中國(guó)近代行政法制的轉(zhuǎn)型——以夏同龢《行政法》的開(kāi)創(chuàng)性貢獻(xiàn)為中心

何勤華　龔宇婷

(華東政法大學(xué)，上?！?00042)

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中國(guó)近代行政法制的轉(zhuǎn)型
——以夏同龢《行政法》的開(kāi)創(chuàng)性貢獻(xiàn)為中心

何勤華龔宇婷

(華東政法大學(xué)，上海200042)

摘要：中國(guó)古代的行政法與近代意義上的行政法在立法價(jià)值、內(nèi)容形式等方面存在著本質(zhì)的差別。通過(guò)梳理“庚子國(guó)變”至“辛亥革命”這一中國(guó)近代變法關(guān)鍵時(shí)期的歷史背景，理解晚清變法改革的必然性，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，我國(guó)行政法制的轉(zhuǎn)型肇始于清末的新政改革。這個(gè)過(guò)程離不開(kāi)日本法制因素的影響，尤其是晚清留日知識(shí)精英們的法學(xué)思想與法學(xué)實(shí)踐，對(duì)于我國(guó)行政法制的轉(zhuǎn)型的作用更是不可忽視。甚至可以說(shuō)，在很大程度上，這一時(shí)期的中國(guó)近代行政法制轉(zhuǎn)型就是由這些留日歸來(lái)知識(shí)精英們推動(dòng)的。文章以中國(guó)近代行政法制轉(zhuǎn)型為視角，論述夏同龢《行政法》的開(kāi)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，以求教于學(xué)界同仁。

關(guān)鍵詞：夏同龢；行政法制；近代轉(zhuǎn)型；《行政法》

清王朝末期，內(nèi)憂外患，為尋找治國(guó)良策和迫于內(nèi)外政治壓力，清廷提出仿行憲政，并于光緒三十四年(1908) 頒布了《欽定憲法大綱》，其內(nèi)容主要借鑒的是1898年日本《明治憲法》。同時(shí)在這一時(shí)期出現(xiàn)了許多行政法著作，夏同龢的《行政法》就在其中，這是由中國(guó)人編寫的最早也是最完整的行政法學(xué)著作之一。清末，受過(guò)日本教育的這些中國(guó)法學(xué)者先后登臺(tái)執(zhí)教，行政法被列為一些大學(xué)法政專業(yè)的必修課程之一，法科較為興盛，近代行政法體系逐漸形成[1]，它區(qū)別于中國(guó)古代行政法，并在這一時(shí)期向中國(guó)近代行政法進(jìn)行了艱難轉(zhuǎn)型。

一、古代行政法與近代行政法的界分

那么，中國(guó)古代有否行政法？或者說(shuō)中國(guó)古代的行政法與我們現(xiàn)在所說(shuō)的行政法，有什么不同呢？法制史學(xué)者張晉藩先生認(rèn)為，中華民族有著四千多年未中斷的國(guó)家統(tǒng)治的歷史，行政管理制度是頗為嚴(yán)密，也存在著體系化的行政法規(guī)，[2]而且，所謂“行政，是國(guó)家的組織活動(dòng)。”[3]也就是說(shuō)行政是管理國(guó)家事務(wù)，它是隨著國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。從這里也可以看出，國(guó)家頒布的具有強(qiáng)制力的關(guān)于管理國(guó)家事務(wù)的法律就可以稱之為行政法。而我國(guó)自古以來(lái)就存在嚴(yán)密的國(guó)家階級(jí)統(tǒng)治，以及《周官》《唐六典》《元章典》《大清會(huì)典》等關(guān)于國(guó)家行政方面的法典的制定，可見(jiàn)，我國(guó)古代對(duì)于行政法的重視程度。另外，日本學(xué)者織田萬(wàn)先生就曾感慨：“夫近世諸國(guó)銳意秀發(fā)，力編成典，而未見(jiàn)有纂修行政法典之勢(shì)，獨(dú)清國(guó)自二百數(shù)十年前早有斯大典，豈非可奇乎！”[4]正是在這個(gè)意義上，我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代存有行政法是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

