試論夏同龢的行政法學(xué)思想

張命春　安尊華

(1.銅仁幼兒師范高等?？茖W(xué)校，貴州　銅仁　554300；2.貴州省社會(huì)科學(xué)院， 貴州　貴陽(yáng)　550002)

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試論夏同龢的行政法學(xué)思想

張命春1安尊華2

(1.銅仁幼兒師范高等?？茖W(xué)校，貴州銅仁554300；2.貴州省社會(huì)科學(xué)院， 貴州貴陽(yáng)550002)

摘要：夏同龢的行政法學(xué)思想包括行政法學(xué)研究的方法論、行政法完備于憲法之國(guó)、行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系；三權(quán)分立方面，行政與立法的區(qū)別、行政與司法的區(qū)別、行政的大權(quán)作用、實(shí)質(zhì)意義上的行政、形式意義上的行政、行政法的范圍、淵源等。其行政法學(xué)主要采取用他國(guó)與我國(guó)的行政法相比較變通而成。行政法是其他法的基礎(chǔ)。其終極目標(biāo)是建立法制國(guó)家，以強(qiáng)國(guó)保種，使中華民族立于世界不敗之地。這些思想在建立法制強(qiáng)國(guó)的當(dāng)下具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：夏同龢；行政法學(xué)；思想；現(xiàn)實(shí)意義

中國(guó)作為一個(gè)文明大國(guó)，古有法典，諸如《周官》《唐六典》《元典章》《大清會(huì)典》等等。這些法典在當(dāng)時(shí)固能發(fā)生效力，某種程度上可稱為行政法，但進(jìn)入近代社會(huì)以后，原有的法典并不能適應(yīng)新的需要。特別是二十世紀(jì)之后，世界上許多國(guó)家紛紛改革，國(guó)體、政體發(fā)生新的變化，立憲制、共和制等政體在西方國(guó)家建立。東方的日本亦采用君主立憲制，使國(guó)家日益強(qiáng)大?！傲棁?guó)攻究行政學(xué)與行政法學(xué)者大都設(shè)為?？疲鲝钠鋷煶信蓜e，以自求心得，分析之、綜合之、比附而變通之、轉(zhuǎn)相傳習(xí)，浸成一統(tǒng)系之學(xué)，舉國(guó)研求，以期盡善?！盵1]中國(guó)國(guó)政亂而少治的原因何在？中國(guó)的學(xué)人拘泥于舊章，官吏則因循守舊，沒(méi)有人精通行政法學(xué)，積習(xí)相沿，只能相率守成法以自囿，這不得不引起具有愛(ài)國(guó)之心的夏同龢的關(guān)切。行政法的宗旨在于振興國(guó)家。夏氏充滿著變革的眼光，“且行政必因時(shí)以為變通，世變?nèi)招拢瑒t法規(guī)亦日出以相應(yīng)”。倘若“不拔本塞源，立憲法以分析政權(quán)，則行政必務(wù)廣而荒，淆亂而不可理”，不但個(gè)人有“從脞之憂”，[1]3國(guó)民的幸福得不到保障，而且中國(guó)不能在世界競(jìng)爭(zhēng)中取得勝利。那么夏同龢的行政法學(xué)思想主要體現(xiàn)在哪些方面？

一、行政法與憲法

1.行政法學(xué)研究的方法論

首先要明確行政法學(xué)研究的方法論。夏氏認(rèn)為，行政法是確定行政機(jī)關(guān)的國(guó)權(quán)，對(duì)于臣民適宜如何行使；行政法學(xué)則根據(jù)行政機(jī)關(guān)行政行為的法規(guī)，作為研究的目的。研究行政官?gòu)d法規(guī)范圍內(nèi)的行政行為，則不屬于行政法學(xué)。行政學(xué)研究的目的有兩方面，法規(guī)完備時(shí)，研究行政是否得當(dāng)，即以行政論行下；以及舊法規(guī)可否變通、改正，即論行政中的立法。這二者“皆行政法規(guī)未臻美善時(shí)缺一不可”[1]6行政法學(xué)以求得行政法規(guī)的法理為目的，行政學(xué)以論述行政法規(guī)是否適當(dāng)為目的。夏氏認(rèn)為，二者有差異而不可截然分開(kāi)。因?yàn)椤靶姓M織，其機(jī)關(guān)之成立及其權(quán)限均屬于行政法學(xué)，與行政上立法之范圍，是行政法學(xué)，與專論行政之動(dòng)作者，固無(wú)大關(guān)系，而于行政中之立法，其關(guān)系蓋不少矣?！盵1]6

2.行政法完備于憲法之國(guó)

