關于我國國家安全審查制度完善之思考

黃　翔

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關于我國國家安全審查制度完善之思考

黃翔

2015 年 1 月 19 日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，向社會公開征求意見?！墩髑笠庖姼濉酚袃蓚€突出特點：一是放寬市場準入，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式和外商投資備案制度；二是完善外資監(jiān)管制度，將國家安全審查納入外國投資基礎性法律體系內并加以完善。國家安全審查制度是新的外商投資管理體系的重要內容，將與負面清單管理模式和外商投資備案管理制度相配合，在外資準入階段進行國家安全審查，防范擴大外資準入后可能產生的風險，將起到對外商投資風險的“防火墻”作用。

2008年8月開始實施的我國《反壟斷法》首次以法律形式對國家安全審查做出原則性規(guī)定?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定：“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！?011年2月，國務院辦公廳發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，明確了外國投資者并購境內企業(yè)安全審查的范圍、內容、工作機制和程序，建立了較為完整的外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度框架。隨后，商務部不斷完善審查程序，于2011年8月公布《實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，增強了國家安全審查制度的操作性?！墩髑笠庖姼濉吩谏鲜鲆?guī)定基礎上，將國家安全審查制度統(tǒng)一納入外資基礎性法律，提高了法律層級，細化了實體和程序標準，增強了可操作性，取得較大進步，但其中仍存在不足之處，需要進一步加以完善。

一、關于審查對象

我國《反壟斷法》將國家安全審查的對象界定為“外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中”?！斗磯艛喾ā凡]明確界定“外資并購境內企業(yè)”的含義，根據《反壟斷法》第20條關于“經營者集中”的規(guī)定以及2009年商務部公布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》對“外國投資者并購境內企業(yè)”的界定，“外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中”應包括外資與境內企業(yè)合并、外資通過取得股權或者資產的方式取得境內企業(yè)的控制權、外資通過合同等方式取得對境內企業(yè)的控制權或者能夠對境內企業(yè)施加決定性影響等三種方式?！锻ㄖ穼野踩珜彶榈膶ο蠼缍椤巴鈬顿Y者并購境內企業(yè)”，但與《規(guī)定》相比，增加了外國投資者取得實際控制權，即外國投資者通過并購成為境內企業(yè)的控股股東或實際控制人的四種情形，與《反壟斷法》關于國家安全審查對象的規(guī)定基本一致?！墩髑笠庖姼濉返?8條規(guī)定“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查”，將審查對象界定為“外國投資”。根據《征求意見稿》第15條的規(guī)定，外國投資的范圍不僅包括并購，還包括綠地投資、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎設施建設運營特許權、取得不動產權利以及通過合同、信托等方式控制境內企業(yè)或者持有境內企業(yè)權益等。與《反壟斷法》和《通知》規(guī)定的審查對象相比，《征求意見稿》并未局限于并購投資，明顯地擴大了適用范圍。

《征求意見稿》對外國投資同時實行準入許可和國家安全審查。外國投資準入制度要求對禁止或限制外國投資的領域依據特別管理措施目錄實施管理，其中對限制外國投資領域的外國投資實行準入許可。長期以來，我國對外商投資項目采取全面的管理模式，政府管理部門從維護經濟安全、保障公共利益等方面進行全面核準。實行準入前國民待遇和負面清單的管理制度，意味著我國過去針對外商投資的全面審查制度將會被廢除，但仍將對禁止或限制外國投資的領域依據特別管理措施目錄實施準入管理?？梢灶A見，今后編制特別管理措施目錄，仍會從國家安全的角度出發(fā)對外國投資加以限制。《征求意見稿》第32條規(guī)定的準入許可審查因素就包括“對國家安全的影響”和“對能源資源、技術創(chuàng)新、就業(yè)、環(huán)境保護、安全生產、區(qū)域發(fā)展、資本項目管理、競爭、社會公共利益等的影響”，而上述因素同時也是國家安全審查需要考察的因素，這就可能產生重復審查的問題?！墩髑笠庖姼濉返?4條為解決這一問題專門規(guī)定了復雜的“準入許可和安審的銜接”程序，復雜的程序可能浪費有限的行政資源，并動搖投資者信心，對我國投資環(huán)境產生不利影響。