當(dāng)然，中國(guó)古代行政法的特點(diǎn)也是非常鮮明的，它規(guī)范詳密、自成體系，將父權(quán)引入行政領(lǐng)域，體現(xiàn)專制主義精神，采用以職宮為綱目的方式編制行政法典，并且賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)以廣泛的行政監(jiān)督權(quán)，在行政處分與刑罰制裁上交互為用。[2]由此可見(jiàn)，我國(guó)古代行政法是作為帝制統(tǒng)治的工具，主要是針對(duì)國(guó)家官制的調(diào)整規(guī)定，以治吏為主要目的，有著與近代行政法完全不同的立法價(jià)值與內(nèi)容形式。

目前學(xué)界對(duì)中國(guó)早期行政法學(xué)史已有一定的專門研究。通過(guò)借鑒這些作品中關(guān)于古代行政法的描述，對(duì)比我國(guó)古代行政法與近代行政法在立法價(jià)值，體系條例以及內(nèi)容格式上的差異，可以在宏觀上大致歸納出以下幾點(diǎn)不同之處：

第一，在立法價(jià)值上比較。近代行政法，立足于法制、民主的背景之上，目的是為了控制擴(kuò)張性的政府權(quán)力，規(guī)制行政權(quán)，從而來(lái)保護(hù)相對(duì)弱勢(shì)的公民權(quán)利。就像博登海默所說(shuō)：“近代行政法所要關(guān)心的乃是法律制度對(duì)政府官員和行政機(jī)構(gòu)行使自由裁量權(quán)所作的約束。”[5]相較而言，我國(guó)古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，目的就是為了保障專制帝權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因而控制臣子，繼而控制人民才是其想要實(shí)現(xiàn)的。中央集權(quán)的君主專制政體之下，君王是國(guó)家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政機(jī)關(guān)是君主的權(quán)力附屬，中國(guó)古代行政法強(qiáng)調(diào)的是保障君主和行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力。[6]

第二，在調(diào)整內(nèi)容上比較。近代行政法，因行政權(quán)的授予、行使和監(jiān)控而發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系不同，相應(yīng)地劃分了行政組織法、行政行為法和行政監(jiān)督法，而且還有對(duì)于公民權(quán)利救濟(jì)的行政訴訟法和國(guó)家賠償法，并且救濟(jì)法的地位十分重要。而古代行政法只是為保障皇權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因而在內(nèi)容上主要是對(duì)于皇帝的官員的行政等級(jí)和組織關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。僅涉及行政組織設(shè)立分工、官吏職權(quán)管理和監(jiān)察、社會(huì)事務(wù)管理和行政程序等內(nèi)容，缺乏行政程序法和行政監(jiān)督法，更不談行政訴訟法和國(guó)家賠償法，調(diào)整的內(nèi)容要比近代行政法單一的多。

第三，在權(quán)力設(shè)置上比較。近代行政法是在憲政體制的基礎(chǔ)之上才得以產(chǎn)生并發(fā)展的，憲政意味著國(guó)家權(quán)力之間的分工和制約。因而近代行政法作為憲法的實(shí)施法，其任務(wù)是確定權(quán)力界限、規(guī)制權(quán)力行使。行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)是擁有和行使的，三權(quán)分立、制衡。古代行政法則不同，在家國(guó)一體的政治理念之下，君主集最高立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)于一身，是天下最大的家長(zhǎng)。地方各級(jí)官吏為一方之家長(zhǎng)，掌握地方行政權(quán)和司法權(quán)，司法行政合一。行政權(quán)只是君權(quán)的一種，唯君主意志是問(wèn)。

第四，在法律形式上比較。近代行政法是單獨(dú)的部門法，以國(guó)家制定法為主要形式，體現(xiàn)于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等多種位階形式中。即使是以判例作為主要的法律形式，如法國(guó)早期的行政法，它也自成體系。而中國(guó)古代行政法則以刑法典為重要載體，同時(shí)也體現(xiàn)在令、科、格、式、敕、例等多種法的形式中。從唐朝開(kāi)始才出現(xiàn)專門的“會(huì)典”形式，但實(shí)為行政法規(guī)大全。