法治國(guó)家指行政法規(guī)的制定，使其君臣對(duì)于行政機(jī)關(guān)各有嚴(yán)格的分別。憲法未立之國(guó)，其政治大多與法治國(guó)家相關(guān)，夏氏認(rèn)為，這是所謂的警察國(guó)。他稱其為警察國(guó)時(shí)代，其特征是司法、行政、執(zhí)行具備規(guī)模，采取中央集權(quán)形式，君主大權(quán)在握，司法、軍事、外交，舉凡國(guó)家大事，君主皆涉及。司法中的法規(guī)、民法、商法、刑法日臻完善，但行政法規(guī)的存在僅限于君主對(duì)官吏的訓(xùn)示命令而已。行政之終極目的，在于必使臣民的權(quán)利，“不克自保，壓力愈甚，而反動(dòng)力亦愈增”。[1]7三權(quán)分立論、民約論等接踵而至，這就引起了憲法政治的萌芽。他認(rèn)為，憲法的地位極高，“憲法既立，無(wú)論民主君主國(guó)，且人民之權(quán)利義務(wù)，必以法規(guī)制定，且其法規(guī)必履特別之形式而制定之?！睉椃▽?duì)于執(zhí)政者行政任意性和侵犯人民生命、自由、身體和財(cái)產(chǎn)等具有極強(qiáng)的約束力。對(duì)于違法或侵犯人民權(quán)利的人，必定有救濟(jì)方法和救濟(jì)機(jī)關(guān)。這此機(jī)關(guān)旨在使其君主和國(guó)民各守其職，君主不敢“枉法以厲民，其民亦奉法惟謹(jǐn)，無(wú)不能自治者”。[1]7在這層意義上說(shuō)，憲法是行政法成立的前提；有憲法之國(guó)，其行政法的規(guī)制完備。

3.行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系

夏氏舉出兩種觀點(diǎn)：一是憲法與國(guó)法同一意義，行政法不可成為特別之法。行政法集合民法、刑法、訴訟法和其他國(guó)法中關(guān)于行政行為的部分而成，沒(méi)有特別的法理。由此學(xué)者不必研究行政法；二是從憲法的施行法角度看，行政法屬于憲法范疇，不能獨(dú)立存在。果如此，則雖屬于行政法范圍的事，也不得不在憲法中論及。夏氏認(rèn)為，憲法關(guān)系國(guó)家法律規(guī)定最大原則，行政法僅關(guān)于國(guó)家瑣屑事的法律法規(guī)的說(shuō)法不妥，勢(shì)必造成憲法與行政法的范圍“淆亂出入而無(wú)紀(jì)”。憲法關(guān)于國(guó)有最高權(quán)組織之法，行政法關(guān)于國(guó)家最高權(quán)的作用，約束官?gòu)d及臣民之法。他認(rèn)為，此說(shuō)可補(bǔ)諸子之說(shuō)。但，不可將行政官?gòu)d(即行政組織機(jī)構(gòu))的組織于憲法中論及，這會(huì)造成行政法的統(tǒng)治作用無(wú)從辨析，割裂行政法，喪失行政法的作用和整體精神。另有憲法是關(guān)于國(guó)家本體統(tǒng)治作用的法律，行政法是國(guó)家支體統(tǒng)治作用的標(biāo)準(zhǔn)法。此說(shuō)對(duì)行政法的界定太寬泛，易造成民法、商法、刑法、訴訟法包括于行政法內(nèi)，因?yàn)樾姓ㄈ糇鳛榻y(tǒng)治作用的標(biāo)準(zhǔn)，那么裁判行為的準(zhǔn)則也必須是其內(nèi)容?；蛘J(rèn)為，直接機(jī)關(guān)確定君主和議會(huì)的組織權(quán)限、作用形式，屬于憲法。行政法以間接機(jī)關(guān)委任而得以存在作用與其組織權(quán)限、作用形式的規(guī)定。夏氏認(rèn)為，事實(shí)上，間接機(jī)關(guān)(如國(guó)務(wù)大臣、司法部分)的權(quán)限由憲法規(guī)定。憲法的權(quán)力亦有上限，與議會(huì)的所贊同的相同。間接機(jī)關(guān)的權(quán)限規(guī)定應(yīng)由憲法制定是最恰當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

由行政法與憲法的區(qū)別，夏氏揭橥二者的定義。憲法者何？“憲法者，定統(tǒng)治權(quán)之主體客體及其作用，并其憲法上統(tǒng)治機(jī)關(guān)權(quán)限之法也?！毙姓ㄕ吆?？“行政法者，關(guān)于行政行為之形式及實(shí)質(zhì)，并處理機(jī)關(guān)組織權(quán)限之法也?！盵1]9

