是《伯爾尼公約》的成員，故作品電子化屬于對原作品行使復(fù)制權(quán)的行為。

著作財產(chǎn)權(quán)屬于禁止性權(quán)利。著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，是指著作權(quán)人有行使復(fù)制和禁止他人復(fù)制其作品的權(quán)利。微信平臺上轉(zhuǎn)發(fā)作品，是否侵犯作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，判斷的前提是確定作品電子化權(quán)的歸屬，即作品電子化權(quán)歸著作權(quán)人還是歸發(fā)表作品的報刊社、出版社、電臺、電視臺等媒體。國際上早有研究，根據(jù)“美國塔西尼”案(Tasini v.The New York Times)[4]265，美國確立了作品電子化權(quán)屬于作品的作者，報刊、出版社無權(quán)擅自在其電子化媒體上使用或許可他人使用已經(jīng)發(fā)表的單個作品。著作權(quán)人對其作品享有電子化權(quán)，在國際公約上也有明確法律依據(jù)?！禬IPO著作權(quán)條約》第8條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利，以授權(quán)將其作品以無線或有線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可以獲得這些作品。另外，《WIPO表演和錄音制品條約》第10條和第14條對表演者和唱片制作者也規(guī)定了“授權(quán)通過無線或有線方式”來傳播其表演或唱片的權(quán)利，使得公眾可以在其個人選擇的時間和地點來獲得該表演或唱片。

在我國，作品電子化權(quán)表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這項權(quán)利屬于著作權(quán)人。我國《著作權(quán)法》第47條第1款規(guī)定作品電子化權(quán)歸著作權(quán)人。出版社、電臺、電視臺等媒體要通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式復(fù)制作品，必須經(jīng)過作品權(quán)利人明確允許，否則屬于侵權(quán)行為。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對作品、表演和錄音錄像制品也賦予了權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。

作品電子化權(quán)屬于著作權(quán)人，這是我國法律已經(jīng)明確的，但需要注意的一個特殊問題是“報刊”對作品的特殊權(quán)利。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定，著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的除外，作品刊登后，其他報刊可以轉(zhuǎn)載，但應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬。但根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，沒有規(guī)定作品電子化轉(zhuǎn)載在未經(jīng)作者授權(quán)的情況下的合法性。由于立法上的疏忽，導(dǎo)致微信等自媒體以及因特網(wǎng)等多媒體上轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品是否侵權(quán)無法律判斷依據(jù)。2015年國家版權(quán)局出臺《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》，該文件明確規(guī)定作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載不適用《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定。據(jù)此，微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品，如果沒有經(jīng)過合法授權(quán)，屬于侵犯著作權(quán)的行為，具體來說是侵犯著作權(quán)人的電子化復(fù)制權(quán)，即我國立法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

四、對問題的回應(yīng)

(一)微信轉(zhuǎn)發(fā)行為是否存在合理使用或法定許可情形？

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，合理使用是指符合法定情形時使用他人作品而不需要經(jīng)過權(quán)利人同意也不需要支付報酬的行為。根據(jù)《伯爾尼公約》第9條的規(guī)定，判斷一種行為是否為合理使用，有“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn),*《伯爾尼公約》第9條規(guī)定：“1.受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利；2.本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益?！狈謩e是：第一，合理使用只能在法律規(guī)定的特定情形下；第二，合理使用不得影響該作品的正常使用；第三，合理使用不得侵犯權(quán)利人的合法利益。“三步檢驗法”在我國法律中得到應(yīng)用：《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(2013)第21條有相關(guān)規(guī)定。*該條例第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！痹谖覈侠硎褂玫姆ǘㄇ樾卧凇吨鳈?quán)法》第22條規(guī)定了12種情形，未包含網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的轉(zhuǎn)載。加之，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用法定情形以非營利為前提。微信公眾賬號若具營利性，則不符合合理使用的條件，此類微信公賬號未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)他人文章，不屬于合理使用；微信公眾賬號若不具營利性，未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)他人文章，由于不符合法律明確列舉的12種情形之一，亦非合理使用。