第五，在責(zé)任形式上的不同。近代行政法中，行政責(zé)任與刑事責(zé)任分離。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體由于違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政法律后果。行政主體承擔(dān)的責(zé)任方式包括:通報(bào)批評(píng)、賠禮道歉承認(rèn)錯(cuò)誤、恢復(fù)名譽(yù)消除影響、返還權(quán)益、恢復(fù)原狀、停止違法行為、履行職務(wù)、撤銷違法的行政行為、糾正不當(dāng)?shù)男姓袨椤⑿姓r償。公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任方式包括通報(bào)批評(píng)、賠償損失、行政處分。行政相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任方式包括:承認(rèn)錯(cuò)誤賠禮道歉、接受行政處罰、履行法定義務(wù)、恢復(fù)原狀返還原物、賠償損失等。而中國(guó)古代行政法沒(méi)有現(xiàn)代意義上的行政責(zé)任與刑事責(zé)任的嚴(yán)格區(qū)分，違反行政管理法規(guī)的行為主要是直接采用刑罰制裁。

第六，在運(yùn)行方式上的不同。近代行政法，由于法治的信仰樹(shù)立，現(xiàn)代社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜化和法學(xué)的發(fā)達(dá)等因素，行政法管轄領(lǐng)域明確，部門法之間區(qū)別相對(duì)明顯，法律道德習(xí)慣等各種社會(huì)管理手段界域相對(duì)分明。而在中國(guó)古代行政管理法規(guī)中，由于諸法合體的立法模式，行政管理法規(guī)沒(méi)有單獨(dú)的存在形式，各種部門法律混合，而且由于秉承綜合為治的方針，制定法與道德、禮、民間法共同發(fā)揮作用。[7]

由上述比較中可以看出，中國(guó)古代行政法顯然不同于近代法制背景下的行政法，它是為維護(hù)帝制統(tǒng)治而制定的，是適合于當(dāng)時(shí)的政治社會(huì)環(huán)境而出現(xiàn)的制度，而本文所述晚清改革時(shí)期引進(jìn)的是現(xiàn)在意義上的行政法，是在西方資本主義革命后出現(xiàn)的。通過(guò)兩者在立法價(jià)值、權(quán)力設(shè)置、調(diào)整內(nèi)容以及運(yùn)行方式上的比較，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)晚清時(shí)期的變法改革帶來(lái)的是具有全新的法律思想與法制理念的近代行政法。因而我們要研究近代行政法制的轉(zhuǎn)型，就必須回到近代中國(guó)社會(huì)背景下去深入研究當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境以及各方面的因素，才能更好地理解中國(guó)近代行政法制發(fā)生轉(zhuǎn)型的原因。

二、中國(guó)的官制改革與行政法的誕生

現(xiàn)代意義上的行政法是伴隨著有限政府、權(quán)力制衡發(fā)展起來(lái)的。我國(guó)古代雖然有發(fā)達(dá)的行政體系和嚴(yán)密的官制等級(jí)，但是現(xiàn)代意義上的行政法最初卻是清末法制改革時(shí)期學(xué)習(xí)借鑒西方的行政法而逐漸發(fā)展起來(lái)的。而中國(guó)自身的政治和社會(huì)背景為當(dāng)時(shí)近代行政法的誕生提供了最為根本的土壤，雕塑了中國(guó)行政法最基本的品格。[8]因而我們說(shuō)晚清新政時(shí)期的變法改革在引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方行政法體系之時(shí)，也實(shí)現(xiàn)了我們國(guó)家的行政法由從屬于中華法系的古代行政法向源于西方法系的近代行政法的艱難轉(zhuǎn)型。

