構建我國典權制度的探究
——基于民法典制定背景下

付 子 豪

(山東大學 法學院，濟南　250000)

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構建我國典權制度的探究
——基于民法典制定背景下

付 子 豪

(山東大學 法學院，濟南250000)

摘要：分析了典權制度興起的原因，論證了該項制度具備在我國實施的法理基礎；從典權制度的構成要件入手，剖析了典權是否屬于用益物權、擔保物權、買賣契約亦或特別物權，并論述了其為特別物權的原因。以我國現(xiàn)階段制定民法典為契機，論述了典權制度保留或廢止的必要性，強調典權制度應在民法典中加以規(guī)定。根據我國現(xiàn)階段情形，在借鑒韓國典權制度的基礎上，完善我國物權法的相關條文，以期更注重私權保護、維護市場經濟穩(wěn)定運行和交易安全。

關鍵詞：典權；物權法；物權法定

典權是我國特有的一項法律制度，它是指典權人通過支付相關價格(又稱典價)，取得出典人之不動產，并可以占有、使用、收益該不動產，出典人可以在一定期限內將該不動產贖回。典權制度在我國古代一直被作為習慣法而沿用，直到1929年才正式規(guī)定于民法物權編中，其后新中國廢除民國之法，典權制度再次成為習慣法而被使用[1]。

我國在《物權法》制定時，對于典權制度的存廢進行了研討，最后并未納入物權法的范圍內。當下，正值我國民法典編纂的重要時期，我們應該結合我國市場經濟發(fā)展的實際情況，分析典權制度自身的重要意義，發(fā)揮其在物權關系調整中的巨大功能，也能促進我國的經濟發(fā)展。

一、典權制度興起的背景

基于典權的出現(xiàn)及延續(xù)，有兩個原因：

一是源于我國古代文化的積淀，我國國民對于祖財非常重視，祖輩通過努力獲取的不動產世代相傳，出賣家產是對祖先的大不敬，被稱為“敗家”。典權在我國長期存在，有著其獨特的形成原因[2]。古代處于農耕時代，市場經濟尚未出現(xiàn)，當人們急需大量資金時，可以通過三種方法取得：第一，出賣財產。這種方式雖然能夠于短時間內取得相應貨幣資金，但是與中國人傳統(tǒng)觀念里“擁有土地和房屋是安家立業(yè)的根本”相左。因為小農經濟中對土地、房屋的重視遠高于現(xiàn)代，出賣田地、房屋則失去了維持生計、賴以生存的基本物質條件。第二，出租財產。通過租賃不僅可以保住所有權，而且能夠獲取資金。但這種方式對于急需用錢之人用處不大，因為租賃周期長，取得的錢款相對較少。第三，通過典賣、抵押、質押獲得資金。這在農業(yè)經濟時期是一種靈活、快捷的不動產融資手段。為此，在實踐過程中形成了習慣法即典權制度。通過出典獲取相應的貨幣資金，以供急需，以后可以通過支付價款贖回祖財，不僅能夠滿足當前生活生產的貨幣需要，而且能保住家產以興家業(yè)。典權最早興起于南北朝時期的貼賣，成熟于唐中期；在實踐過程中不斷發(fā)展，宋時期典賣田地、房屋已普遍于市井；明時期對典權制度進行了立法規(guī)定；在《大清律例》中也對典權、典期進行了規(guī)定。在1929年11月30日公布的民國民法物權法中，用一整章對典權加以完整規(guī)定，涉及了典權的取得與成立、典期和效力[3]。

二是我國處于封建社會，其土地性質為私有，這為典權的產生提供了物質基礎。在商品經濟落后的古代，生活貧困，自然災害頻發(fā)，土地和房產成為主要的財產。當人們遇婚喪嫁娶等事宜時，只能以物換物、物物交換、變賣不動產等交易方式換取資金，典權制度的出現(xiàn)為防止祖財流失提供了機會和保障，這是我國所特有的習慣法上的創(chuàng)新[4]。

二、典權的構成要件、性質及效力

(一)典權制度的構成

第一，具備雙方合意。典權的成立需要根據雙方當事人的意見，達成典價、財產、典期等一系列約定，并進行相關的書面確認。在民國民法中，還需完成核準登記手續(xù)方為有效。

第二，須為不動產權。歷史上出現(xiàn)過以動產、人身作為標的物而換取貨幣的情形，但已被廢止。之前典權以房屋、土地為標的物，而當今我國土地實行國有集體所有制，所以在實踐中最為常見的是房屋這類不動產。

第三，典權人支付相應典價。通過支付相應典價，給予出典人相應的貨幣，才能起到融通資金，維護雙方利益的作用。這一有償行為適應了較為富裕的典權人通過占有、收益、使用該不動產的心理，同時也緩解了出典人的燃眉之急。

