懲罰性賠償之計(jì)算基礎(chǔ)芻議
——《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第二款的理解與適用

王方謙（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610225）

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懲罰性賠償之計(jì)算基礎(chǔ)芻議
——《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第二款的理解與適用

王方謙
（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610225）

摘 要：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第二款規(guī)定的懲罰性賠償不同于我國(guó)其他法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，但對(duì)其理論關(guān)注不足，相關(guān)司法實(shí)踐更是缺乏。該款中的“等”字應(yīng)理解為除《消保法》第五十條之外的相關(guān)法律法規(guī)，“賠償損失”和“所受損失”中的“損失”外延一致，包括除第五十條之外的人身?yè)p害、精神損害和財(cái)產(chǎn)損害。《消保法》修正前后的條文錯(cuò)位及對(duì)矯正正義的追求不應(yīng)成為擴(kuò)張或限縮懲罰性賠償范圍的理由。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；懲罰性賠償；人格權(quán)；矯正正義

懲罰性賠償是一項(xiàng)十分重要而特別的民事責(zé)任制度，在理論和實(shí)踐中都引發(fā)了廣泛而深入的討論。當(dāng)然，關(guān)于懲罰性賠償，存在諸多爭(zhēng)議，但這些探討多集中于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“《消保法》”）第五十五條第一款，而對(duì)第五十五條第二款鮮有問(wèn)津。實(shí)際上，《消保法》第五十五條第二款作為新增條文，在適用范圍、計(jì)算規(guī)則上與第一款并不相同，并且第二款本身（特別是涉及懲罰性賠償方面）也有值得商榷之處。

一、立法變遷：《消保法》第五十五條第二款的本質(zhì)分析

《消保法》是1993年10月31日由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的，并于2009年8月27日和2013年10月25日進(jìn)行兩次修正。1994年1月1日正式施行的《消保法》第四十九條在我國(guó)首次確立了懲罰性賠償制度，該條文演變后成為最新修正的《消保法》第五十五條第一款的部分內(nèi)容，而第二款則是最近一次修正中新增加的條文。從文義解釋的角度，第二款的適用條件有二：1.經(jīng)營(yíng)者“明知”商品或服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供；2.造成受害人“死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害”。該款的適用效果也有兩個(gè)：1.受害人可要求經(jīng)營(yíng)者依照《消保法》第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定“賠償損失”；2.受害人可要求“所受損失”二倍以下的“懲罰性賠償”。

新《消保法》第五十五條第二款位于該法“法律責(zé)任”一章，其直接牽涉的條文包括第四十九條到第五十二條，現(xiàn)對(duì)這幾個(gè)條文做一簡(jiǎn)要梳理。第四十九條顯然規(guī)定的是物質(zhì)性人格權(quán)損害賠償①——包括物質(zhì)性損害的賠償（如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等）和精神性損害的賠償（殘疾賠償金或死亡賠償金）②。第五十二條明顯是關(guān)于純粹財(cái)產(chǎn)損害的相關(guān)規(guī)定。第五十條是由原《消保法》第四十三條修改而來(lái)，其主要內(nèi)容是經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者的“人格尊嚴(yán)”“人身自由”或“個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利”的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。第五十一條是新增加的，其內(nèi)容為“經(jīng)營(yíng)者有意侮辱誹謗、搜查身體、侵犯人身自由等侵害消費(fèi)者或者其他受害人人身權(quán)益的行為，造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以要求精神損害賠償”。