(一)晚清變法的背景

從1840年的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始，西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮使中國(guó)被迫打開(kāi)國(guó)門，從此，雖然政權(quán)還握于清朝統(tǒng)治者的手中，卻不得不面對(duì)“落后就要挨打”的各種不利局面。期間，清政府以及社會(huì)各界的有識(shí)之士都進(jìn)行了各種努力，積極地希望通過(guò)各種變法變革以及起義運(yùn)動(dòng)來(lái)挽救國(guó)運(yùn)，欲求救國(guó)家于水火之中。1895年中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗，引起了國(guó)內(nèi)要求變法改革的強(qiáng)烈呼吁，也使清政府開(kāi)始意識(shí)到改革是大勢(shì)所趨。甲午海戰(zhàn)后《馬關(guān)條約》的簽訂，加深了中國(guó)民族危機(jī)的同時(shí)，也掀起了帝國(guó)主義國(guó)家瓜分中國(guó)的狂潮。1898年，在光緒帝的支持下，康有為、梁?jiǎn)⒊雀母锱砂l(fā)起了戊戌變法運(yùn)動(dòng)，這也是中國(guó)歷史上第一次資產(chǎn)階級(jí)的改革運(yùn)動(dòng)，對(duì)于中國(guó)當(dāng)時(shí)的環(huán)境乃至于整個(gè)中國(guó)近代史的影響都是巨大的。雖然這場(chǎng)改良運(yùn)動(dòng)由于慈禧太后等保守派的強(qiáng)烈反對(duì)被扼殺在了搖籃里，但是它當(dāng)時(shí)就像是一顆炸彈一樣，開(kāi)啟了社會(huì)上的改革新潮。社會(huì)上的愛(ài)國(guó)人士開(kāi)始反思中國(guó)的國(guó)情，與日本的戰(zhàn)敗也讓中國(guó)開(kāi)始把目光投向這個(gè)經(jīng)歷了明治維新后，逐漸從一個(gè)中國(guó)的忠實(shí)崇拜者進(jìn)而不斷發(fā)展壯大成為世界強(qiáng)國(guó)，而今輕易擊敗中國(guó)的國(guó)家身上，全社會(huì)要求變法的呼聲更加高漲。1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)與八國(guó)聯(lián)軍戰(zhàn)爭(zhēng)引發(fā)了“庚子國(guó)變”，清朝的統(tǒng)治者們?cè)诮?jīng)歷了“辛丑議和”與“壬寅回鑾”等重大事件后，意識(shí)到必須改革政體，才能緩解內(nèi)外的壓力，保全當(dāng)時(shí)的政權(quán)。

1901年，清政府連發(fā)三道“上諭”，承認(rèn)“法令不改，錮習(xí)不破，欲求振作，須議更張”，下諭成立督辦政務(wù)處，以“專責(zé)成而挈綱領(lǐng)”，強(qiáng)調(diào)“惟有變法自強(qiáng)，為國(guó)家安危之命脈，亦即中國(guó)生民之轉(zhuǎn)機(jī)”。[9]自此，中國(guó)開(kāi)始走上改革變法的道路。

1905年(光緒三十一年)清政府特派鎮(zhèn)國(guó)公載澤、戶部侍郎戴鴻慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡撫端方、商部右丞紹英等五大臣分赴東西洋各國(guó)考察政治?！?906年7月，五大臣回國(guó)，向清廷提出西方各國(guó)所以富強(qiáng)者，首在于實(shí)行憲法。由此，清政府遂宣布中外，預(yù)備立憲，著手厘正官制?！盵2]384

從1901年到1906年間，清政府先后施行了一些官制改革的具體措施。其中包括裁撤冗官冗衙，調(diào)整部院，而且在推行官制改革過(guò)程中，除了進(jìn)行一些基本的內(nèi)部調(diào)整外，還增設(shè)了商部、學(xué)部等新機(jī)構(gòu)。這一時(shí)期的官制改革，無(wú)論是在內(nèi)部調(diào)整和新機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，基本都是仿照西方資本主義國(guó)家的政治體制而進(jìn)行。從而，它打破了中國(guó)自隋唐沿襲下來(lái)的傳統(tǒng)六部建置，提高了行政管理的專門化，也為日后行政法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展奠定了一定的基礎(chǔ)。正如夏同龢在其《行政法》序言中所說(shuō)的“行政法備于憲法國(guó)”[10]，正是這一時(shí)期改革的君主立憲制政體以及《欽定憲法大綱》的制定，才使得我國(guó)的近代行政法得以萌生。當(dāng)然，這一時(shí)期的政體變革以及法律的變化很大程度上都是仿形明治維新時(shí)期的日本而進(jìn)行的。