為解決上述問題，可以考慮通過例外或豁免條款來排除對實行準入許可的外國投資實施國家安全審查，或者參照美國經驗，在國家安全審查實施中采取謹慎態(tài)度，嚴格控制發(fā)起調查的案件數量。美國《外商投資與國家安全法案》擴大了適用范圍，但外資委員會在審查實踐中卻極為謹慎地將其適用范圍限制于傳統(tǒng)的國防安全領域，原因就在于擔心國家安全審查對美國外資開放政策造成負面影響。

二、關于審查標準

我國《反壟斷法》提出了“國家安全”的概念，但是沒有做出具體界定?！锻ㄖ穼野踩珜彶閮热葸M行了列舉式界定，具體包括對國防安全、國家經濟穩(wěn)定運行、社會基本生活秩序、涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力等方面的影響。與《通知》相比，《征求意見稿》列舉了更多的安全審查應當考慮的因素，包括國防安全、關鍵技術、關鍵基礎設施、信息和網絡安全、關鍵資源、是否受外國政府控制、經濟穩(wěn)定、公共利益和公共秩序等，同時還以“聯席會議認為應當考慮的其他因素”作為兜底。

從各國經驗看，國家安全審查標準一般都具有模糊性的特征。以美國為例，其安全審查立法從未對“國家安全”做出明確定義，而是將“國家安全”界定為重大的“國家經濟利益”或“國家安全利益”，賦予審查機構裁量權，使其判斷特定的外資并購是否需要適用國家安全審查。國家安全審查標準取決于各國國情，例如，美國偏重于政治、軍事安全及科技優(yōu)勢的發(fā)揮，加拿大偏重于經濟利益和國家經濟安全，澳大利亞則偏重于資源優(yōu)勢的發(fā)揮。國家安全審查標準還具有變動性特征，反映了各國不同時期關注重點的變化。美國1992年《?？松じヂ謇飱W修正案》主要關注國防安全和技術優(yōu)勢，2007年《外商投資與國家安全法案》增加了能源等重要資源、重要基礎設施等因素。

與美國、加拿大等國家相比，《征求意見稿》所列諸因素涵蓋范圍更廣，也更為具體，不足之處在于沒有從總體上對國家安全的含義進行界定，而是通過兜底條款將自由裁量權全部賦予聯席會議，確定性稍顯不足。由于《征求意見稿》只規(guī)定了國家安全審查機構的職權，沒有明確監(jiān)督制約機制，自由裁量權的行使缺乏制約，可能對投資者信心和我國投資環(huán)境造成不利影響。為解決這一問題，可以在對審查標準進行列舉之前，根據我國國情和現實需要，對國家安全的概念進行原則性界定。

三、關于審查機構

《通知》創(chuàng)立了我國國家安全審查機構，要求建立部際聯席會議制度，在國務院領導下，由發(fā)展改革委、商務部牽頭，根據外資并購所涉及行業(yè)和領域，會同相關部門開展安全審查。從實施情況來看，由松散的部際聯席會議實施審查，降低了審查效率和實施效果。《征求意見稿》延續(xù)了《通知》的聯席會議模式，《征求意見稿》第49條規(guī)定：“國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會議，承擔外國投資國家安全審查的職責。國務院發(fā)展改革部門和國務院外國投資主管部門共同擔任聯席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查?！边@種模式主要存在兩方面問題：一是由國務院發(fā)展改革部門和國務院外國投資主管部門共同作為召集單位，不利于建立統(tǒng)一外資國家安全審查制度的精神，很可能導致職責不清和相互推諉。二是“會同外國投資所涉及的相關部門具體實施”含義不清，沒有明確確定牽頭部門和相關部門的關系。

目前世界上各國國家安全審查機構設置主要有三種模式：一是委員會模式，美國、俄羅斯、印度、韓國采取這種模式，委員會成員涵

《征求意見稿》雖然規(guī)定了一般性審查和特別審查的期限和簡單程序，卻未明確決策方式。聯席會議審查意見的最終形成，是采取“一致同意”原則，還是“少數服從多數”原則，聯席會議成員是否具有一票否決權，對這些問題并未明確規(guī)定，這就使決策程序具有模糊性和爭議性。美國外國投資委員會(CIFUS)明確采用“一致性”原則的決策方式，設置了謹慎苛刻的決策機制，并賦予總統(tǒng)否決權；俄羅斯國家安全審查為了提高決策效率采取了“簡單多數”的決策方式。結合立法宗旨和國外經驗，我國的國家安全審查決策機制應明確化，可以采用“協(xié)商一致”和“基本一致”結合的方式。在一般性審查階段設置嚴格的“協(xié)商一致”的決策方式，聯席會議成員具有一票否決權，只要有一個部門認為具有危害國家安全風險的，就進入特別審查階段。在特別審查階段，增加專家意見，采取“基本一致”的決策方式，即少數服從多數的原則。不論哪個階段形成的審查意見，均報請國務院通過，國務院具有最終否決權。