稍加比對(duì)，不難發(fā)現(xiàn)第五十條和五十一條的主要內(nèi)容是大體一致的：經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者“人格尊嚴(yán)”（五十一條“侮辱誹謗”必然侵害人格尊嚴(yán)）、“人身自由”。除此兩者，第五十條還有侵害消費(fèi)者“個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利”，第五十一條還包括“搜查身體”及其他事項(xiàng)，但這兩條規(guī)定的侵害對(duì)象無(wú)疑都是精神性人格權(quán)。由于新增的第五十一條明確是對(duì)精神損害進(jìn)行賠償，因此只能推斷五十條中的“損失”是財(cái)產(chǎn)性損失，如消費(fèi)者因遭受名譽(yù)的毀損而喪失某種工作的機(jī)會(huì)，或?qū)η趾﹄[私權(quán)所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)上的費(fèi)用支出［1］。這些都可以屬于“侵害消費(fèi)者人格尊嚴(yán)”的情形。而侵害消費(fèi)者人身自由的，同樣也可能造成受害者財(cái)產(chǎn)損失，如限制自由使受害人工資、報(bào)酬減少。［2］至此，可以得出結(jié)論：在賠償方面，第五十條是侵害精神性人格權(quán)所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害賠償，第五十一條是侵害精神性人格權(quán)所產(chǎn)生的精神損害賠償，兩者是并駕齊驅(qū)的關(guān)系。

二、問(wèn)題解答：“等”和“所受損失”的解釋

關(guān)于引用的其他法律規(guī)范，《消保法》第五十五條第二款的表述為“依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定”——專門(mén)跳過(guò)了第五十條。由于第四十九條到第五十二條分別規(guī)定了不同類型的損害賠償，它們之間是平等的關(guān)系，因此根據(jù)文義解釋和一般邏輯，可以確定適用第五十五條第二款時(shí)不能引用第五十條。

第五十五條第二款規(guī)定其適用前提之一為 “受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”，整款沒(méi)有提及財(cái)產(chǎn)損害，因此按照嚴(yán)格的文義解釋，本款中的“等”字不能解釋為包括第五十二條（純粹財(cái)產(chǎn)損害的賠償）。需要注意的是，“死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害”明顯是對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的侵害結(jié)果，但第五十一條所列舉的全都是侵害受害人精神性人格權(quán)，雖然之后有“或者其他人身權(quán)益”予以兜底，不過(guò)法條之間如此銜接無(wú)疑是欠妥的。

有學(xué)者認(rèn)為第二款中的“等”字只是語(yǔ)氣詞，如李昌麒、許明月教授認(rèn)為“受害人不僅可以按照本法第四十九、五十一條規(guī)定，要求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)醫(yī)療和康復(fù)費(fèi)用、誤工損失、殘疾輔助具費(fèi)、殘疾賠償金、喪葬費(fèi)和死亡賠償金，以及精神損害賠償”［3］。但許多權(quán)威機(jī)關(guān)和知名學(xué)者并不這么認(rèn)為，比如全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員蘇澤林于2013年10月21日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上所作的 《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案 （草案）>審議結(jié)果的報(bào)告》中提到：“法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，二次審議稿第四十八條、第五十條（即新《消保法》第四十九條、第五十一條——筆者注）規(guī)定的‘損失’，不僅包括人身傷害損失、財(cái)產(chǎn)損失，還包括精神損失，可以考慮在這兩條規(guī)定的基礎(chǔ)上，再明確兩倍以下的懲罰性賠償。”［4］此外，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編著的 《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法釋義（最新修正版）》、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著的 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點(diǎn)全集》《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法解讀》等文獻(xiàn)中也有類似的表述。用公式可表現(xiàn)為：（以造成受害人死亡為例）經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償≤［人身傷害損失（醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等+誤工損失+喪葬費(fèi)+死亡賠償金）+財(cái)產(chǎn)損失+精神損害賠償］×2。［5］

由于“等”字之前有“依照本法”的限制，那么“等”字是否僅限于《消保法》范圍呢？《消保法》第二條對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定：“消費(fèi)者權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。第三條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)：“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)遵守本法；本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)”。由此可知，《消保法》相對(duì)于其他法律規(guī)范而言都為特別法，只有當(dāng)《消保法》未作規(guī)定時(shí)才適用其他相關(guān)規(guī)范，但這并不代表不可以引用其他法律法規(guī)。并且《消保法》的立法目的即是保護(hù)作為交易弱勢(shì)方的消費(fèi)者，從目的解釋的角度，也不宜將第五十五條第二款中“等”字的范圍限定在《消保法》之內(nèi)。

