伊斯蘭法卡迪和穆夫提的裁判技藝
——以兩個(gè)14世紀(jì)伊斯蘭法案件為例

黃嬌娜

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

伊斯蘭法卡迪和穆夫提的裁判技藝
——以兩個(gè)14世紀(jì)伊斯蘭法案件為例

黃嬌娜

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯認(rèn)為伊斯蘭法是“實(shí)質(zhì)非理性”的。然而從對(duì)14世紀(jì)兩則伊斯蘭法的案例分析來看，伊斯蘭的法官（卡迪）與律法學(xué)家（穆夫提）在裁判案件時(shí)并非如傳統(tǒng)上認(rèn)為的那樣不顧法律規(guī)則和原則，僅憑個(gè)人情感或意志即給出最終裁判。相反，無(wú)論是卡迪還是穆夫提，他們都必須嚴(yán)格遵守伊斯蘭法的規(guī)則和原則，以理性來實(shí)現(xiàn)法律的運(yùn)行。

伊斯蘭法；卡迪；穆夫提；判決；理性

一、傳統(tǒng)上對(duì)伊斯蘭法及法官的理解

弗蘭克福特法官對(duì)于伊斯蘭法官（卡迪）的角色曾有一段著名的論述：“……卡迪只是坐在樹下根據(jù)個(gè)人喜好來執(zhí)行法律?！盵1]這種看法根源于韋伯對(duì)伊斯蘭法的一系列理論。在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書中，韋伯將法律思想分成了四個(gè)類型，即實(shí)質(zhì)理性、實(shí)質(zhì)非理性、形式理性和形式非理性。在論述實(shí)質(zhì)非理性時(shí)，韋伯認(rèn)為伊斯蘭的“卡迪司法”（khadijustice）是一個(gè)典型例子。在這種運(yùn)作方式下，判決是依據(jù)相關(guān)的法律、倫理、情感以及政治因素的考量來特別地對(duì)每個(gè)案件做出的。其實(shí)質(zhì)性在于它并不在原則上區(qū)分裁決的法律與非法律依據(jù)，而其非理性的方面在于裁判過程并不依賴任何規(guī)則或普遍性原則。[2]

耶魯大學(xué)人類學(xué)教授羅森（Rosen）對(duì)于伊斯蘭法和法官的角色做出了另一種解釋。《伊斯蘭法官》一書是他對(duì)摩洛哥等地的伊斯蘭法庭和法官的觀察。羅森一開篇就描述了一個(gè)混亂的法庭場(chǎng)景：訴訟雙方當(dāng)事人在法庭上互相大聲斥責(zé)和討價(jià)還價(jià)，而法官（卡迪）只是靜靜地聽著雙方的爭(zhēng)辯，并不采取什么措施。基于這樣的觀察，羅森認(rèn)為盡管法官們?cè)趯徖戆讣r(shí)遵循了一定的法律程序，但法庭的判決并非法律推理的產(chǎn)物，因?yàn)榉ü贁喟笗r(shí)根本沒有運(yùn)用法律原則或者先例。于是他總結(jié)道，法官（卡迪）的職責(zé)僅僅在于促使訴訟當(dāng)事人在法律之外通過協(xié)商的方式解決彼此的爭(zhēng)端。[3]35

