論東京審判對“侵略罪”管轄權(quán)的合法性問題——駁“帕爾意見書”的相關(guān)論點

□趙心（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京　100872）

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論東京審判對“侵略罪”管轄權(quán)的合法性問題——駁“帕爾意見書”的相關(guān)論點

□趙心
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

［摘要］時至今日，自取得二戰(zhàn)反法西斯戰(zhàn)爭勝利已經(jīng)整整70年了。對侵略罪進行審判和懲治的司法實踐，只有東京審判和紐倫堡審判。侵略是一種國家行為，遠(yuǎn)東法庭上控辯爭論最為激烈的就是關(guān)于侵略罪的管轄權(quán)問題。來自印度的帕爾法官（R.B.Pal），是東京審判的11個法官中，對整個判決持完全否定態(tài)度的法官。在他1000多頁的反對意見書中，提出了全體甲級戰(zhàn)犯無罪論，其重要的法理依據(jù)就是遠(yuǎn)東法庭對反和平罪的管轄權(quán)不具有合法性。針對帕爾法官的反對意見，從反和平罪的國際法淵源，波茨坦公告的正確解讀，還有侵略與自衛(wèi)法理分析等方面，對帕爾意見書中的主要論點進行一一駁斥。重新審視東京審判以司法程序取締侵略，制裁犯罪的法律震懾力。

［關(guān)鍵詞］東京審判；侵略罪；反和平罪；管轄權(quán)

［DOI編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.04.017

1　侵略罪管轄權(quán)的重要地位

1.1侵略罪：國際法上的最高罪行

東京審判徹底改變了人類自有戰(zhàn)爭以來成王敗寇的歷史，對侵略者再也不是簡單的復(fù)仇，不是以血還血、以牙還牙。而是通過公正的司法程序?qū)η致哉哌M行審判與制裁，彰顯人類文明與正義。

東京審判中，發(fā)動侵略不但是犯罪，而且與其他戰(zhàn)爭罪行相比而言是最嚴(yán)重的罪行，因為侵略本身就積累了所有罪行之惡。［1］雖然侵略戰(zhàn)爭如此邪惡，但是，在人類歷史上，侵略并不被認(rèn)為是一種犯罪。使用武力發(fā)動戰(zhàn)爭對一個國家而言是其主權(quán)權(quán)利中不可或缺的內(nèi)容。直至當(dāng)殘酷的戰(zhàn)爭給人類社會帶來了毀滅與破壞時，人類的良知得到震撼。國際社會努力通過和平方式解決爭端，對于戰(zhàn)爭進行限制。遠(yuǎn)東國際軍事法庭和紐倫堡國際軍事法庭都分別在各自的《憲章》中列明了“反和平罪”，但對于在法庭成立前國際法是否已存在禁止破壞和平行為的法律是有爭論的。這正是帕爾法官強烈堅持被告全體無罪的理論基礎(chǔ)與主要依據(jù)。在探討遠(yuǎn)東國際軍事法庭對于反和平罪的管轄權(quán)問題之前，先來對反和平罪本身進行審視。

1.2對侵略罪的管轄權(quán)是東京審判合法性基礎(chǔ)

東京審判“判決書”對侵略有這樣的論述，“無法想像有比發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的共謀或發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為更為嚴(yán)重的犯罪，因為這種共謀威脅著世界各國人民的安全?！保?］此外，反和平罪被《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》明確列為甲項罪行，位于普通戰(zhàn)爭罪行與反人道罪之前，也就是法庭管轄的首要罪行。東京審判把共謀侵略稱為“最高程度的犯罪”。相似的，在紐倫堡審判中也將侵略定為“國際法上的最高犯罪”。在《遠(yuǎn)東憲章》對于“反和平罪”如下表述，“反和平罪指策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或執(zhí)行一種經(jīng)宣戰(zhàn)或不經(jīng)宣戰(zhàn)之侵略戰(zhàn)爭，或違反國際法、條約、協(xié)定或保證之戰(zhàn)爭，或參與上述任何罪行之共同計劃或陰謀?！保?］在東京審判中，除了松井石根被判定對南京大屠殺負(fù)有普通戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任外，所有其他24名被告①日本前海軍軍令部總長永野修身與日本前內(nèi)閣外務(wù)大臣松岡洋右于判決前病死。大川周明因精神異常被免予起訴。都被判定有“反和平罪”。最終，遠(yuǎn)東法庭認(rèn)定了日本的侵略罪行，日本對中國及其他國家發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭這一事實得以通過司法程序確認(rèn)。