二、如何看待三權(quán)分立

亞里斯多德，分國(guó)家的權(quán)能為議政、司法、執(zhí)權(quán)。此說(shuō)與近代國(guó)家的職能說(shuō)法大體相近。嬴苦氏認(rèn)為，國(guó)家機(jī)能分為立法、執(zhí)法和外交。孟德斯鳩的三權(quán)分立論萌發(fā)于此。 孟氏認(rèn)為，國(guó)權(quán)中的立法、司法屬于國(guó)內(nèi)，事務(wù)執(zhí)行和外交屬于于國(guó)外。夏氏認(rèn)為，孟氏的三權(quán)分立，有權(quán)力相互涵蓋之嫌，“實(shí)互處于獨(dú)立不撓而又交相維系之境”。[1]11三權(quán)分立的機(jī)關(guān)而言，立法權(quán)屬于貴族與人民，司法權(quán)屬于裁判所，外交權(quán)屬于國(guó)君。孟氏主張三權(quán)平等，與嬴苦氏推重立法權(quán)的主張不同。孟氏的理由在于，君主或議會(huì)擁有立法、司法和行政三種權(quán)力，則法律的存在完全是為了私利，由此產(chǎn)生酷刑、虐政以壓迫人民，暴政和專橫不可救藥；人民不堪忍受，則豪杰四起爭(zhēng)奪權(quán)利，國(guó)家將陷入永不止境的禍亂之中。立法權(quán)合并于行政權(quán)、司法權(quán)，人民的權(quán)利根本得不到保障；司法權(quán)合并于立法權(quán)，則國(guó)家法律成為私人裁判的依據(jù)，國(guó)家產(chǎn)生若干冤案；司法權(quán)合并于行政權(quán)，則官府即法庭，刑戮迫害國(guó)民的事滋生，百姓無(wú)可逃遁。夏氏認(rèn)為，孟氏的三權(quán)分立說(shuō)，最符合法理，能確切地解決國(guó)家大事，解決了統(tǒng)治權(quán)的本體問(wèn)題。統(tǒng)治者與政議會(huì)、裁判所、政府的形式和作用各不相同。但從統(tǒng)治機(jī)關(guān)角度看，立法、司法、行政各司其職，旨在“防政治專橫之流弊”[1]11。

夏氏認(rèn)為，對(duì)于孟氏學(xué)說(shuō)，主要存在四種辨難，并作解釋。一是以為三權(quán)分立的區(qū)別不完全。這對(duì)于三權(quán)分立的本體無(wú)關(guān)痛癢。二是孟氏以英國(guó)制度為例，不知英國(guó)司法官、行政官兼任等實(shí)情。三權(quán)分立并未根據(jù)英國(guó)而確立。三是司法與行政皆屬于法的執(zhí)行，不可分立。三權(quán)分立旨在防止專橫。司法和行政同為執(zhí)行行為，精神相貫注，“精神相貫注可，事實(shí)混同則不可”。[1]12四是三權(quán)獨(dú)立，使統(tǒng)治權(quán)分割，國(guó)家失其統(tǒng)一。夏氏認(rèn)為， 孟氏誤在三權(quán)各有自身的獨(dú)立性，想使之并立而不相阻撓，三機(jī)關(guān)皆各自成為權(quán)力的主體，與國(guó)家統(tǒng)一的意義相反。美國(guó)整理三權(quán)的權(quán)限，成立國(guó)家統(tǒng)一的必須機(jī)關(guān)。法國(guó)則運(yùn)用憲法確立三權(quán)分立的規(guī)則。國(guó)然掌握憲法制定權(quán)。這觸及了孟氏的三權(quán)分立的根本精神，但其三權(quán)的機(jī)關(guān)和權(quán)限各異。 十九世紀(jì)初，丙賈敏孔斯坦氏認(rèn)為，在三權(quán)之外，國(guó)王有調(diào)和權(quán)；后來(lái)演化為國(guó)君有指揮兵馬、締結(jié)條約、授授予勛章等權(quán)力。這些權(quán)力屬于立法、司法、行政之外，起著特別的統(tǒng)治作用，屬于君主(在日本屬于天皇)。