(二)日本在中國(guó)變法時(shí)期的影響

日本明治維新以來(lái)的日益強(qiáng)勝以及中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)、日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中日本取得的勝利結(jié)果等等，與晩清朝廷的閉關(guān)保守、落后挨打的狀況形成了鮮明的對(duì)比。因而欲進(jìn)行改革的清政府開(kāi)始把目光投向經(jīng)歷了“明治維新”后日益強(qiáng)大的日本。若將辛亥革命前十年的清末新政視為決定近代中國(guó)知識(shí)與制度體系轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，日本因素在其中所扮演的角色、所發(fā)揮的作用，是不得不納入考察的視野的。甚至可以說(shuō)自1898年戊戌變法至1912年民國(guó)肇始，清末新政改革在很大部分是以明治維新后的日本為模范而進(jìn)行的。庚子國(guó)變至辛亥革命十余年變法期間，大量留日學(xué)生歸國(guó)后進(jìn)入政府各部院，參與地方事務(wù)，全面主導(dǎo)了中國(guó)社會(huì)的變革。特別是日本法學(xué)留學(xué)生在清末新政中的活動(dòng)，在一定程度上引導(dǎo)和推動(dòng)近代中國(guó)知識(shí)與制度的轉(zhuǎn)型。[11]而這一時(shí)期行政法的轉(zhuǎn)型，也是主要來(lái)自于對(duì)日本行政法的引進(jìn)學(xué)習(xí)。

“行政法”(droit administratif)一詞最早出現(xiàn)在法國(guó)，因?yàn)樵缭?9世紀(jì)中葉法國(guó)就推出了一批比較系統(tǒng)、完整的總論和分論的著作[12]，后來(lái)傳入英美諸國(guó)，我國(guó)則是在晚清改革時(shí)期從日本引入的。日本的行政法學(xué)起步于明治末年織田萬(wàn)、美濃部達(dá)吉等人的研究。而中國(guó)近代行政法也就是因?yàn)樵谌毡拘姓ㄕQ生的過(guò)程中，通過(guò)翻譯當(dāng)時(shí)行政法學(xué)科的帶頭人如清水澄等人的作品，以及織田萬(wàn)主持編寫的《清國(guó)行政法》等著作的問(wèn)世才開(kāi)始慢慢萌生發(fā)展的。

1904年至1908年，在日本法政大學(xué)的校長(zhǎng)梅謙次郎博士與中國(guó)留學(xué)生范源謙和曹汝霖的積極努力下，經(jīng)與中國(guó)出使日本的大臣楊樞商議，經(jīng)日本文部省和清廷的批準(zhǔn)，為中國(guó)留學(xué)生開(kāi)辦了“法科留學(xué)班”速成科，專門為中國(guó)培養(yǎng)法學(xué)留學(xué)生。日本的速成科主要教授有關(guān)法律、政治、經(jīng)濟(jì)之學(xué)，這樣設(shè)置的主要目的是使這些接受中國(guó)傳統(tǒng)的經(jīng)史詞章教育的文化精英們，在盡量短的時(shí)間內(nèi)掌握晚清新政所急需的法政之學(xué)[13]。因而可以說(shuō)當(dāng)時(shí)參與晚清新政改革的主流人物大多都具有留學(xué)日本的經(jīng)歷。像日本法政科就“培養(yǎng)了夏同龢、汪精衛(wèi)、程樹(shù)德、居正、沈鈞儒等清末和民國(guó)時(shí)期的政法精英”[14]。可以說(shuō)夏同龢與留學(xué)日本的留學(xué)生們開(kāi)啟了從日本系統(tǒng)引進(jìn)西方法學(xué)的先河。根據(jù)夏同龢《行政法》書末所附《政法粹編科目》得知，清朝末年留學(xué)日本的23名留學(xué)生共同編寫了22種法學(xué)著作叢書。