本文要解決的另一重要問(wèn)題是對(duì)“所受損失”如何理解，這直接牽涉確定懲罰性賠償計(jì)算基礎(chǔ)的問(wèn)題。關(guān)于這點(diǎn)，第五十五條第二款的表述為依照“法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”。按文義解釋，此處的“所受損失”和“賠償損失”中的“損失”的外延應(yīng)是相同的，如不作此理解，那么“所受損失”將難以確定，繼而導(dǎo)致第二款中的懲罰性賠償無(wú)法計(jì)算，故可得出結(jié)論：此處的兩個(gè)“損失”的范圍和內(nèi)容完全相同。前文提及的公式也完全印證了這一觀點(diǎn)。

三、對(duì)比研究：不同法律規(guī)范中懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定

舊《消保法》第四十九條在我國(guó)首次確立了懲罰性賠償制度，但時(shí)至今日，我國(guó)規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)仍屈指可數(shù)，下面對(duì)其作一簡(jiǎn)要列舉。

1.《消保法》第五十五條；

2.《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條；

3.《食品安全法》第一百四十八條第二款；

4.《旅游法》第七十條第一款；

5.《合同法》第一百一十三條第二款（實(shí)際上是適用《消保法》，無(wú)獨(dú)立含義）；

6.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋 ［2003］7號(hào)）第八、九、十四條；

7.《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋［2010］13號(hào)）第十七條第二款。

由于懲罰性賠償有悖于傳統(tǒng)民法上“填補(bǔ)損害”的賠償原則，而帶有一定的公法責(zé)任私法化的傾向［6-7］，因此在民事法律規(guī)范中數(shù)量較少是合理的。但它們?cè)谫r償方面的具體規(guī)定卻不盡相同。經(jīng)過(guò)總結(jié)，除《侵權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠?jì)算方式外，賠償模式大致有三種：一是“價(jià)款倍數(shù)”模式（《旅游法》、《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》第十四條），二是“損失+價(jià)款倍數(shù)”模式（《消保法》第五十五條第一款，《食品安全法》，《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》第八、九條），三是“損失+損失倍數(shù)”模式（《消保法》第五十五條第二款）。由此可見(jiàn)，《消保法》第五十五條第二款是十分獨(dú)特的，它規(guī)定了一種全新的懲罰性賠償計(jì)算方式。

四、司法實(shí)踐：尚無(wú)一件依第五十五條第二款獲得懲罰性賠償?shù)陌咐?/h2>

前述是從理論分析和立法變遷的緯度對(duì)第五十五條第二款進(jìn)行了剖析，筆者試圖從司法實(shí)踐中搜尋到一些相關(guān)案例，但遺憾的是提及該款的案例寥寥無(wú)幾，依據(jù)該款支持原告懲罰性賠償請(qǐng)求的更是一件都沒(méi)有?、劢?jīng)分析，造成這一境況的原因可能有三點(diǎn)：

1.適用門(mén)檻高。受害人引用第五十五條第二款主張懲罰性賠償?shù)模枰C明兩個(gè)條件：一是經(jīng)營(yíng)者“明知”商品或服務(wù)存在缺陷仍然提供，二是受害人“死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”。前者要求證明經(jīng)營(yíng)者主觀上有故意；后者標(biāo)準(zhǔn)較高，并且“嚴(yán)重?fù)p害”難以界定，達(dá)到哪種程度（如傷殘等級(jí)）才算“嚴(yán)重”并無(wú)其他法律法規(guī)或相關(guān)司法解釋予以釋明。