1.行政與立法的區(qū)別

立法意在制定法規(guī)，行政則指根據(jù)法規(guī)來(lái)處理國(guó)家事務(wù)。有人認(rèn)為法則屬于法規(guī)，而命令不屬于法規(guī)。 夏氏認(rèn)為，“決定法規(guī)，在決其是否法則，法則之是否，在觀法律上一定之效果系于一定之事實(shí)”，[1]12-13即關(guān)鍵是看其法律效果與法律事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度。這是行政與立法的區(qū)別。立法、行政與司法的區(qū)別在于各自的權(quán)限不同。事實(shí)上，這三個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)用、統(tǒng)治權(quán)的設(shè)施，其實(shí)質(zhì)與機(jī)關(guān)不能一致。由此，夏氏認(rèn)為，應(yīng)明白二者在形式上的意義。行政機(jī)關(guān)的動(dòng)作，稱為行政；法律經(jīng)過(guò)議會(huì)贊同的基礎(chǔ)上而制定，稱為立法，這是二者形式上的區(qū)別。當(dāng)時(shí)各國(guó)的憲法的立法和行政之別源于此，大多以“法律由立法機(jī)關(guān)參與制定國(guó)權(quán)作用則謂之立法”。他還認(rèn)為，大率十九世紀(jì)中葉的法學(xué)論二者的區(qū)別亦超出此范圍。政府行為的說(shuō)法與日本憲法的大樹(shù)作用相似。不過(guò)國(guó)君或政府在立法范圍外制定一定的法規(guī)。

2.行政與司法的區(qū)別

夏氏列舉四個(gè)方面的觀點(diǎn)，諸如一是作用不同。司法維持法律秩序，以保護(hù)私有權(quán)為目的；行政增進(jìn)國(guó)家和人民的利益。二是手段不同，“司法者始終以解釋法規(guī)為目的；行政則解釋法規(guī)之手段”。[1]14再則，在是否任意裁量方面，司法適用于法律時(shí)，決不能因?yàn)樽约旱囊庀蚨c法律有絲毫出入；行政雖適用法律，但可以隨機(jī)應(yīng)變，當(dāng)然是在法律允許的范圍內(nèi)。司法針對(duì)民事時(shí)亦難免有“斟酌減刑，且得為心證之判決”的情形，由此產(chǎn)生司法亦無(wú)范圍可言。若認(rèn)為二者大同小異，則不可以作為概括司法與行政的大區(qū)別。四是行為形式不同。在法規(guī)的統(tǒng)治作用中，必須有當(dāng)事人參與的形式行為屬于司法；在此之外者都屬于行政。這不能絕對(duì)劃分二者，因?yàn)楫?dāng)事人參與的形式行為中，行政范圍中亦有。

夏氏認(rèn)為，這些觀點(diǎn)把司法行政機(jī)關(guān)的實(shí)際行動(dòng)歸納在權(quán)限中，“強(qiáng)以為司法行政之定義，且學(xué)者注目之方各異”，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)有岐義，未能真正區(qū)別者的不同。古代的司法指民事刑事。他說(shuō)：“普魯士憲法第八十六條，謂司法權(quán)者，以國(guó)王之名行之于不服從法律外權(quán)利獨(dú)立不羈之裁判所者也。日本憲法第五十七條亦云：司法權(quán)者，以天皇之名，依法律而行之裁判所。凡此所謂司法，不以民事刑事解之，他固無(wú)可解釋矣?！盵1]14從司法形式意義上說(shuō)，裁判所的權(quán)限在縮小，若把重大的民事和刑事訴訟權(quán)劃歸行政官?gòu)d，則與憲法所記錄的條文相悖。在夏氏看來(lái)，不能僅從民事和刑事的角度解釋司法，更要根據(jù)國(guó)家的行為層面解釋。

三、如何看待行政

1.行政的大權(quán)作用

近代歐洲將行政與政府行為不同。政府行為，在法律范圍內(nèi)可任意施展。最初二者大體相同。后來(lái)有別。政府行為指“宣戰(zhàn)，媾和、任免大臣及其他國(guó)家之元首所得自為處理者”；行政則指依照法律命令執(zhí)行。夏氏認(rèn)為，以日本為例，憲法上的大權(quán)作用屬于君主特權(quán)政務(wù)的施行；行政行為乃“第經(jīng)行政機(jī)關(guān)敷設(shè)國(guó)務(wù)之一部”。[1]15大權(quán)作用不可以侵犯和超越憲法和立法的規(guī)定和一切法律的規(guī)定；大權(quán)作用可制定法律。行政行為在法律命令之下，受法規(guī)的限制；雖有行政訴訟制度，而付于大權(quán)作用之下，不能實(shí)施訴訟審判。

有學(xué)者認(rèn)為立憲國(guó)家，除立法和司法外，其余皆為行政作用。古代的國(guó)家政治均由政府來(lái)完成，政府行為就是行政，比如中國(guó)清代的情形。夏氏認(rèn)為，立憲 國(guó)家中的立法、司法和行政三權(quán)鼎力，但行政的范圍比另二者廣，由此引出大權(quán)行政作用和狹義行政作用之說(shuō)。