羅森試圖用“文化”來解釋伊斯蘭法官的這種做法，他認(rèn)為法官們?cè)谝了固m文化下并不關(guān)注平等，而是關(guān)注平衡，因?yàn)橐了固m法認(rèn)為公正即是平衡。他強(qiáng)調(diào)伊斯蘭法，尤其是法官，是由文化而非法律原則引導(dǎo)的。同時(shí)法律的正當(dāng)性來源于對(duì)本土風(fēng)俗習(xí)慣的認(rèn)可而非嚴(yán)格的法律原則。羅森說道：“沙利亞并不是一套實(shí)體準(zhǔn)則，而是一套具有社會(huì)導(dǎo)向，意在減少混亂并增強(qiáng)本土化的工具，這套工具同時(shí)具有道德和教化的功能。”[3]186他認(rèn)為伊斯蘭法扎根于一種具有高度協(xié)商傳統(tǒng)的文化里，這種文化在意的不是規(guī)則和確定的判決，而是可商討的義務(wù)和協(xié)商的過程。穆斯林們就經(jīng)常通過討價(jià)還價(jià)的方式獲得利益的平衡。因此，在法律和裁判中個(gè)人的地位和角色的重要性就勝于事實(shí)。羅森認(rèn)為中東集市是伊斯蘭法的極佳寫照。盡管集市看起來混亂不堪，其背后卻隱藏著一種使其運(yùn)轉(zhuǎn)和合理的文化背景。這種奇特的情形被羅森稱為“有秩序的混亂”。[3]143假如能理解這種文化的特殊性，那么中東集市就不再顯得那么非理性和異類了。因此，羅森得出了他重要的觀察結(jié)果：伊斯蘭法是由穆斯林組成的伊斯蘭世界的合理結(jié)果，它比人們一貫認(rèn)為的要更靈活可塑。

雖然羅森意在對(duì)韋伯的觀點(diǎn)進(jìn)行修正，但是歸根結(jié)底我們?nèi)匀豢梢钥闯鏊麑?duì)于韋伯的贊同和認(rèn)可——伊斯蘭法是混亂且非理性的。然而企圖用文化來解釋伊斯蘭法的特點(diǎn)并沒能有效地為這種觀點(diǎn)提供合理化依據(jù)。羅森的理論有著三重缺陷。首先，他忽視了傳統(tǒng)伊斯蘭法律體系與現(xiàn)代伊斯蘭法律體系的區(qū)別，缺乏對(duì)歷史動(dòng)態(tài)的研究使得他的觀察在價(jià)值上大打折扣。其次，同韋伯一樣，他沒有對(duì)存在于各地的伊斯蘭法傳統(tǒng)加以辨別。羅森在對(duì)有限的幾個(gè)阿拉伯地區(qū)得出觀察結(jié)論后簡(jiǎn)單地?cái)嘌运鼈円卜细鱾€(gè)時(shí)代各個(gè)地區(qū)的法官的情況。假設(shè)羅森將巴基斯坦或者蘇丹作為他研究的起點(diǎn)，或許他得出的最終結(jié)論會(huì)與現(xiàn)在的觀察結(jié)果大相徑庭。再次，羅森沒有意識(shí)到律法學(xué)家（穆夫提）在伊斯蘭法運(yùn)行中所扮演的角色，也沒有意識(shí)到他們與法官（卡迪）之間的密切聯(lián)系。

卡迪與穆夫提之間的“法律咨詢”活動(dòng)從七世紀(jì)起就開始在穆斯林世界盛行，各個(gè)法學(xué)派別都鼓勵(lì)卡迪在做出判決之前向精通斐格海的宗教——法律專家請(qǐng)教。通常情況下每個(gè)卡迪都會(huì)請(qǐng)固定的兩至三位穆夫提作為自己的顧問。當(dāng)遇到一些難度很大或者在政治上非常敏感的案件時(shí)，卡迪還會(huì)請(qǐng)其他著名的穆夫提給出法特瓦以增加自己判決的可信度。向穆夫提進(jìn)行咨詢時(shí)，卡迪需要提供一份書面案情總結(jié)。在這份總結(jié)中，卡迪要將當(dāng)事人陳述和證人證言“翻譯”成客觀和抽象的法律語(yǔ)言，以確保伊斯蘭法的正義得以實(shí)現(xiàn)。收到詢問（istifta）后，穆夫提會(huì)認(rèn)真研究案件，寫出自己的回應(yīng)（jawab），并將詢問和回應(yīng)兩個(gè)部分一并發(fā)回給卡迪。這兩部分便共同構(gòu)成了“法特瓦”（fatwa）。盡管法特瓦并沒有約束力，但是在這些疑難案件中卡迪仍會(huì)將之作為自己判決的主要依據(jù)。[4]法特瓦的重要意義在于它既向我們展示了穆夫提的工作，又展示了卡迪的工作。我們可以通過閱讀法特瓦來對(duì)伊斯蘭法官和律法學(xué)家的真實(shí)狀況一探究竟，并發(fā)現(xiàn)他們裁判過程中的理性。