從1902年?yáng)|京譯書社出版了第一本中文版的行政法專著《比較行政法》開(kāi)始，到1907年，中國(guó)共出版了10本行政法的譯著，后來(lái)中國(guó)學(xué)者自己撰寫的行政法著作也開(kāi)始相繼面世，這些行政法著作的出現(xiàn)，對(duì)于當(dāng)時(shí)行政法的改革轉(zhuǎn)型，起到了關(guān)鍵性的作用。從這一時(shí)期的作品也可以看出，當(dāng)時(shí)我國(guó)的行政法主要還是來(lái)自于對(duì)日本行政法著作的翻譯，以及像夏同龢等法學(xué)留學(xué)生的作品，具體情況見(jiàn)表1[15]。

回顧1902年至1907年這一期間中國(guó)出現(xiàn)的這些行政法著作，可以看出，當(dāng)時(shí)我國(guó)最早的這十本行政法著作中，除夏同龢的《行政法》外，其他的都是翻譯外國(guó)的作品。由此可見(jiàn)，夏同龢以及他的《行政法》在我國(guó)這一時(shí)期的行政法轉(zhuǎn)型過(guò)程中所起的帶頭作用。

三、夏同龢與近代行政法

通過(guò)上文對(duì)晚清變法改革與日本對(duì)當(dāng)時(shí)變法的影響，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)近代行政法轉(zhuǎn)型發(fā)生于這一時(shí)期的必然性以及當(dāng)時(shí)日本對(duì)于這一轉(zhuǎn)型的推動(dòng)作用。從上述圖表中不僅可以看出當(dāng)時(shí)日本對(duì)于中國(guó)近代行政法制思想的大批量輸出，也可以明顯看出接受了日本留學(xué)教育的夏同龢的帶頭作用。夏同龢的《行政法》充分體現(xiàn)出了近代行政法的法制思想，也反映出與中國(guó)古代行政法的明顯差別。下文，我們將對(duì)夏同龢及他的《行政法》進(jìn)行詳細(xì)介紹，從而更加明確這部《行政法》對(duì)于當(dāng)時(shí)近代行政法轉(zhuǎn)型所發(fā)揮的作用，以及夏同龢對(duì)于近代行政法轉(zhuǎn)型所做的開(kāi)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。

表1　中國(guó)近代行政法主要作品書目表(1902—1907年)

(一)夏同龢《行政法》簡(jiǎn)介

夏同龢(1868—1925)，字用清(亦作用卿)，貴州麻哈州(今麻江縣)人。光緒戊戌科(1898年)狀元。關(guān)于這位貴州狀元的家世背景、中舉經(jīng)過(guò)、生平簡(jiǎn)歷，前人論述已多21，本文就不作過(guò)多贅述，這里主要介紹夏同龢的《行政法》的內(nèi)容及其《行政法》中反映出來(lái)不同于中國(guó)古代行政法的近代行政法的立法價(jià)值與體系內(nèi)容。

翻開(kāi)夏同龢的《行政法》，在序言中便能看到作者對(duì)于當(dāng)時(shí)晚清危局的憂思。在他的行政法序言中這樣寫道：

曩者，俄人因攫取吾滿州土壤之權(quán)利，與本構(gòu)兵，屢戰(zhàn)輙敗?；⒗欠綘?zhēng)食而闘，無(wú)暇圖我。吾甚惜國(guó)家處此競(jìng)爭(zhēng)劇烈之世，孟子所謂間暇明其政刑之時(shí)，不易得也。于是拂衣渡東海、將視察日本之所以為治且強(qiáng)者，取以為吾國(guó)法……旣而至東都，入法政大學(xué)。[10]6

序言表現(xiàn)出了夏同龢對(duì)于清末國(guó)祚飄零的憂思，因而可以看出他編纂這本《行政法》的目的也是希望通過(guò)引入西方的先進(jìn)憲政思想理念，來(lái)挽救國(guó)家落后被欺凌的命運(yùn)。[16]