第四，典權人以占有、使用、收益為目的。典權人必須通過占有這一不動產才能完成典權制度。而占有該不動產可分為直接占有或間接占有，在典權制度中均可。如出典人將土地出典于典權人，在一定期限內，出典人承租該土地進行種植作物，不僅可以滿足對當下資金的需求，也可通過該土地以維持生計，并給予典權人土地租金。這種典權人的間接占有，基于出典人對該不動產最為熟知，在一定空間內能夠發(fā)揮物的最大價值，同時也滿足了典權人對物之占有、使用和收益，可謂一舉兩得。典權人占有該不動產后，除了不能進行處分，其余物之功能均可依自身意志進行。

(二)典權的性質

理論界一直存在對于典權的性質之爭，主要有四種觀點：

其一，認為典權屬于擔保物權。因為典權存在的原因就在于為了融通資金，通過典物之擔保得以實現(xiàn)，謂之“不動產典借現(xiàn)款”，這正是擔保物權的核心精神。在對“典”一字按照動詞解釋時，其含義為抵押。同時，遵循歷來立法傳統(tǒng)，典、當、押都為擔保之用意，尤其是民國民法將其列于質權與抵押權之間，故視為擔保物權。

其二，是學者之通說，即認為典權為用益物權。其原因有下：一是因典權人支付相應典價以占有不動產，其行為并不成立債權債務關系；二是由于典權是主物權，而擔保物權從屬于債權，故謂之用益物權；三則是通過用益物權之概念：用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。這正符合典權之構成要件。四為到期時的處理。典權到期時，出典人若不償還典價，則典權人取得該不動產。而擔保物權到期后，債務人仍應對其債務擔責。

其三，典權為買賣契約。按照附條件買賣合同的規(guī)定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”該條件可以設置為附買回條件，即與典權到期出典人形式回贖權異曲同工。

其四，特別物權說。此觀點為臺灣地區(qū)普遍認可，其認為典權與傳統(tǒng)物權中的質押、抵押均存在不同。典權人通過設立典權以期待其所有權而非使用權，這與用益物權相差甚遠。而擔保物權又從屬于債權，與典權也不同。故典權為物權中較為特殊的種類，應區(qū)別于用益物權和擔保物權。

本文認為，典權屬于特別物權。應單列出來以區(qū)別于其他物權種類。典權兼具擔保物權和用益物權的功能，雖為擔保而設置，但典權人選擇該制度的本身也負有用益物權的含義。為避免理論上的爭端，應將其列為獨立類別，在物權法定原則下，由雙方當事人根據實際情況進行選取。

(三)典權的效力

典權人與出典人的權利和義務構成了典權的效力。典權人有以下權利：1.占有使用收益權，通過利用不動產之功能以實現(xiàn)其權利；2.出租、抵押典物；3.轉典權，典權人可不經所有權人同意將典物轉于他人，其轉典期限應以出典人設置期限的余期為限。4.讓與權，典權人可將自己取得的典權讓與他人，權利到期后，出典人向受讓人支付價款以贖回典物。典權人的義務包括支付典價、保管典物。

出典人的權利：1.處分權，即出典人可以轉讓所有權，雖然典物的用益物權收到限制，但是所有權依然屬于出典人。2.回贖權，出典人可在約定期限截止前贖回該物。在民國民法中對于其贖回時間進行了詳細的規(guī)定。出典人的義務有費用返還義務、瑕疵擔保義務等。

三、民法典是否應于規(guī)定——典權制度存廢的爭論

典權的存廢在學者中飽受爭議，在兩岸民法研討會中，大陸學者主張設立典權制度，雖然我國在物權法制定過程中也用了專門章節(jié)規(guī)定該制度，但是在草案稿(三)及物權法頒布中，將其全部刪去。而臺灣學者主張廢除典權制度。這兩種截然相反的觀點各具理由[5]。

(一)典權保留說

從典權產生的社會心理層面看，該制度是我國古代所形成下來的獨特的物權制度，源遠流長，具備中華特色，應予保留。不要一味追求物權法的國家化，拋棄本國精華。

從典權的功能上來看，其主要目的在于融資。這符合市場經濟大環(huán)境下的個人利益。典權人取得不動產，享有用益需要，出典人取得資金用來周轉，不僅能夠實現(xiàn)雙贏，而且能為我國物之流通起到良好作用。

從典權與抵押權的區(qū)別來看，典權不可能完全被抵押權所代替。抵押是以債權和債務關系為存在的前提，如果抵押人的資產不足以清償主債權，債務人仍然需要就未清償部分負責；而出典人在典權到期后，不能行使回贖權，不必支付典價，由典權人直接享有不動產之所有權即可。

從我國現(xiàn)階段商品房庫存現(xiàn)狀來看，法律的制定一定是為社會經濟服務的。當下，我國實行房屋私有制，房產庫存數(shù)量多、購買力與可售房屋成矛盾態(tài)勢，這一現(xiàn)象普遍存在于三四線城市中。房主可以通過典權制度將房屋使用權轉入市場，自己既保留了所有權，也減少自己之不動產的累計折舊額，提升了經濟效益。