大權(quán)作用者何？“大權(quán)作用者，即行總攬作用之人，直接所行之行政作用也?！盵1]15他認(rèn)為日本天皇擁有大權(quán)行政作用，諸如裁定和頒布法律施行權(quán)，命帝國(guó)議會(huì)召集、開(kāi)會(huì)、閉會(huì)、停止及解散眾議院權(quán)，發(fā)命令權(quán)，管制權(quán)，陸海軍統(tǒng)帥權(quán)，宣戰(zhàn)、媾和與條約締結(jié)權(quán)、戒嚴(yán)宣告權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、赦典權(quán)、命令預(yù)算權(quán)等。古代國(guó)家的法與權(quán)力混在一起，近代國(guó)家的法與權(quán)分離。財(cái)政權(quán)屬于國(guó)會(huì)；則財(cái)政預(yù)算須由君主下令，政府才能執(zhí)行。這亦屬于大行政權(quán)。狹義的行政作用者何？“狹義作用，通常稱之為行政?！盵1]19主要有二說(shuō)，一是行政指法律的執(zhí)行(包括獨(dú)立設(shè)施)，二是行政實(shí)體不侵犯法律范圍但執(zhí)行國(guó)家的政務(wù)。

在中國(guó)古代典籍中，《左傳》有“行其政令”“行其政令”的記載；《史記周本紀(jì)》說(shuō)“召公、周公二相行政”。這里的行政，指管理國(guó)家事務(wù)。在西方學(xué)術(shù)體系中，古希臘亞里士多德認(rèn)為國(guó)家事務(wù)包括議事、行政和審判三個(gè)方面；近代英國(guó)洛克的《政府論》首次把政府(國(guó)家)的權(quán)力分為立法、行政和外交三種權(quán)力；并認(rèn)為這三種權(quán)力應(yīng)由不同的機(jī)關(guān)或人行使，相互制約以防權(quán)力被濫用。之后，孟德斯鳩提出了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。此處的行政意為行政機(jī)關(guān)實(shí)施由立法機(jī)關(guān)制定的法律的活動(dòng)，即執(zhí)法活動(dòng)。*行政還有兩種理解。行政是政策或國(guó)家意志的執(zhí)行，政治是政策的制定或國(guó)家意志的表現(xiàn)。這主要美國(guó)政治學(xué)家威爾遜、古德諾等主張行政與政治分離。與管理相對(duì)應(yīng)的行政，行政活動(dòng)就是管理活動(dòng)。美國(guó)古立克認(rèn)為，行政由計(jì)劃(planning)、組織(organizing)、人事(staffing)、指揮(directing)、協(xié)調(diào)(coordinating)、報(bào)告(reporting)和預(yù)算(budgeting)等功能構(gòu)成的一個(gè)過(guò)程，即POSDCRB七功能說(shuō)。

2.實(shí)質(zhì)意義上的行政

行政者何？“行政者，國(guó)家作用所以代表國(guó)家無(wú)間斷之生活者也?！毙姓饔玫男再|(zhì)是運(yùn)行不息。無(wú)行政則無(wú)統(tǒng)治，國(guó)家則無(wú)法生存。行政的普遍性和概括性質(zhì)。行政普遍性指國(guó)家機(jī)器運(yùn)行的任何部分都有行政參與。行政的概括性指行政相對(duì)于立法和司法而成立的行政。理論上說(shuō)，國(guó)家的行動(dòng)受法律的管束，事實(shí)上國(guó)家行動(dòng)具有一定的自由度?！坝凶杂尚再|(zhì)之行動(dòng)，國(guó)家三權(quán)之作用皆然。立法最著有自由作用之性質(zhì)者，蓋無(wú)論國(guó)家立何法，皆無(wú)法之羈束，自其本質(zhì)然也。司法作用，雖以有羈束性質(zhì)為主，然于法之一般，或抽象者，必各聽(tīng)其適用，則由法之現(xiàn)實(shí)者觀之，益可見(jiàn)法之創(chuàng)設(shè)者，須大有自由作用也?！盵1]20行政有自由作用，即法學(xué)家所說(shuō)的行政具有便宜的量之余地，并以此與司法相區(qū)別。行政僅為執(zhí)法時(shí)則不得自由。夏氏認(rèn)為，使行政的實(shí)際作用限于法的執(zhí)行是絕對(duì)不可能的，這是國(guó)家的目的所不容許的。立憲政體中，法治是行政的主旨，使行政以法為依據(jù)，處于法的范圍內(nèi)。但這不是行政的本質(zhì)，只是外部表現(xiàn)而已。他認(rèn)為，行政的目的在于指導(dǎo)法的作用，“行政之目的，非法之實(shí)用，非法之現(xiàn)實(shí)，特指導(dǎo)其作用之動(dòng)念，以適于目的而已，即所謂便宜酌量也”。[1]20對(duì)于自由作用與約束作用，夏氏認(rèn)為，行政作用中政策的決定及其實(shí)行皆屬于自由作用；約束作用則指行政權(quán)力的作用與社會(huì)作用的區(qū)別而言。二者亦非絕對(duì)不同，“權(quán)力作用，有自由者；社會(huì)作用，亦有不脫于法之羈束者，各隨行政之實(shí)際而異”；[1]21司法的性質(zhì)屬于權(quán)力作用，立法的作用屬于權(quán)力作用。