《行政法》全文約15萬(wàn)字，分為上下兩卷，即總論和分論，在總論和分論的開(kāi)始都分別還有緒論，充分契合了近代行政法的體系。

其上卷部分包括緒論、第一編行政及行政法、第二編行政機(jī)關(guān)、第三編行政行為、第四編行政監(jiān)督。首先在緒論部分主要闡述了行政法學(xué)研究對(duì)象，以及行政法學(xué)與憲法、其它法及行政學(xué)的區(qū)別，清晰地界定了行政法與行政法學(xué)之概念。第一編行政及行政法，主要概述了政權(quán)分立、行政與立法、行政與司法的關(guān)系。第二編行政機(jī)關(guān)，主要論述的是涉及行政官?gòu)d組織及行政官吏的任用，官吏之間的關(guān)系、官吏的權(quán)利、官吏的義務(wù)、責(zé)任等方面的內(nèi)容。第三編行政行為，則對(duì)三種行政行為，即行政立法、行政處分和行政強(qiáng)制進(jìn)行了較為詳細(xì)的論述。第四編行政監(jiān)督則是對(duì)三種行政監(jiān)督，即命令處分取消及停止、訴愿、行政訴訟行了分述。[17]從上卷中的內(nèi)容來(lái)看，就可以看出夏同龢的這本《行政法》已涵蓋近代行政法體系必備的行政組織法、行政行為法、行政監(jiān)督與救濟(jì)法三大主要內(nèi)容。這充分看出夏同龢的《行政法》已從根本上開(kāi)始區(qū)別于我國(guó)古代行政法的傳統(tǒng)體系，并立足于法制、民主的背景之上強(qiáng)調(diào)行政法的立法價(jià)值，在體例與內(nèi)容上也是突顯出十分鮮明的近代行政法的特點(diǎn)。

該書的下卷結(jié)構(gòu)主要分為緒論、第一編軍務(wù)行政、第二編外務(wù)行政、第三編司法行政、第四編財(cái)務(wù)行政、第五編內(nèi)務(wù)行政。在下卷的緒論部分，主要闡明的是總論之外必有各論，各論則可分為五部，即軍務(wù)、外務(wù)、司法、財(cái)務(wù)、內(nèi)務(wù)，再分別概述了各部的重要意義，并且對(duì)于各類行政的意義、范圍以及內(nèi)容都進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

從以上內(nèi)容中可以看出來(lái)，在夏同龢的《行政法》中，采用的是全新的行政法的價(jià)值、體系和內(nèi)容，充分體現(xiàn)了前文第一部分所述的近代行政法的特點(diǎn)。正如夏同龢的《行政法》中“行政與行政法”“行政機(jī)關(guān)”“行政行為”“行政監(jiān)督”等概念內(nèi)容和章節(jié)至今在近代行政法著作中仍廣泛使用一樣，充分說(shuō)明這部《行政法》已顯現(xiàn)出近代行政法的基本形式與理念價(jià)值。因而我們可以得出結(jié)論，作為最早的近代行政法著作代表的夏同龢的《行政法》，已經(jīng)充分體現(xiàn)出與我國(guó)古代行政法完全不同立法價(jià)值與體系內(nèi)容，這足以反映出這一時(shí)期行政法的轉(zhuǎn)型態(tài)勢(shì)。因而我們可以認(rèn)為，夏同龢的《行政法》是中國(guó)行政法制轉(zhuǎn)型的一部代表著作。

(二)夏同龢對(duì)近代行政法的貢獻(xiàn)

從夏同龢的《行政法》中反映出的當(dāng)時(shí)先進(jìn)的近代行政法思想與法律內(nèi)容，我們足以肯定夏同龢在近代行政法這一關(guān)鍵時(shí)期所起的不可磨滅的作用。夏同龢是中國(guó)第一位出國(guó)留學(xué)的狀元，他與其他擁有科舉功名的傳統(tǒng)知識(shí)精英負(fù)笈游學(xué)，在晚清新政展開(kāi)、西學(xué)東漸的歷史背景下，不僅折射出中國(guó)傳統(tǒng)知識(shí)分子教育的轉(zhuǎn)型——開(kāi)始正視外來(lái)挑戰(zhàn)并積極學(xué)習(xí)近代西學(xué)，同時(shí)也反映出這些研習(xí)經(jīng)史辭章的傳統(tǒng)文化精英，已開(kāi)始向掌握近代法政之學(xué)及科學(xué)技術(shù)的知識(shí)分子過(guò)渡。[18]從他考取狀元，到留日學(xué)習(xí)法律以及后來(lái)學(xué)成歸國(guó)的各種教育實(shí)踐，都無(wú)一不向世人展示著他對(duì)于近代行政法的開(kāi)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