從交易習慣和地區(qū)經濟發(fā)展水平來看，我國不同的區(qū)域經濟發(fā)展水平不同，部分地區(qū)仍將典權作為習慣法使用。因為我國物權法的原則之一即物權法定，物權的種類、性質都依照法律規(guī)定。故通過細化法律，為民間的融資和糾紛解決需求出路，將其作為制度設計，供當事人選擇。

(二)典權廢止說

首先其認為，我國典權所依賴的社會文化條件已經不復存在。隨著改革開放的深入和市場經濟的發(fā)展，貨幣成為了新時代的勝者。對于祖財、祖宅等傳統(tǒng)觀念已經淡化，通過不動產的買賣完全可以實現(xiàn)資本積累和貨幣流通，加快了致富之路，所謂“敗家行為”已蕩然無存[6]。其次，以臺灣為例，1999年臺灣辦理典權案例431件，2000年29件，2001年上半年僅為9件，典權所使用的范圍大大縮減。在我國大陸地區(qū)，由于新中國法律一直未將其規(guī)定為物權所屬范圍，適用概率小，從我國最高法院出臺有關典權的司法解釋來看，幾乎都是土地改革前的案件。

再次，伴隨著全球經濟化，中國成為世界投資者的投資旺地。中國的法律制度只有完備、先進才能進一步促使投資者和全球資本進入中國。物權法的國際化對于民商事主體來講極為重要。倘若保留典權制度會與國際化的物權體系不相吻合。

最后，典權制度過多的體現(xiàn)了對出典人的保護，有違背民法基本原則——公平原則之嫌。賦予出典人的回贖權是一種形成權，出典人通過支付典價可以贖回該不動產，無需經過典權人的同意。而另一方面，就是風險負擔問題。若在典權存續(xù)期間，典物因為不可抗力而毀損滅失，典權人則喪失了收取典價的權利，與此同時也喪失了典物，故風險大部分均由典權人承擔，有違公平原則。

四、借鑒韓國典權制度，完善我國相關法律

保留說和廢止說都具備一定的合理性，但其作為我國一項獨立的法律制度在中國歷史的發(fā)展、古代人民的經濟生活中都起到了重要的作用，發(fā)揮了多重的價值，應在物權法中予以體現(xiàn)[7]。

典權同時作為韓國的法律制度之一，已經在其長期發(fā)展過程中形成完備的體系?！俄n國民法典》第三百零三條第一款規(guī)定，“占有他人之不動產”“依該不動產之用法而使用收益”。韓國將典權作為用益物權，分為物權性典權和債權性典權兩種。雖然我國典權制度與韓國在調整方法、法律性質、歷史淵源上存在著差異，但是其對典權人的保護可以為我們借鑒。韓國典權制度中加強了對典權人的保護，視其為虛擬交易的弱者，需要法律進行保護。規(guī)定了典權消失時，雙方當事人負有典價與典物同時返還的義務，如果出典人延遲返還典價，典權人有權自己處理典物，并對典物之價款享有優(yōu)先受償權。這是我國典權制度所不具備的。

通過設置典權制度，不僅能夠為出典人的融資提供一定的便利，也在一定程度上保障了出典人的典物所有權[8]。在確保債權實現(xiàn)的同時，融通了貨幣資金，維護了雙方當事人的利益。對于整個社會來講，也在一定程度上促進了社會資源的流通，穩(wěn)定了社會秩序。市場經濟的模式不是一成不變的，需要汲取不同的制度來促進經濟的發(fā)展，通過設置典權制度，能夠為習慣提供法律保障，從切實制度上保證當事人的利益，維護交易安全[9]。

故我國可以在借鑒韓國典權制度的基礎上，完善物權相關法律法規(guī)，在民法典撰寫并即將頒布之際，形成一部屬于中國特色、符合中國國情、適應中國當代經濟發(fā)展的民法典。

結語

本文通過介紹典權制度產生的原因及背景，進一步分析典權制度的構成要件，分析其與擔保物權、用益物權的區(qū)別。在民法典制定之際，典權應該在借鑒相關國家經驗的基礎上，作為一項民事基本制度納入法律調整范圍內，以實現(xiàn)我國民法典體系的完整性。

參考文獻：

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[9] 張正怡.典權生存空間下若干問題的思考[J].中國不動產法研究，2009，(3):144-149.

(責任編輯：劉小林)

doi：10.3969/j.issn.1009-2080.2016.03.021

收稿日期：2016-04-24

作者簡介：付子豪(1993-)，男，河南洛陽人，山東大學法學院在讀碩士研究生。

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A

文章編號：1009-2080(2016)03-0080-04