二、卡迪和穆夫提的裁判技巧：以14世紀(jì)兩例案件為例

伊斯蘭法應(yīng)當(dāng)在文本的基礎(chǔ)上被研究和理解。在過去的幾個(gè)世紀(jì)里遜尼派和什葉派分別都有上千部闡釋伊斯蘭法最重要的兩大淵源——古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)的著作及文獻(xiàn)。除此之外，還有許多通過類比方法（qiyas,即格亞斯）比照古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)處理未被二者規(guī)定但相類似的情況，并對(duì)伊斯蘭法進(jìn)行發(fā)展的文獻(xiàn)。最后這些文獻(xiàn)合在一起構(gòu)成了伊斯蘭法的第四大淵源——公議（ijma,即伊制馬爾）。[5]因此，伊斯蘭法研究的可靠起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是這些文本。無(wú)論在韋伯還是羅森的著作中，伊斯蘭法官的形象都是扁平且模式化的。然而結(jié)合了卡迪和穆夫提的工作的法特瓦，能給我們提供伊斯蘭法官們最真實(shí)的寫照，讓我們真切觀察到伊斯蘭法官的特點(diǎn)。

（一）薩利姆訴阿里·阿比·阿爾烏拉一族[6]

這個(gè)關(guān)于身份權(quán)爭(zhēng)議的案件發(fā)生在1312-1313年間的摩洛哥北部地區(qū)。阿里·阿比·阿爾烏拉由于政治原因被蘇丹投入監(jiān)獄，其大部分財(cái)產(chǎn)也被沒收。多年以后，新蘇丹釋放了阿里，并在他去世后決定把其曾被沒收的財(cái)產(chǎn)還給阿里的孩子們。此時(shí)，一個(gè)名叫薩利姆的男子出現(xiàn)，自稱是阿里的兒子，也應(yīng)當(dāng)作為繼承人參與財(cái)產(chǎn)的分割。薩利姆曾是阿里的被監(jiān)護(hù)人，和阿里的孩子們?cè)谕晃蓍芟麻L(zhǎng)大直至成年。面對(duì)這樣的要求，阿里的兒子，阿爾拉赫曼表示強(qiáng)烈反對(duì)，指明薩利姆不過是他妹妹塔瓦塔拉的女奴麥木娜的兒子。麥木娜曾是塔瓦塔拉結(jié)婚聘禮的一部分，由于塔瓦塔拉當(dāng)時(shí)還未成年，阿里便替女兒占有了這個(gè)女奴，隨后麥木娜懷孕生下了薩利姆。根據(jù)伊斯蘭法，自由民與女奴生下的孩子必須得到父親的正式認(rèn)可才能獲得自由民的身份。因此，阿爾拉赫曼認(rèn)為薩利姆并沒有被父親認(rèn)可，因而并不能作為阿爾烏拉家族的繼承人參與財(cái)產(chǎn)的分配。

面對(duì)兩人不同的主張，卡迪按照程序要求雙方都提供能夠證明薩利姆是否是阿里的兒子的證據(jù)，即可靠的證人提供的證言。于是，薩利姆提交了一份包含了90位證人證言的文件。經(jīng)過分析之后，卡迪將這些證言根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)（有效性）劃分為以下三個(gè)類別：第一類是能直接證明阿里與薩利姆之間父子關(guān)系的證據(jù)，證人們證明他們?cè)牭桨⒗镉H口承認(rèn)薩利姆是他的兒子。這些證人中有幾位經(jīng)常為卡迪效力的專家證人（伊斯蘭法視專家證人為卡迪的助手，可以就與自己領(lǐng)域相關(guān)的任何問題作證），因此卡迪認(rèn)定第一類證據(jù)在法律上是有效可采的。第二類是間接證明二者關(guān)系的證據(jù)，證人們證明塔瓦塔拉曾多次稱呼薩利姆為她的兄弟。第三類證據(jù)是在集市和街坊間“廣泛傳播的流言”：薩利姆就是阿里的兒子，他也一直使用阿爾烏拉一族的姓氏。