2.賠償標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低?！岸兑韵隆闭f(shuō)明法官可根據(jù)個(gè)案的具體情況自由裁量，確定一個(gè)對(duì)個(gè)案而言合適的倍數(shù)。但能夠適用第二款的案件，受害人所受損失定然較大（死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害），在已判令經(jīng)營(yíng)者賠償受害人損失的前提下，如果再在這個(gè)較大損失的基礎(chǔ)上選擇一個(gè)較高倍數(shù)從而得出一個(gè)更高數(shù)額的懲罰性賠償，容易導(dǎo)致該懲罰性賠償畸高。第二款所描述的經(jīng)營(yíng)者固然可惡，但不能因其可惡，就可以肆無(wú)忌憚地苛加其賠償責(zé)任，這樣只會(huì)喪失法律基本的公平性，在實(shí)踐中也會(huì)造成經(jīng)營(yíng)者無(wú)力負(fù)擔(dān)這一高昂的懲罰性賠償?；谶@種考慮，法官更可能會(huì)選擇一個(gè)較低的倍數(shù)，這將導(dǎo)致依據(jù)第二款得到的懲罰性賠償數(shù)額可能還比不上依據(jù)第一款或《食品安全法》第九十六條第二款、《旅游法》第七十條第一款、《侵權(quán)法》第四十七條可獲得的懲罰性賠償。④

3.損害法律權(quán)威的危險(xiǎn)。由上述第二點(diǎn)引申，在一些情節(jié)十分惡劣的案件中，如經(jīng)營(yíng)者故意出售偽劣產(chǎn)品，造成多人身體嚴(yán)重受損，只能選擇一個(gè)接近二倍的懲罰性賠償倍數(shù)，那么根據(jù)第二款計(jì)算出的懲罰性賠償容易畸高，會(huì)產(chǎn)生判決執(zhí)行難度大或經(jīng)營(yíng)者客觀上根本不能負(fù)擔(dān)的情況，這無(wú)疑使法律落入無(wú)法實(shí)現(xiàn)的窘境，有損法律權(quán)威。

五、其他爭(zhēng)議：不宜以條文錯(cuò)位及矯正正義為由擴(kuò)張或限縮懲罰性賠償范圍

修正前后的《消保法》在精神損害賠償方面出現(xiàn)了錯(cuò)位。舊《消保法》對(duì)侵害消費(fèi)者精神性人格權(quán)所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償規(guī)定在第四十三條。如前文所述，修正之后，由于新增了第五十一條，使得與原四十三條對(duì)應(yīng)的新《消保法》第五十條只包括侵害消費(fèi)者導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害賠償，而精神損害賠償?shù)囊?guī)定被包含在第五十一條中。這一錯(cuò)位的直接后果就是新《消保法》第五十五條第二款中的“損失”和“懲罰性賠償”不包括第五十條的內(nèi)容，即不賠償侵害消費(fèi)者精神性人格權(quán)所造成的財(cái)產(chǎn)損害，更遑論懲罰性賠償。如果將第五十五條第二款中的“等”字生硬地解釋為包含第五十條，雖然看似保護(hù)了消費(fèi)者的權(quán)益，但一來(lái)會(huì)導(dǎo)致懲罰性賠償畸高的可能性增大，二來(lái)也突破了法律解釋的合理范圍，損害了法律文本的權(quán)威性?；谶@樣的考慮，筆者認(rèn)為不宜以修正前后條文錯(cuò)位為由擴(kuò)張懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>

矯正正義不能成為限縮懲罰性賠償范圍的理由。矯正正義濫觴于古希臘學(xué)者亞里士多德的著作 《尼各馬可倫理學(xué)》和《政治學(xué)》，他將個(gè)體正義分為分配正義和矯正正義。［8］分配正義是使每一個(gè)人得到其應(yīng)得的份額，即“人人各得其所（sumcuique）”。如果這種秩序受到破壞，就要使其復(fù)原，這就是矯正正義。因此對(duì)損害的填補(bǔ)不管是過(guò)多還是不足都是違背矯正正義的，矯正正義也是現(xiàn)代大陸法系侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t。［9］