從犯罪構(gòu)成要件上來看，“反和平罪”就是“侵略罪”。反和平罪之所以稱為首要罪行，由于乙項普通戰(zhàn)爭罪與丙項反人道罪的犯罪期間、犯罪構(gòu)成要件都是與反和平罪的認(rèn)定息息相關(guān)。反和平罪涉及到對戰(zhàn)爭性質(zhì)的認(rèn)定，在遠(yuǎn)東國際軍事法庭上，這是對乙項傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪行與丙項反人道罪進行審判的基礎(chǔ)。日本發(fā)動的是侵略戰(zhàn)爭，在這場侵略戰(zhàn)爭中對平民和戰(zhàn)俘所犯的一切罪行，例如戰(zhàn)爭罪與反人道罪，都是基于發(fā)動侵略戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的后果。毫不夸張地說，反和平罪對于遠(yuǎn)東法庭而言，是對所有被告全部罪行進行審判的基礎(chǔ)。

正因為如此，只要駁倒了遠(yuǎn)東法庭對于反和平罪的管轄權(quán)，也就是動搖了整個遠(yuǎn)東法庭的基石，進而就可以徹底否定東京審判。在帕爾的反對意見書中，對于反和平罪的管轄權(quán)問題，帕爾用了大量的篇幅來論證遠(yuǎn)東法庭的管轄權(quán)不具有合法性。進而，對被告的審判屬于無權(quán)審判，因此東京審判判決書不具有合法效力。最后得出，28名日本甲級戰(zhàn)犯全體無罪?。?］

2　帕爾意見書：全體無罪論

在遠(yuǎn)東國際軍事法庭11個法官中，8個法官認(rèn)同判決，但是3個法官存有異議。［5］法國法官伯納德（M. Bernard）、荷蘭法官洛林（Bert.V.A.Roling）與印度法官帕爾（R.B.Pal）。法官伯納德并不否認(rèn)侵略戰(zhàn)爭是一種國際法上的犯罪，洛林法官則認(rèn)為侵略戰(zhàn)爭的犯罪屬性主要來自道義，來自印度的帕爾法官則特立獨行地堅稱全體日本戰(zhàn)犯都是無罪的，遠(yuǎn)東國際軍事法庭對侵略戰(zhàn)爭的管轄權(quán)不能成立。［6］在整個東京審判的過程中，帕爾法官始終頑固堅持他的全體無罪輪，與其他10位法官的見解完全不同。［7］在東京審判結(jié)束后，帕爾發(fā)表了長達1 000多頁的異議意見書，①東京審判的判決書以法庭多數(shù)法官意見為基礎(chǔ)，11位法官之中有3位各自發(fā)表了異議意見（dissenting opinion），這3位法官的異議收入了法庭記錄，并沒有在判決時得到公開。但是來自印度的帕爾法官和荷蘭法官洛林的異議意見后來得以出版。這就是著名的《帕爾意見書》。在日本國內(nèi)，對東京審判的爭論從沒有停止過。印度法官帕爾和他的《帕爾意見書》中的“全體無罪輪”為日本右翼勢力所推崇，依據(jù)其中的法律原理，右翼勢力甚至試圖否定、推翻東京審判的判決。帕爾從侵略戰(zhàn)爭的可審判性，即是否屬于遠(yuǎn)東國際軍事法庭的管轄范圍這個根本基礎(chǔ)問題提出質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，試圖對整個《遠(yuǎn)東國際軍事法庭判決書》進行全面的否定。［8］

2.1法無明文不為罪，法無明文不處罰

“nulla crimen sine lege，nulla poena sine lege.”這是一條拉丁文的法律箴言，法無明文不為罪，法無明文不處罰。帕爾法官認(rèn)為，1945年遠(yuǎn)東國際軍事法庭成立之前并不存在所謂的“反和平罪”，法庭違反了“法不溯及既往原則”?！稇椪隆分袑τ凇胺春推阶铩钡囊?guī)定屬于事后法（“Ex post facto”）?！斗ㄍ椪隆焚x予了遠(yuǎn)東國際軍事法庭的管轄權(quán)，并對其進行規(guī)范和約束。而《憲章》只是勝者制定之規(guī)則，所謂的規(guī)則，就是只有戰(zhàn)敗才成為一種犯罪。法庭只是根據(jù)勝利國制定的規(guī)則而進行審判的，沒有現(xiàn)存國際法依據(jù)。對“反和平罪”的審判是超前的“法”。是沒有法律依據(jù)的。［9］