此時(shí)輪到阿爾拉赫曼提交證據(jù)了。要想贏得這場(chǎng)官司，他必須拿出比薩利姆的證據(jù)更有證明力的證據(jù)。雖然他費(fèi)勁心思拿出了四份文件，但最終一一都被卡迪給駁回了。

阿爾拉赫曼拿出的第一份證據(jù)是十三位證人的證言，證明阿里沒有一個(gè)名叫薩利姆的孩子?？ǖ暇芙^采納其中十人的證言，而剩下的三人則被要求對(duì)證言進(jìn)行補(bǔ)充。證言被重述為“除了阿爾拉赫曼、塔瓦塔拉和穆罕穆德之外，我們不知道阿里還有其他孩子”。由此卡迪成功地降低了阿爾拉赫曼證據(jù)的可信度。

第二份文件是幾位證人表明阿里死前確認(rèn)的幾位繼承人中沒有包括薩利姆?？ǖ蠀s認(rèn)為薩利姆沒有在其中被提及不過是因?yàn)樵趯懳募r(shí)薩利姆恰巧離家遠(yuǎn)游，因而這份證據(jù)也不能說明薩利姆與阿里的關(guān)系。

阿爾拉赫曼提交了第三份文件，說明阿里臨終前為他未成年的孩子指定監(jiān)護(hù)人時(shí)也未提到薩利姆，盡管薩利姆彼時(shí)仍未成年。在反駁這份證據(jù)時(shí)，卡迪解釋說根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗，一位父親可能會(huì)為異母所出的孩子們指定不同的監(jiān)護(hù)人?？ǖ线€援引了馬立克學(xué)派的一個(gè)先例來說明這個(gè)被漏掉的孩子也被法律承認(rèn)是其父的繼承人。有趣的是，他進(jìn)一步通過分析阿里的心理狀態(tài)來試圖使阿里沒有將薩利姆列入名單的事實(shí)合理化。他猜測(cè)阿里作為當(dāng)?shù)氐娘@赫人物，很有可能擔(dān)心他讓女兒的女奴懷孕這件事暴露后將使得他顏面盡失，因此不愿公開承認(rèn)薩利姆。

最后一份文件證明了麥木娜是個(gè)女奴，并且正是這個(gè)女奴生下了薩利姆。阿爾拉赫曼意提醒卡迪注意薩利姆曾說過他的母親是一個(gè)自由民，這份證據(jù)更是證明他是個(gè)騙子。但卡迪巧妙地利用常識(shí)排除了這份證據(jù)：一個(gè)孩子在出生的時(shí)候并不可能知道自己母親的法律地位。薩利姆基于自己的童年記憶說出了這種話，但由于這種記憶并不可靠，所以此證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。

既然四份證據(jù)都無(wú)法改變卡迪的態(tài)度，阿爾拉赫曼此時(shí)只能求助于穆夫提。穆夫提在回應(yīng)里援引先例指出本案里的流言不能作為證據(jù)，除非卡迪向一位中立的公證證人求證流言的確屬實(shí)。再一次，卡迪拿起了他法律分析的武器進(jìn)行了反擊，認(rèn)為兩案案情有本質(zhì)區(qū)別。在穆夫提的案子中，證人們居住在不同的城鎮(zhèn)，然而本案中所有的證人都住在同一城鎮(zhèn)中，因此該案沒有參考的價(jià)值。同時(shí)，薩利姆方的證人都與阿里有著更加直接和親密的關(guān)系，年紀(jì)和在本鎮(zhèn)居住的時(shí)間都比阿爾拉赫曼的證人們要大、要久，因此他們對(duì)于阿里是否是薩利姆的父親有著更清楚的認(rèn)識(shí)。就這樣卡迪又一次駁回了阿爾拉赫曼的主張。