微信公眾賬號未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)他人文章是否符合法定許可，同樣值得探討。根據(jù)我國《著作權(quán)法》，法定許可是指使用他人作品不需要經(jīng)過權(quán)利人同意但應(yīng)支付報酬的行為。法定許可的主體是有限的、特定的，包括九年義務(wù)教育和國家規(guī)劃教材的編寫者、報刊社、錄音制作者、廣播電臺電視臺。微信公眾賬號主體轉(zhuǎn)發(fā)的作品，絕大部分是文字作品、也不排除攝影作品、錄音錄像制品，但根據(jù)法定許可制度對上述主體法定許可的內(nèi)容，微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)行為，屬于“轉(zhuǎn)載”型的法定許可，即屬于《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定的情形，而不涉及其他法定許可情形，*其他法定情形是指《著作權(quán)法》第40條第3款關(guān)于錄音制品制作的法定許可；第43條關(guān)于播放作品的法定許可；第44條關(guān)于播放錄音制品的法定許可。即屬于報刊轉(zhuǎn)載法定許可情形。但是微信轉(zhuǎn)載與第33條第2款規(guī)定的“轉(zhuǎn)載”有所不同：第33條第2款規(guī)定的是紙質(zhì)轉(zhuǎn)載，而未表明包括電子轉(zhuǎn)載；微信公眾號的轉(zhuǎn)載則屬于電子轉(zhuǎn)載。根據(jù)2013年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，該條例并沒有允許“轉(zhuǎn)載”包括電子轉(zhuǎn)載，微信公眾號轉(zhuǎn)載他人作品，無論該作品是否已經(jīng)發(fā)表，只要未經(jīng)授權(quán)，均為侵犯他人著作權(quán)行為，而非法定許可行為。

微信個人賬號多是非營利性的。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，為了個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用，不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可，也不需要支付報酬。但微信個人賬號在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下才能存在，這實質(zhì)上是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律問題。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有兩個要件，即可以供他人在“個人選定的時間”和“個人選定的地點”獲得作品。在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品，雖然沒有侵犯著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)，但侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，[5]故微信個人賬號朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人作品行為依然構(gòu)成侵權(quán)行為。微信個人賬號主體不符合法定許可的主體情形，所以不存在法定許可。

(二)使用他人作品作頭像或封面是否侵犯著作權(quán)？

微信賬號使用他人未發(fā)表的作品作頭像或封面，若未經(jīng)授權(quán)，便構(gòu)成侵權(quán)，此情形侵犯的著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)；如果使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品作頭像或封面，只要未經(jīng)授權(quán)，便構(gòu)成侵權(quán)，但此情形侵犯的是除發(fā)表權(quán)之外的著作人身權(quán)以及著作財產(chǎn)權(quán)。頭像或封面上沒有署名，表明攝影作品作者身份和出處，侵犯作者署名權(quán)；在頭像或封面上擅自打上LOGO，則侵犯作者修改權(quán)；頭像或封面上有歪曲和篡改作品的行為，還侵犯作者保護(hù)作品的完整權(quán)。關(guān)于修改權(quán)與保護(hù)作品的完整權(quán)，在我國司法實踐中經(jīng)常難以區(qū)分。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》，修改權(quán)和保護(hù)作品的完整權(quán)是平行而獨立的兩項權(quán)利，但國際上通行的做法是認(rèn)為修改權(quán)是作者在行使作品收回權(quán)之后行使的一項權(quán)利，是作者行使或授權(quán)他人行使的一項權(quán)利。由于司法實踐中，很容易出現(xiàn)修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的重復(fù)解釋，所以有必要在將來修改著作權(quán)法時，考慮借鑒國際做法，對修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)進(jìn)行重新界定。在未經(jīng)授權(quán)而使用他人作品作微信頭像或封面的情形下，侵犯著作財產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)以及獲得報酬的權(quán)利。

(三)關(guān)于作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的思考

對于作品在微信平臺上被轉(zhuǎn)發(fā)的法律思考，最值得探討的是關(guān)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的完善。該條例不承認(rèn)《著作權(quán)法》第33條第2款在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的效力，便是將微信平臺上轉(zhuǎn)發(fā)他人作品的行為定性為違法行為。如此，微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)行為，看似合理，實質(zhì)上是侵權(quán)行為。在微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人作品，只要未經(jīng)作者授權(quán)，均屬于侵權(quán)行為。這種立法缺陷會斷送微信等自媒體的生命，這似乎與互聯(lián)網(wǎng)的價值相違背。信息網(wǎng)絡(luò)對知識的傳播價值應(yīng)該高于作品權(quán)利的保護(hù)價值，出于社會公共利益與著作權(quán)個人利益平衡的考慮，我國法律應(yīng)該對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)進(jìn)行修改，規(guī)定“除非著作權(quán)人明確表明不予將其作品，包括已經(jīng)發(fā)表的作品通過有線或無線方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播，多媒體、自媒體均可以轉(zhuǎn)載或摘編作品，但應(yīng)表明出處。”