根據(jù)1945年7月26日公布的《波茨坦公告》，“吾人無意奴役日本民族或消滅其國家，但對于戰(zhàn)爭罪犯，包括虐待吾人俘虜在內(nèi)，將處以法律之裁判?！保?0］《波茨坦公告》的“戰(zhàn)爭罪犯”應(yīng)理解為違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的犯罪者，就是說犯有傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪行的犯罪者才應(yīng)該受到審判與制裁。而“反和平罪”是在接受公告后產(chǎn)生的新的犯罪，因此根據(jù)“法無明文不為罪”原則，“反和平罪”不應(yīng)該在控告之列。

1928年的《巴黎非戰(zhàn)公約》是起訴日本犯有“反和平罪”的重要法律淵源和依據(jù)。通過《巴黎公約》，所有締約方都莊嚴(yán)宣布，廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策的手段。［11］這意味著訴諸戰(zhàn)爭權(quán)（Jus ad bellum）在國際社會被禁止了，以和平方式而非武力方式來解決國際爭端才是符合國際法的。根據(jù)日本對于該公約的違反，因此得出日本發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭的結(jié)論。這樣的論斷是站不住腳的?！栋屠韫s》僅僅是廢棄了戰(zhàn)爭作為國家政策的工具，訴諸戰(zhàn)爭權(quán)只能稱之為“非法”，絕沒有明確界定戰(zhàn)爭是一種犯罪。把侵略戰(zhàn)爭作為一種國際犯罪來進行審判是對《巴黎公約》的擴大解釋，這是毫無國際法依據(jù)的。

2.2正義與邪惡沒有標(biāo)準(zhǔn)：何為侵略？

根據(jù)現(xiàn)有國際法，無法確定什么是“侵略”。認(rèn)定一場戰(zhàn)爭是合法還是非法，即是認(rèn)定它是出于自衛(wèi)還是侵略，這就決定了這場戰(zhàn)爭是否屬于現(xiàn)有國際法管轄范圍。然而，在國際法上對于自衛(wèi)的認(rèn)定存在爭議。雖然《巴黎非戰(zhàn)公約》中規(guī)定放棄戰(zhàn)爭作為國家政策的手段與工具，但是國際法關(guān)于戰(zhàn)爭的界定并沒有受到影響。出于自衛(wèi)的戰(zhàn)爭是正義的戰(zhàn)爭，國際法并不禁止國家因自衛(wèi)而對他國進行的侵犯行為，這是符合國際法與當(dāng)時的國際條約的。根據(jù)奧本海國際法，每一個國家都有自保（自衛(wèi)）的基本權(quán)利。［12］國際法上的自衛(wèi)權(quán)是一國使用武力反抗非法攻擊而保護自己的權(quán)利。［13］自衛(wèi)權(quán)是一個主權(quán)國家的合法權(quán)利，既然自衛(wèi)的權(quán)利為國際法所承認(rèn)，那么一個國家在以行使自衛(wèi)權(quán)為目的而使用武力時，出現(xiàn)侵犯性的武力行動，這種情況如何判斷使用武力的性質(zhì)呢？

事實上，在自己的利益受到損害和侵犯時，每一國家都會宣稱對方是侵略。反之亦然，每一個國家在捍衛(wèi)自身利益時都宣稱自己是出于自衛(wèi)的目的而訴諸武力?？偠灾恳粋€參與戰(zhàn)爭的國家都堅信自己是正義之師。要確定自衛(wèi)與侵略的區(qū)別，那么戰(zhàn)爭爆發(fā)的情況與條件就不得不考慮進來。從政治的角度來看，日本使用武力的目的是為了維護其國際地位，維護其在亞洲的利益，那么也可以認(rèn)定為一種“自衛(wèi)”。實際上結(jié)合當(dāng)時的時代背景，西方各國在東半球各領(lǐng)地?fù)碛械臋?quán)益，全都是通過武力獲得。［14］事實上，19世紀(jì)以來，西方都紛紛建立海外殖民地擴大本國利益，日本的“大東亞共榮圈”設(shè)想不能簡單認(rèn)定為非正義的。既然判斷某場戰(zhàn)爭是否出于自衛(wèi)，這個標(biāo)準(zhǔn)是不能確定的，因此不能根據(jù)《非戰(zhàn)公約》而簡單地將一場戰(zhàn)爭認(rèn)定為侵略即“非法（illegal）”。