無(wú)論其判決正確與否，我們都可以看到伊斯蘭法的卡迪并非如傳統(tǒng)中理解的那樣被動(dòng)和非理性。本案中的卡迪就表現(xiàn)得十分游刃有余，嫻熟地采用了各種法律推理方法來使判決具有合理性。

（二）匿名訴阿拉哈斯庫(kù)里[7]

阿拉哈斯庫(kù)里是一位著名的律法學(xué)家，被稱為“穆智臺(tái)哈德”，是同輩中的佼佼者。在本案中他被指控犯了通奸罪，與其前妻有不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系。阿拉哈斯庫(kù)里與其妻子愛伊莎于1312年7月9日結(jié)婚，在此之后他一共表達(dá)了三次要與妻子分開的意愿，然而每次表示分手之后他卻又和妻子和好了。然而根據(jù)伊斯蘭法，表達(dá)了三次離婚的意思之后，離婚就變得不可撤銷。如果阿拉哈斯庫(kù)里想要和愛伊莎重修舊好，愛伊莎必須先嫁給另一個(gè)男人并且再次離婚后才能和阿拉哈斯庫(kù)里復(fù)婚。于是當(dāng)被召集到法庭時(shí)，阿拉哈斯庫(kù)里說愛伊莎已經(jīng)和其他男人結(jié)婚并離婚了。但是，當(dāng)卡迪要求他在證人面前發(fā)誓時(shí)，阿拉哈斯庫(kù)里卻拒絕了。接著他改了另一套說辭，引證學(xué)者伊本·阿巴斯的理論證明他第一次和第三次要求離婚帶來的后果并不是真正的離婚，而是使得婚姻無(wú)效。然而這個(gè)主張有著兩個(gè)問題：第一，這個(gè)學(xué)說只是小眾意見，并沒有多少說服力。第二，如果認(rèn)定婚姻無(wú)效，那么只有在走完結(jié)婚的三個(gè)流程之后阿拉哈斯庫(kù)里才能重新恢復(fù)與愛伊莎的性關(guān)系：取得監(jiān)護(hù)人的同意；給出聘禮；四位證人的見證。阿拉哈斯庫(kù)里顯然沒有做這些。于是，卡迪認(rèn)定阿拉哈斯庫(kù)里犯了通奸罪，面臨石刑的處罰。但由于這個(gè)判決關(guān)乎一位律法學(xué)家的性命，卡迪決定向穆夫提請(qǐng)示?？ǖ鲜紫认蚰路蛱岚柼K蓋伊爾求教，但因?yàn)閷?duì)他的答案不滿意，卡迪又向第二位穆夫提阿爾薩日夫發(fā)出了詢問。

在第一份法特瓦中，穆夫提援引了一份伊本·魯世德給出的法特瓦，認(rèn)為對(duì)阿拉哈斯庫(kù)里合適的懲罰應(yīng)當(dāng)是鞭刑，因?yàn)榘⒗箮?kù)里在做出行為時(shí)具有“疑惑”（shubha）。伊斯蘭法規(guī)定當(dāng)行為人存在疑惑，法官應(yīng)當(dāng)避免適用嚴(yán)重的刑罰。[8]然而第二份法特瓦將第一份的意見徹底推翻，穆夫提阿爾薩日夫激烈地批評(píng)了第一份意見，認(rèn)為其完全用錯(cuò)了伊本·魯世德的先例。而且關(guān)于“疑惑”，阿爾薩日夫舉出了好幾份由馬立克學(xué)派創(chuàng)始人做出的判例來證明只有當(dāng)“疑惑”達(dá)到一定程度時(shí)才有可能不適用重刑，而本案中的“疑惑”遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到這種程度。從他的法特瓦中，我們還可以看到阿爾薩日夫?qū)Π⒗箮?kù)里的行為充滿了憤怒，不斷稱呼他為“騙子”和“神的敵人”。在案件的最后，這位穆夫提甚至寫了一封慷慨陳詞的信給蘇丹，要求他嚴(yán)懲阿拉哈斯庫(kù)里，否則其所作所為帶來的影響將對(duì)穆斯林社會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害。