筆者建議將《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定延伸到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中增加相應(yīng)的規(guī)定；在正在討論修訂的《著作權(quán)法》中增加相應(yīng)的規(guī)定，除著作權(quán)人特別聲明不得轉(zhuǎn)載之外，在電子環(huán)境下的轉(zhuǎn)載行為屬于合法行為；另外，對于微信平臺的轉(zhuǎn)載要區(qū)分是出于營利還是非營利的目的，來確定該行為是合理使用還是法定許可。

(四)微信平臺著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則及救濟(jì)措施

對于微信平臺著作權(quán)保護(hù)，涉及到三方當(dāng)事人，微信平臺用戶，包括公眾賬號和個人賬號；著作權(quán)人；提供平臺的騰訊公司。在侵權(quán)歸責(zé)原則上，對微信平臺用戶和平臺提供者應(yīng)該采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則為主，同時借鑒了美國的“避風(fēng)港”規(guī)則*“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這個原則是借鑒美國《數(shù)字千年著作權(quán)法案》的做法。，規(guī)定了免責(zé)情形。*《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)規(guī)定了四種免除賠償責(zé)任的情形：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)的，只要按照服務(wù)對象的指令提供服務(wù)，不對傳輸?shù)淖髌愤M(jìn)行修改，不向規(guī)定對象以外的人傳輸作品，不承擔(dān)賠償責(zé)任。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率自動存儲信息向服務(wù)對象提供的，只要不改變存儲的作品、不影響提供該作品網(wǎng)站對使用該作品的監(jiān)控、并根據(jù)該網(wǎng)站對作品的處置而做相應(yīng)的處置，不承擔(dān)賠償責(zé)任。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)的，只要標(biāo)明是提供服務(wù)、不改變存儲的作品、不明知或者應(yīng)知存儲的作品侵權(quán)、沒有從侵權(quán)行為中直接獲得利益、接到權(quán)利人通知書后立即刪除侵權(quán)作品，不承擔(dān)賠償責(zé)任。四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、鏈接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知書后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果明知或者應(yīng)知作品侵權(quán)仍鏈接的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。[6]具體到微信平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)直接提供者是騰訊公司，但不排除深層次鏈接后的其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)歸責(zé)原則，不應(yīng)滿足于“避風(fēng)港”原則，還應(yīng)考慮更加嚴(yán)厲的原則，即嚴(yán)格責(zé)任原則?！氨茱L(fēng)港”原則包含兩個要素“通知”+“刪除”。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有接到侵權(quán)“通知”，就沒有刪除義務(wù)，也不需要承擔(dān)責(zé)任。這就可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在明知侵權(quán)的情況下“放任”侵權(quán)行為存在。這與保護(hù)著作權(quán)人利益的初衷是相違背的。歸責(zé)原則的另一方面，即是微信用戶，即微信公眾賬號和微信個人賬號用戶的侵權(quán)歸責(zé)原則。對微信用戶，采取過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)，過錯推定原則為補充比較科學(xué)。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)行為的一般歸責(zé)原則，對于一般情況采取此原則足夠；在被侵權(quán)人主張侵權(quán)，并且有足夠證據(jù)的情況下，不需要再耗費資源，加重司法成本讓侵權(quán)人舉證；只有在被侵權(quán)人主張侵權(quán)，而又無足夠證據(jù)來支持其主張的情況下，可以要求侵權(quán)人對其未侵權(quán)進(jìn)行舉證，如果舉證不能，則推定其侵權(quán)。