國(guó)家的本質(zhì)是權(quán)力的主體，權(quán)力須有正當(dāng)存在的理由。行政作用分為權(quán)力作用與社會(huì)作用，二者屬于“互相結(jié)合”的行動(dòng)，“權(quán)力作用待社會(huì)作用而行，則易收一切社會(huì)之效果；社會(huì)作用待權(quán)力作用，乃得完全行之而無(wú)不利。非此則不能達(dá)其目的也”。[1]21夏氏認(rèn)為，國(guó)家為了達(dá)到一切目的，必須積聚財(cái)力，運(yùn)用權(quán)力收稅取租，擴(kuò)大公共經(jīng)濟(jì)收入，是一私經(jīng)濟(jì)單位，與私人同，“當(dāng)其為營(yíng)業(yè)時(shí)，雖不僅出于獲取資財(cái)之目的，而此營(yíng)業(yè)，非盡屬權(quán)力作用，則于此營(yíng)業(yè)之關(guān)系，國(guó)家與私人立于同等之地位焉”；[1]21另一方面，設(shè)立交通、醫(yī)院、學(xué)校等各種部門(mén)，充分彰顯其社會(huì)作用(間接目的)。

根據(jù)美濃部達(dá)吉《行政法總論》[2]，夏氏認(rèn)為，行政是國(guó)家的作用，因?yàn)閲?guó)家的作用在于國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)，立法、司法作為統(tǒng)治作用(立法有限定人與人相互間意力界限之能力)，行政在統(tǒng)治作用外還包括私法作用和事實(shí)作用。行政關(guān)于實(shí)際的作用指“在關(guān)于實(shí)際之事件”。司法從適用法規(guī)角度實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，“行政則以適用法規(guī)為手段，而又別有現(xiàn)實(shí)之目的存也”。他認(rèn)為，行政是國(guó)家作用的中心，處于中心地位。文化欠發(fā)達(dá)時(shí)，法規(guī)僅依賴習(xí)慣而成。無(wú)立法、司法的國(guó)家尚能成立。倘若無(wú)行政，則政府可言。無(wú)政府則國(guó)家不可以立。他認(rèn)為，立法和司法是行政的輔助手段。夏氏的行政作用涉及幾個(gè)方面：“即如為立法之準(zhǔn)備而草創(chuàng)法案；為司法之執(zhí)行而搜捕罪人；為證明權(quán)利之存在而為公證；為裁判而搜集證據(jù)，莫不屬行政之作用?！盵1]22

3.形式意義上的行政

君主立憲國(guó)的基本思想是三權(quán)分立說(shuō)。國(guó)家的作用分屬于不同的機(jī)關(guān)。設(shè)立議會(huì)參與立法，設(shè)立裁判所負(fù)責(zé)司法。立法與司法不可能做到實(shí)質(zhì)與形式絕對(duì)相同。國(guó)家政權(quán)統(tǒng)一的作用不允許國(guó)家機(jī)關(guān)絕對(duì)獨(dú)立。立法、司法與行政三權(quán)最初未曾絕對(duì)分立，當(dāng)時(shí)多數(shù)立憲國(guó)家中，這三個(gè)部門(mén)的作用錯(cuò)綜復(fù)雜。由此，夏氏認(rèn)為，三權(quán)有客觀意義上的區(qū)別，亦有形式上的主觀的區(qū)別。他認(rèn)為，立法和行政屬于君主的權(quán)力。立法作用在本質(zhì)上是自由無(wú)羈束，“無(wú)論對(duì)于何人，皆不負(fù)責(zé)任”，“于既存之法規(guī)之秩序，隨時(shí)得變更改正之，莫得問(wèn)其責(zé)任”，立法的無(wú)拘束無(wú)責(zé)任是國(guó)民幸福的保障。由國(guó)民本身選出代表參與立法，旨在防止君主專橫?！斑_(dá)此保障之目的，立憲制度之精意基礎(chǔ)即在于茲”，[1]23立憲制度的宗旨就是防止君主專制，保障國(guó)民的權(quán)利。