蓋安全、產業(yè)、經濟、外交等領域。二是行政部門模式，如加拿大和澳大利亞分別由工業(yè)部和財政部負責國家安全審查。三是聯合負責模式，如日本由財務大臣和行業(yè)主管大臣聯合負責審查。從實踐情況看，行政部門模式權力過于集中，視角具有局限性，不利于全面把關，整體審查。聯合負責模式要求不同案件由不同審查成員負責，容易造成審查思路不一致情況。

綜合上述情況，我國國家安全審查制度應當加強審查機構的透明度，可以借鑒委員會模式的做法，設立常設的國家安全審查機構，根據國家安全審查可能涉及的安全、產業(yè)、經濟、外交等領域確定常任成員單位，審查機構可以根據案件所涉行業(yè)征求行業(yè)主管部門意見，審查委員會負責對案件做出最終決定，

四、關于審查機制

根據《通知》的規(guī)定，國家安全審查分為一般性審查和特別審查兩個階段。一般性審查采取書面征求意見的方式進行，審查期限最多可達30個工作日。一般性審查后認為影響國家安全的，才會啟動特別審查，特別審查最多可達60個工作日。在特別審查中存在重大分歧的，報請國務院決定，《通知》對國務院決定期限沒有做出明確規(guī)定。一般審查和特別審查結果由聯席會議書面通知商務部，并由商務部通知外國投資者。在安全審查過程中，外國投資者可向商務部申請修改交易方案或者撤銷并購交易。

與《通知》相比，《征求意見稿》關于國家安全審查機制的變化主要體現在以下方面：一是一般性審查的決策機制?！锻ㄖ芬?guī)定，在一般性審查階段，聯席會議書面征求“有關部門”的意見，實踐中，只要有部門認為可能影響國家安全，就會啟動特別審查?！墩髑笠庖姼濉返?2條規(guī)定，在一般性審查階段，聯席會議應當做出是否需要進行特別審查的決定，但沒有明確聯席會議的決策機制。二是《征求意見稿》第64條規(guī)定，在特別審查中，聯席會議若認為外國投資危害或可能危害國家安全，應提出書面審查意見，報請國務院決定是否通過。但聯席會議以何種決策方式形成上述決定或意見，《征求意見稿》未予明確。

《征求意見稿》雖然規(guī)定了一般性審查和特別審查的期限和簡單程序，卻未明確決策方式。聯席會議審查意見的最終形成，是采取“一致同意”原則，還是“少數服從多數”原則，聯席會議成員是否具有一票否決權，對這些問題并未明確規(guī)定，這就使決策程序具有模糊性和爭議性。美國外國投資委員會(CIFUS)明確采用“一致性”原則的決策方式，設置了謹慎苛刻的決策機制，并賦予總統(tǒng)否決權；俄羅斯國家安全審查為了提高決策效率采取了“簡單多數”的決策方式。結合立法宗旨和國外經驗，我國的國家安全審查決策機制應明確化，可以采用“協(xié)商一致”和“基本一致”結合的方式。在一般性審查階段設置嚴格的“協(xié)商一致”的決策方式，聯席會議成員具有一票否決權，只要有一個部門認為具有危害國家安全風險的，就進入特別審查階段。在特別審查階段，增加專家意見，采取“基本一致”的決策方式，即少數服從多數的原則。不論哪個階段形成的審查意見，均報請國務院通過，國務院具有最終否決權。

五、關于審查程序

從各國的立法和實踐經驗來看，國家安全審查的對象、因素和標準不確定性較強。在這種情況下，審查程序的透明度和公正性對于保障審查結果的公正性和公信力，增強投資者信心就顯得更為重要。