對微信平臺著作權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)，筆者提出以下意見：第一，著作權(quán)集體管理組織替著作權(quán)人維權(quán)。我國著作權(quán)集體管理組織是非營利性質(zhì)的，非官方組織。目前有中國音樂著作權(quán)協(xié)會、中國音像著作權(quán)協(xié)會、中國文字著作權(quán)協(xié)會、中國攝影著作權(quán)協(xié)會、中國電影著作權(quán)協(xié)會。微信平臺上作品的著作權(quán)人可以根據(jù)其作品的性質(zhì)委托不同的著作權(quán)協(xié)會行使其著作權(quán)維權(quán)事宜。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第8條，著作權(quán)人可以書面形式授權(quán)著作權(quán)集體管理組織為其維權(quán)。依法成立的著作權(quán)集體管理組織以自己名義起訴。在這種書面授權(quán)形式關(guān)系中，著作權(quán)人和著作權(quán)集體管理組織實質(zhì)上是信托關(guān)系。另外，著作權(quán)人也可以會員的身份加入著作權(quán)集體管理組織，形成隱名代理關(guān)系。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》，著作權(quán)集體管理組織的權(quán)利還未延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，在正在討論的第三次著作權(quán)法修改階段，有學(xué)者提出將著作權(quán)集體管理的范圍進(jìn)行延伸。*參見胡開忠《論著作權(quán)延伸集體管理的適用范圍》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第6-12頁。該文所論述的“延伸”適用范圍是從內(nèi)容上來說的，作者認(rèn)為這一適用范圍應(yīng)當(dāng)包括復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、追續(xù)權(quán)以及表演者、唱片制作者和錄音制作者獲得報酬的權(quán)利。筆者由此文得到啟發(fā)，認(rèn)為著作權(quán)集體管理在適用領(lǐng)域上也可以延伸。[7]著作權(quán)集體管理的范圍應(yīng)該包括互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。第二，建立自媒體維權(quán)律師委托制度。微信只是自媒體的一種表現(xiàn)形式，微博、博客等自媒體與微信同樣存在侵權(quán)行為。我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師隊伍已經(jīng)非常龐大，而且在不斷壯大和成熟。專業(yè)的律師能夠為著作權(quán)人提供良好的法律服務(wù)。自媒體侵權(quán)是一個新生事物，但卻是常發(fā)現(xiàn)象。律師協(xié)會可以建立為自媒體維權(quán)的律師維權(quán)機構(gòu)，該機構(gòu)可以是營利性質(zhì)的，也可以是非營利性質(zhì)的法律援助機構(gòu)，也可以根據(jù)案件標(biāo)的大小決定是否向當(dāng)事人收取一定費用。第三，采用訴訟、仲裁方式，引入電子商務(wù)糾紛處理機制。微信平臺侵權(quán)行為發(fā)生后，著作權(quán)人如果希望通過訴訟或仲裁的方式來解決，該向哪級、哪個轄區(qū)的法院或仲裁機構(gòu)提出訴求？微信賬號歸屬地很難判斷，故根據(jù)被告所在地來決定案件管轄地，很難操作。微信糾紛案件管轄問題實質(zhì)與多媒體環(huán)境下的電子商務(wù)糾紛案件管轄有共同之處，可按如下方式處理：首先采取被訴侵權(quán)行為發(fā)生地原則，具體指導(dǎo)致被訴侵權(quán)行為產(chǎn)生的自媒體終端歸屬地或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地；其次應(yīng)該靈活運用最密切聯(lián)系地原則，即由與案件糾紛聯(lián)系最為密切地區(qū)的法院或仲裁機構(gòu)管轄；最后如果無法確定最密切聯(lián)系地，由著作權(quán)人住所地法院管轄，這雖然是對“原告就被告”原則的打破，卻是符合自媒體案件特征的。

[1]中國工商報.騰訊發(fā)布2015微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書[EB/OL].(2016-01-19)[2016-01-20].http:∥www.cicn.com.cn/zggsb/2016-01/19/cms81626article.shtml.

[2] 騰訊.重磅！2015微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書發(fā)布[EB/OL].(2016-01-19)[2016-01-20].http:∥tech.qq.com/a/20160111/053647.htm#p=6:圖17、圖18.

[3]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[4] 薛紅.知識產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)[M].北京：法律出版社，2003.

[5]Michael J. Madison.A Pattern-Oriented Approach to Fair Use[J]. Copyright Soc'y U.S.A. (2013-2014):237.

[6] 國務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)人就《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》答《中國政府法制信息網(wǎng)》記者問[EB/OL].(2006-12-04)[2016-01-21].http:∥www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfgwd/200612/20061200019136.shtml.

[7] 胡開忠.論著作權(quán)延伸集體管理的適用范圍[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2015(2):6-12.

責(zé)任編輯：汪效駟

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2016-01-21；

2016-03-06

國家社科基金重大項目(13&ZD178)；安徽師范大學(xué)博士科研啟動項目(2014bsqdjj08)；安徽師范大學(xué)法治中國建設(shè)研究院“法治與經(jīng)濟(jì)建設(shè)”團(tuán)隊規(guī)劃項目

余筱蘭(1982-),女,博士,講師,研究方向為電子商務(wù)法和網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法。

D9

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1001-2435(2016)03-0370-06