議會(huì)參與立法是近代立憲制國(guó)有的根本。立法作用并非全由議會(huì)參與。議會(huì)的職能不僅限于立法。夏氏認(rèn)為，舉凡議會(huì)參與的立法活動(dòng)，不論法律法規(guī)的制定與否，形式上皆屬于立法；君主的活動(dòng)，即令有實(shí)質(zhì)性的法規(guī)制定，未給議會(huì)參與，形式卻不屬于立法，而屬于行政范圍。司法在形式是與立法相似，以適用于法規(guī)的作用，不受君主指揮。司法的全部，不都屬于裁判所的職權(quán)，但從形式上說(shuō)，無(wú)論實(shí)質(zhì)是否是司法，皆屬于裁判所的職權(quán)作用范疇。

以往把立法和司法之外的國(guó)家作用的法律的執(zhí)行稱為執(zhí)行權(quán)，與立法權(quán)和司法權(quán)相對(duì)。夏氏認(rèn)為，稱執(zhí)行權(quán)含義狹窄，不恰當(dāng)。又稱為行政執(zhí)行權(quán)。從形式上論行政，凡不屬于立法和司法的作用，皆屬于行政。此說(shuō)的不足是從消極上把非行政劃分出來(lái)。但他又說(shuō)，形式上的立法和司法無(wú)實(shí)質(zhì)意義，實(shí)際上又不能真正界定行政。他把行政歸結(jié)為元首指揮一切的作用，“雖然立法及司法，屬元首之大權(quán)作用者，必由議會(huì)之所參與及屬于裁判所獨(dú)立裁決權(quán)兩作用中分析之。故理論之結(jié)果，行政唯屬于元首之指揮一切之作用”。[1]23在現(xiàn)代社會(huì)中的總統(tǒng)制國(guó)家和君主立憲制國(guó)家中，元首的權(quán)力是不相同的。夏氏并未注意這一點(diǎn)。

4.行政法的范圍

行政法的廣義是“關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織及行動(dòng)之法規(guī)全體”。[1]24夏氏認(rèn)為，行政法規(guī)是行政觀念的基礎(chǔ)，這層意義上的行政是形式上的行政，非實(shí)質(zhì)的行政。行政機(jī)關(guān)的作用廣，其法規(guī)制度屬于行政法的范圍；立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的作用中關(guān)于事實(shí)行政的部分，必須用行政法論述。如公證的執(zhí)行本來(lái)不屬于行政，但運(yùn)用行政法論述；行政裁判從性質(zhì)上說(shuō)屬于司法，但其法規(guī)成為行政法的一部分。

行政機(jī)關(guān)的作用不只是統(tǒng)治權(quán)。國(guó)家之存在必有特別的法規(guī)。當(dāng)以私人法規(guī)為原則時(shí)，國(guó)家非統(tǒng)治的主體，其作用表現(xiàn)為民法和刑法等。夏氏認(rèn)為，行政法不關(guān)于行政組織和行動(dòng)的法規(guī)時(shí)，不是公法中的獨(dú)立體系。他說(shuō)：“特為國(guó)法、民法、刑法、商法、訴訟法等之混合法，有行政法學(xué)，于此亦失法學(xué)獨(dú)立地位焉?！盵1]24他認(rèn)為，行法有種種性質(zhì)，并非法規(guī)的混合物，屬于一系統(tǒng)的公法法系。此時(shí)，行法不是涉及行政機(jī)關(guān)作用的法規(guī)集合，僅指行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)治作用。民法、訴訟法等可以并論行政機(jī)關(guān)的作用。但這不屬于行政的范圍。行政屬于特別的公法。

何謂公法？他說(shuō)：“公法者，國(guó)家自制限其統(tǒng)治權(quán)之法規(guī)全體也?！盵1]24國(guó)家所制定的臣民的權(quán)力和義務(wù)的法規(guī)，就是公法。法制國(guó)家必須設(shè)置法律限制國(guó)家的無(wú)限權(quán)力。如由犯罪和刑罰的法規(guī)發(fā)展而成的刑法就是公法之一。又如訴訟法。夏氏指出，公法的全體是廣義上的國(guó)法。行政法亦是公法之一。行政法由國(guó)法分離而成為的一種獨(dú)立法系，其中關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織及其作用的總稱為法規(guī)。他認(rèn)為，廣義國(guó)法中除去行政法則為狹義的國(guó)法。狹義國(guó)法與行政法的區(qū)別并非性質(zhì)上，而是程度上，但很難作精密的區(qū)別。狹義上，行政機(jī)關(guān)的組織及其行動(dòng)被排除在國(guó)法之外。大概不論及行政機(jī)關(guān)的組織及其作用，國(guó)法決不完全。由此，他指出，狹義的國(guó)法論其大原則，行政法則論其細(xì)綱目。