《征求意見稿》基本沿襲了現有的國家安全審查一般性審查和特別審查程序，同時將國家安全審查的程序與準入許可程序銜接，操作性更強。外國投資主管部門在準入許可審查時如發(fā)現有國家安全審查問題，將暫停準入審查，申請移交聯席會議進行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請之前，就有關程序性問題提出預約商談，提前進行溝通；部際聯席會議可以依職權提出國家安全審查申請，并且可以對在審查程序中隱瞞有關情況或提供虛假材料、進行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實施投資的情況再次啟動安全審查。

《征求意見稿》規(guī)定了自愿申報、第三方申請和強制申報三種，但沒有規(guī)定預申報。美國國家安全審查規(guī)定有預申報制度，主要原因在于，美國對國家安全審查程序有嚴格的期限限制，國家安全審查委員會鼓勵交易各方在提交正式申報以前咨詢委員會并在適當情況下提交申報草稿或其他適當文件，以幫助其了解交易內容并確定交易方應提交的其他信息。所以，預申報制度的引入可以提高審查效率?！墩髑笠庖姼濉返?2條規(guī)定：“向國務院外國投資主管部門提出安全審查申請之前，外國投資者可就有關程序性問題提出預約商談的請求，提前溝通有關情況?！鳖A約商談與預申報制度存在明顯不同，僅限于“程序性問題”，起不到預申報的作用。

《征求意見稿》第34條就“準入許可和安審的銜接”做出了詳細安排，第35條規(guī)定，安審期間不計入準入許可審查的30天之期限要求?！墩髑笠庖姼濉飞Ш螅瑢⑿纬砂嗜朐S可審查、反壟斷審查與國家安全審查在內的外資管理體系。《征求意見稿》第30條第5款要求外國投資者在提交準入許可申請材料時，應提供“對是否觸發(fā)國家安全審查和反壟斷審查的說明”，但是并沒有規(guī)定安審與反壟斷審查的銜接安排，需要進一步明確。

六、關于保障程序

《征求意見稿》將國家安全審查制度納入了外國投資基礎立法的層級，并規(guī)定了外國投資者的刑事責任，對外國投資者在國家安全審查過程中隱瞞有關情況，提供虛假材料或進行虛假陳述，或違反國家安全審查決定中所附限制性條件的情況，規(guī)定了懲罰措施，保障了該項制度的執(zhí)行，具有進步意義。但是，除了增設相關懲罰措施外，《征求意見稿》沒有規(guī)定外國投資者申訴的權利。

《征求意見稿》第65條設置了附加限制性條件，規(guī)定外國投資者可在決定做出之前，向國務院外國投資主管部門提出對有關外國投資附加限制性條件的建議。但是，卻沒有設置對審查決定做出之后，如何進行申訴的規(guī)定。

《征求意見稿》第73條設置了行政復議和訴訟的豁免，規(guī)定外國投資者不得對國家安全審查決定提起行政復議和行政訴訟。該項規(guī)定剝奪了外國投資者的相關權利，不符合“擴大對外開放”“保護外國投資者合法權益”的立法宗旨，不論是從國際法還是國內法的角度來看，該項規(guī)定都不甚合理。根據法律的公平原則，應當通過一定形式賦予外國投資者申訴權，同時要求外國投資者提供明確、合理的理由和翔實的證明材料，以證明審查決定確實存在問題，對投資者造成重大影響等。

在放寬外商投資準入的背景下，對外國投資加強國家安全審查是必然趨勢。我國的對外商投資的國家安全審查制度設立時間較晚，很多問題還處在不斷摸索和完善的過程中，有必要仔細研究目前我國國家安全審查存在的問題，借鑒國外成熟經驗，從審查對象、審查機構、審查標準、審查程序等方面加強研究，爭取為外國投資創(chuàng)造法治化的投資環(huán)境。目前上海自由貿易試驗區(qū)已通過了“負面清單”模式的外資準入制度，將《征求意見稿》規(guī)定的國家安全審查制度納入中國(上海)自由貿易試驗區(qū)，先行先試，不失為一條可行的辦法。

[本文是國家社會科學基金重大項目“外商投資負面清單管理模式與中國外資法律制度重構研究”(14ZDC033)的階段性成果之一。]

(作者單位：武漢大學法學院;責任編輯：劉建昌)