1. 編寫了行政法轉(zhuǎn)型時(shí)期具有代表性的行政法著作

夏同龢博采眾長(zhǎng)編著的《行政法》，是中國(guó)行政法學(xué)歷史上最早誕生的行政法專著之一。[19]《行政法》一書著于光緒三十一年(1905年)，當(dāng)時(shí)的中國(guó)剛剛開(kāi)始新政改革，已確立了君主立憲制的基本方向，延續(xù)了千余年的科舉考試制度也已取消，正努力實(shí)施涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等各方面的改革。[20]該書中系統(tǒng)引入了近代西方資產(chǎn)階級(jí)的行政法體系、概念、原則、和制度，傳播介紹了日本和歐美行政法理知識(shí)、行政法律規(guī)章及社會(huì)實(shí)踐事例，影響和啟迪了晚清變法時(shí)期行政法法律規(guī)章的制定、實(shí)施和行政法理論的研究與傳播。所以可以說(shuō)這本行政法是值得珍視、值得研究的最早的也是內(nèi)容最為豐富的行政法著作，起到了中國(guó)近代行政法學(xué)科學(xué)大廈建立奠基的重要作用。

2.開(kāi)設(shè)法政學(xué)堂，積極傳播新時(shí)代的法制理念

1905年，留學(xué)歸國(guó)的夏同龢，心懷“使法律思想普及于國(guó)民，則國(guó)力自強(qiáng)”[10]213-214的抱負(fù)與“廣興法政學(xué)校，使國(guó)民皆有法政知識(shí)也”[10]240-244的理想，被岑春煊力薦出任廣東法政學(xué)堂監(jiān)督。這一期間，他借創(chuàng)辦法律學(xué)校來(lái)普及法律知識(shí)、更新觀念，以推行法律教育，也在一定程度上擔(dān)當(dāng)了培養(yǎng)具有近代法政理念治國(guó)人才的時(shí)代使命。當(dāng)時(shí)的法政學(xué)堂還創(chuàng)辦了一個(gè)法學(xué)類的?？?，名為《法政叢志》，專門刊登學(xué)堂教師的法政類論文及介紹西方法政思想的文章，給當(dāng)時(shí)的社會(huì)介紹了許多優(yōu)秀先進(jìn)的法政思想和理念。在當(dāng)時(shí)晚清西學(xué)東漸的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，夏同龢的這種興辦本土的法政教育實(shí)踐的舉措，將海外留學(xué)教育所受熏陶的法政理念融貫于國(guó)內(nèi)教育。從而更加廣闊地將其留日學(xué)習(xí)所接受的全新的法政理念傳播，也更好地普及推廣先進(jìn)的法制思想，這對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)轉(zhuǎn)型以及近代行政法的轉(zhuǎn)型奠定了一定的思想基礎(chǔ)。

四、結(jié)語(yǔ)

夏同龢的《行政法》是中國(guó)近代史上第一部由中國(guó)人自己編寫的系統(tǒng)介紹西方行政法理念和體系的行政法著作，對(duì)于處于改革中的中國(guó)有著開(kāi)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)和影響。作者在書中傳播的近代法律思想以及后來(lái)的教育實(shí)踐，對(duì)于當(dāng)時(shí)近代行政法制的轉(zhuǎn)型起到了很大的推動(dòng)作用。夏同龢的一生都是在踐行著自己的法政理想，在當(dāng)時(shí)的亂世之中堅(jiān)定地以自身之力推動(dòng)著法政的現(xiàn)代化步伐。[21]他是中國(guó)近代法政的開(kāi)拓者，也是行政法學(xué)的踐行者、教育家，他為推動(dòng)中國(guó)行政法制的近代化做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。

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(責(zé)任編輯楊軍昌)

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-5099(2016)01-0130-07

作者簡(jiǎn)介：何勤華，華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授。研究方向：法律文明史。

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金2011年度重大項(xiàng)目“法律文明史”(11&ZD081)第11個(gè)子課題“近代中國(guó)法”。

收稿日期：2015-12-12

國(guó)際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.018

龔宇婷，碩士研究生。研究方向：法史學(xué)。