在這個(gè)案件中，如同其他復(fù)雜或者具有廣泛影響的案件一樣，穆夫提比起卡迪扮演了更重要的角色。穆夫提不會(huì)坐在法庭中，也不會(huì)與當(dāng)事人會(huì)面或者聽取雙方證人的證言，他們的主要工作是為難以處理的案件提供有理有據(jù)的解決方法。他們只能從卡迪那里得到抽象的案情，因此并不會(huì)過多關(guān)注當(dāng)事人的身份或者證人的名譽(yù)。他們的工作是抽象的法律推理。他們最終給出的意見并不是個(gè)人意志的體現(xiàn)，而是建立在學(xué)派之內(nèi)已經(jīng)成熟的法律學(xué)說和先前穆夫提的種種判決意見的基礎(chǔ)之上。也正是這個(gè)原因，本案中的第二位穆夫提花了大量的篇幅討論馬立克學(xué)派內(nèi)關(guān)于“疑惑”的種種理論，并且援引一系列學(xué)派創(chuàng)始人所做的先例來證明“疑惑”必須達(dá)到一定的程度才能阻卻重刑。

每位穆夫提都經(jīng)過了嚴(yán)格的伊斯蘭法學(xué)訓(xùn)練，因此他們給出的法律意見都具有高度權(quán)威。除此之外，穆夫提的身份和名譽(yù)也是其權(quán)威的來源。在穆斯林社會(huì)里，穆夫提被認(rèn)為是公正和正義的化身，因而他們自身在斷案時(shí)也會(huì)尤其注重維護(hù)穆夫提群體以及整個(gè)伊斯蘭社會(huì)的名譽(yù)和尊嚴(yán)。[9]正因如此，阿拉哈斯庫(kù)里的行為決不能被他的同行所容忍，這也解釋了第二位穆夫提急切地想要清理門戶的緣由。

從上面兩個(gè)案子中我們可以清晰地觀察出兩點(diǎn)。

第一，卡迪并不像韋伯或者羅森描述的那樣，僅僅在當(dāng)事人的爭(zhēng)議中扮演一個(gè)旁觀者的角色，而是積極地參與爭(zhēng)議的解決。同時(shí)其解決爭(zhēng)議的依據(jù)也是出于自身專斷之外，他們需要和其他文明中受過良好訓(xùn)練的法學(xué)家們一樣按照規(guī)范來評(píng)價(jià)案情、詢問證人、判斷證據(jù)的可采性，并且還要適用法律規(guī)則、原則或者先例以最終得出案件的判決。與此同時(shí)，卡迪的判決還受到其他卡迪和穆夫提的監(jiān)督。在伊斯蘭法中，當(dāng)事人不滿一位卡迪的判決時(shí)可以請(qǐng)求另一位卡迪再次審理。[10]卡迪的意見也有可能被穆夫提推翻。

第二，卡迪和穆夫提的意見都是建立在抽象的法律思維之上的。在推導(dǎo)結(jié)論時(shí)，他們還極度倚重現(xiàn)有學(xué)說、理論和先例。因此，伊斯蘭法的卡迪和穆夫提并非是“非理性”的。

當(dāng)然，伊斯蘭法的法官們難以避免地會(huì)受到各種社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治因素的影響，他們也會(huì)考慮自己做出的判決將對(duì)整個(gè)伊斯蘭社會(huì)帶來何種后果。但作為受過良好法律訓(xùn)練的專業(yè)人員，伊斯蘭社會(huì)要求卡迪和穆夫提將自己的裁決建立在切實(shí)的證據(jù)之上，并且經(jīng)受得住現(xiàn)有法律理論的檢驗(yàn)。