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消保法》第五十五條第二款“賠償損失”中的“損失”包括人身?yè)p害、精神損害和財(cái)產(chǎn)損害，但之后的懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)只包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害，如此更符合矯正正義的要求。但這樣的話會(huì)使第二款中的懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)不是“賠償損失”中的“損失”，存在自相矛盾之嫌。另外，人的肉體和精神健康從價(jià)值觀角度看雖然無(wú)價(jià)，但在司法實(shí)踐的賠償數(shù)額上卻必須有限度，否則就會(huì)產(chǎn)生“賠償再高也補(bǔ)償不了身體和精神損失”的結(jié)論，這無(wú)疑使得賠償失去可操作性。因此，不能認(rèn)為人身?yè)p害和精神損害高財(cái)產(chǎn)損害一等，而在計(jì)算懲罰性賠償時(shí)生硬地排除財(cái)產(chǎn)損害賠償。最后，從形式上看，懲罰性賠償?shù)拇_不符合矯正正義的要求，但不宜僅僅從減少懲罰性賠償?shù)臄?shù)額來(lái)“接近”矯正正義，而應(yīng)從“懲罰”，是由于其擔(dān)負(fù)了一定公法上懲治、威懾的功能這一角度進(jìn)行闡釋。

注釋：

①法學(xué)界比較一致的觀點(diǎn)是，按照權(quán)利客體和保護(hù)方法的不同，可將人格權(quán)分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。其中物質(zhì)性人格權(quán)是自然人對(duì)于其生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素享有的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)。而精神性人格權(quán)是指不以具體的物質(zhì)性實(shí)體為標(biāo)的，而是以抽象的精神價(jià)值為標(biāo)的的不可轉(zhuǎn)讓的人格權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。（具體可參見(jiàn)楊立新《人格權(quán)法專論》、王利明《人格權(quán)法研究》、馬俊駒《人格和人格權(quán)理論講稿》、姚輝《人格權(quán)法輪》）學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)分為物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)和信息性人格權(quán)（如蘇長(zhǎng)江《論人格權(quán)的三分法》），但本文意不在探討人格權(quán)，故采納學(xué)界通說(shuō)。

②《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)）第九條規(guī)定，“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金”。

③筆者在北大法律檢索數(shù)據(jù)庫(kù)中檢索全國(guó)裁判文書(shū)全文中分別含有“第五十五條第二款”“二倍以下的懲罰性賠償”“二倍以下懲罰性賠償”“兩倍以下的懲罰性賠償”或“兩倍以下懲罰性賠償”的案例，結(jié)果有關(guān)《消保法》第五十五條第二款的案例只有20件，法院依據(jù)第二款支持原告懲罰性賠償請(qǐng)求的案例一件也沒(méi)有。

④適用《消保法》第五十五條第二款需滿足“受害人死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害”的條件，因此《旅游法司法解釋》和《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》與此無(wú)關(guān)，故這種情況下只有文中所列的四個(gè)條文可能被引用。

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中圖分類號(hào)：D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-2862（2016）02-0028-04

收稿日期：2016-01-23

作者簡(jiǎn)介：王方謙，男，四川達(dá)州人，四川大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向：稅法。

A Discussion on the Calculation Basis of Punitive Damages

Wang Fangqian
（Sichuan University，Chengdu，Sichuang，China，61022）

Abstract：The rule of punitive damages of Consumer Protection Law in Article 55，paragraph 2 is different from the relevant provisions of other laws and regulations，but the attention to the theory and relevant judicial practice are deficient.The “other”in the paragraph should be interpreted as the relevant laws and regulations except Consumer Protection Law Article 50，and the‘losses’in‘compensation losses’and ‘incurred losses’has the same meaning，including physiological damages，mental damages and property damages.The dislocation of Consumer Protection Law before and after correction and the pursuit of corrective justice should not be the reason to expand or limit the scope of punitive damages.

Key words：Consumer Protection Law；punitive damages；personality right；corrective justice