5.行政法的淵源

夏氏認(rèn)為，行政法的淵源分為成文法和不成法。成文法指法律命令和自主權(quán)的規(guī)定。自主權(quán)指自治立法權(quán)，其規(guī)定記載于通常的條例。條例在團(tuán)體的區(qū)域內(nèi)的效力與法律相同。不成文法指有法律的習(xí)慣，在行政區(qū)域內(nèi)，以民法等為淵源。通常意義上說(shuō)，“法者，本由國(guó)民之法律信心而生者也。國(guó)民之大多數(shù)，群以為法律不可不確信，則法律之力自生”。[1]25習(xí)慣法與成文法相互抑制。他認(rèn)為，若禁止習(xí)慣法，則法律本身也因?yàn)榱?xí)慣法而廢止。習(xí)慣法在行政區(qū)域中受到限制，但在民法的區(qū)域卻發(fā)生效力。習(xí)慣法產(chǎn)生的原因是人與人之間的法律信心，個(gè)人不具有制定法律的權(quán)力。行政法在于規(guī)定國(guó)家與公民之間的關(guān)系，并由官府制定，其實(shí)用區(qū)域不允許習(xí)慣法發(fā)生。法律信心是制定法律的前提。

行政法的淵源還涉及國(guó)家條約。條約是國(guó)與國(guó)之間的契約，但僅限于國(guó)家本身，而國(guó)家政府的部門(mén)和公民則不受其約束。使條約在國(guó)內(nèi)具有效力的辦法是通過(guò)法律或命令的方式，相當(dāng)于國(guó)內(nèi)法的形式公布方生效力。這種法律、命令和條約本身不屬于行政法的淵源。

四、結(jié)語(yǔ)

夏同龢受日本法學(xué)家著作的影響，諸如筧克彥的《行政法大意》、岡實(shí)的《行政法論》、美濃部達(dá)吉《行政法總論》、上杉慎吉《行政法原論》、富岡康郎《行政法理研究書(shū)》、小原新三《行政法總論》、穗積八束《行政法大意》的思想，其行政法學(xué)思想部分地吸收了清水澄的《行政法》思想，創(chuàng)造性地形成了自己的法學(xué)思想。*夏同龢關(guān)于行政機(jī)關(guān)(行政組織、行政官?gòu)d、行政官吏、自治共同體)、行政行為、行政法規(guī)、行政處分及強(qiáng)制手段、行政監(jiān)督(命令、訴愿、行政訴訟)、行政機(jī)構(gòu)(軍務(wù)行政、外務(wù)行政、司法行政、財(cái)務(wù)行政、內(nèi)務(wù)行政)等行政法所涉及的具體門(mén)類的描述不在本文論述之列。

夏同龢的行政法學(xué)思想包括行政法學(xué)研究的方法論、行政法完備于憲法之國(guó)、行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系；三權(quán)分立方面，行政與立法的區(qū)別、行政與司法的區(qū)別、行政的大權(quán)作用、實(shí)質(zhì)意義上的行政、形式意義上的行政、行政法的范圍、淵源等。正如夏氏所說(shuō)，他的行政法學(xué)主要采取用他國(guó)與我國(guó)的行政法相比較、變通而得到。日本的行政法是博采歐洲的體制，結(jié)合本國(guó)的國(guó)情而確立的。他認(rèn)為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)頒布詔令，“令國(guó)中群智群力，為立憲之設(shè)備，且使學(xué)士大夫先講求行政學(xué)，以熟考國(guó)政利害得失因革損益之理；復(fù)精研行政法學(xué)，以審定其組織機(jī)關(guān)實(shí)施作用與維持監(jiān)督之法規(guī)”。行政法作為根本法既固，則其他法律法規(guī)才足有望制定，“庶幾法治國(guó)之政成，以保我邦，爭(zhēng)自存于弱肉強(qiáng)食之世也”。[1]3夏氏的終極目標(biāo)是建立法制國(guó)家，以強(qiáng)國(guó)保種，使中華民族永遠(yuǎn)立于世界不敗之地?？傊?，夏同龢的行政法學(xué)思想在建立法制強(qiáng)國(guó)的當(dāng)下具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]〔清〕夏同龢.行政法·集一[M].趙青，鐘慶，點(diǎn)校.貴陽(yáng):貴州人民出版社，2012:2.

[2]〔日〕美濃部達(dá)吉.行政法總論[M].黃屈，譯.上海:民智書(shū)局，1933.

(責(zé)任編輯楊軍昌)

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-5099(2016)01-0143-06

作者簡(jiǎn)介：張命春，銅仁幼兒師范?？茖W(xué)校副教授。研究方向：政治學(xué)。

收稿日期：2015-10-23

國(guó)際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.020

安尊華，貴州省社會(huì)科學(xué)院歷史研究所博士，副研究員。研究方向：歷史學(xué)與文獻(xiàn)學(xué)。