三、結(jié)論

伊斯蘭法應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)不同的角度來理解：卡迪的角度以及穆夫提的角度?？ǖ系穆氊?zé)在于執(zhí)行法律原則和法律程序，可以被視為伊斯蘭司法系統(tǒng)的雙手。而具有獨(dú)立身份的穆夫提有著極高的權(quán)威和聲望，掌握著伊斯蘭社會(huì)的專門知識(shí)——宗教知識(shí)和法律知識(shí)?；蛟S我們可以將他們視為伊斯蘭司法系統(tǒng)的大腦。他們最重要的工作是為解決爭(zhēng)議在各種法律淵源中尋找到最合適的理論依據(jù)和工具，例如古蘭經(jīng)、圣訓(xùn)、本法學(xué)派別的理論書籍、先前的法特瓦和裁決等等。尤其是當(dāng)出現(xiàn)理論空白和爭(zhēng)議時(shí)，穆夫提會(huì)進(jìn)行“伊智提哈德”（ijtihad），“運(yùn)用理智推理、比較判斷等方法，對(duì)新的歷史條件下出現(xiàn)的經(jīng)訓(xùn)明文未涵蓋的新事物、新問題創(chuàng)制出與經(jīng)訓(xùn)明文與精神及伊斯蘭法宗旨并行不悖法律的活動(dòng)?！盵11]因此，在穆夫提不斷思辯的過程中伊斯蘭法也得以發(fā)展進(jìn)化?？ǖ吓c穆夫提之間彼此獨(dú)立卻又相互依存?？ǖ系呐袥Q沒有穆夫提的支持就不會(huì)獲得大眾的尊重和認(rèn)可，而由于穆夫提的意見并不具備約束力，穆夫提需要依賴卡迪的權(quán)力來執(zhí)行自己的意見。

從法特瓦里卡迪與穆夫提的合作中我們終于得以查看到伊斯蘭法官工作的全貌。盡管存在非理性的方面，但卡迪和穆夫提在將伊斯蘭法使用到具體案件的過程中無(wú)疑是具備理性要素的，“其外在仍然表現(xiàn)為一種以實(shí)質(zhì)性考慮為基礎(chǔ)的理性制度”。[12]

[1]Terminiello v.Chicago[EB/OL].https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/337/1/case.html.

[2]高鴻鈞，馬劍銀編.社會(huì)理論之法：解讀與評(píng)析[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：340.

[3]Rosen.The Justice of Islam[M].Oxford:Oxford University Press,2000.

[4]Powers,David.Kadijustiz or Qā?ī-Justice?A Paternity Dispute from Fourteenth-Century Morocco[J],Islamic Law and Society, 1994(1):332-333.

[5]高鴻鈞.伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1996:20-35.

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[7]Wansharisi.Anonymous v.Musa b.Yamwimin al-Masmudi al-Haskuri,Mi‘yar,4:493-509[EB/OL].http://law.wustl.edu/cen teris/events/lectures/davidpowers/AnonymousvMusaal-Haskuri _bb.pdf

[8]馬堅(jiān)，譯.古蘭經(jīng)[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1985:36.

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Justice within the Work of Qadi and Mufti

Huang Jiaona
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

Islamic law needs to be understood as a textual discourse, which has been created through an extensive literature over the past hundreds of years. Fatwa, the legal answer to a question issued by mufti when he was asked to address, is the best resource to find out thecharacteristics of Islamic judges, because it combined both the work of qadi and mufti. Two cases are examined here to illustrate different characteristics of qadi and mufti in Islamic law. Through these cases, we can see the rationality and justice within the work of qadis and muftis.

Islamic Law;Qadi;Mufti;verdict;rationality

D904

A

1001－7070（2016）01－0027-04

（責(zé)任編輯：韋國(guó)友）

2015-10-21

黃嬌娜（1990—），女，湖南株洲人，北京大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。