2.3侵略罪不具有可訴性

法庭管轄權(quán)的核心問題是罪行的可訴性，可訴性意味著所有控告的罪行都必須由確定的時間地點等要素。在起訴書中，第1條就是關(guān)于共同謀劃罪的主體、期間（1928年1月1日至1945年9月2日）、犯罪客體等。在帕爾法官看來，法庭對起訴書中所列罪狀2、18、25、26、35、36、51、52都沒有管轄權(quán)。［15］例如，起訴書中第2條罪狀，指控所有參與制定和執(zhí)行共同計劃或陰謀的被告，包括在軍事、海軍、經(jīng)濟和政治方面對遼寧、吉林、黑龍江及熱河省的控制。根據(jù)起訴書本身，對滿洲包括熱河的軍事征服已經(jīng)于1933年5月完成了。在當(dāng)年5月31日塘沽停戰(zhàn)協(xié)議已經(jīng)簽署，無論中日關(guān)于這些省的爭端處于何種程度，實際上的敵對戰(zhàn)斗行動已經(jīng)停止了。1935年7月10日，何梅協(xié)議已經(jīng)簽訂。蘇聯(lián)在1941年中立協(xié)議（Neutrality Treaty of 1941）中承認(rèn)滿洲作為一個獨立的國家。這些證據(jù)都充分支持了辯方的論點，敵對的軍事行動早在1945年9 月2日日本投降之前就已經(jīng)停止了。由此可得出結(jié)論，與這些事件相關(guān)的行為不在投降的范圍之內(nèi)，那么法庭也就不具備管轄權(quán)。第18條罪狀控訴的罪行是發(fā)起侵略戰(zhàn)爭的行為，大約在1931年9月18日左右，即奉天事件，根據(jù)以上推理可得，此項罪狀也不在管轄權(quán)范圍之內(nèi)。

總而言之，帕爾指出，就審判的目的而言，是為了審判和懲罰在戰(zhàn)爭中的罪行。那么戰(zhàn)爭期限的確定就非常關(guān)鍵。中日之間戰(zhàn)爭開始日期應(yīng)始于1937年7 月7號盧溝橋事件，止于投降書遞交?；蛘呤加谥袊较蛉毡拘麘?zhàn)之日，即1941年12月9日。無論確定以何種期限為戰(zhàn)爭期限，都不應(yīng)該是起訴書中的1928年皇姑屯事件為起始時間。在《憲章》中所涉及的犯罪都與這場日本發(fā)動的“戰(zhàn)爭”有關(guān)，犯罪期間的確定也決定與此，日本所侵占之領(lǐng)土也與這場“戰(zhàn)爭”息息相關(guān)。然而這場“戰(zhàn)爭”的期間、對象都是不確定的，有爭議的。此外，根據(jù)《憲章》，法庭的管轄權(quán)僅限于這場“戰(zhàn)爭”中的犯罪行為或與“戰(zhàn)爭”相關(guān)之犯罪行為。既然“戰(zhàn)爭”無從確定，那么管轄權(quán)也就不成立。［16］

3　遠(yuǎn)東國際軍事法庭對管轄權(quán)合法性的認(rèn)定

3.1侵略罪的國際法淵源

1928年8月27日各國在巴黎簽訂的“非戰(zhàn)公約”（即《關(guān)于廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的一般條約》），通常被稱為《巴黎非戰(zhàn)公約》或《凱洛格一白里安公約》，根據(jù)該公約侵略是一種國際犯罪。該公約是東京審判中“反和平罪”的重要法律依據(jù)。63個國家在第二次世界大戰(zhàn)前就成為了該公約的締約國，其中德國、日本與意大利都是該公約的締約國。該《非戰(zhàn)公約》序言這樣寫道：“締約國所有關(guān)系之變更，只可以通過和平方式……因為世界上的文明國家都斥責(zé)以戰(zhàn)爭為實施國家政策的手段與工具。”第二條規(guī)定：“各國間若有爭端，不論如何性質(zhì)，因何發(fā)端，只可用和平方法解決之。”《非戰(zhàn)公約》在當(dāng)時共有63個國家批準(zhǔn)加入，包括德意日三國，也就是說日本有義務(wù)遵守該公約。日本明知戰(zhàn)爭已經(jīng)不得作為國家政策工具，亦然決定通過訴諸武力推行其建立“大東亞共榮圈”的國家政策。這種行為就是對《非戰(zhàn)公約》的違反，那么自然是非法的。

雖然《非戰(zhàn)公約》中采用的詞語是“非法”而非犯罪。但是，侵略行為作為一種公認(rèn)的違法行為進而到犯罪行為，并非如帕爾所言是沒有國際法依據(jù)，是超前存在的“法”。類似的，在1907年“海牙公約”(“禁止戰(zhàn)爭中各種殘暴行為的公約”)①第二次海牙和平會議于1907年6月15日～10月18日在海牙召開，包括第一次海牙會議全體參加國在內(nèi)的44個國家的代表參加了會議。這次會議是第一次海牙會議的繼續(xù)。經(jīng)過1904～1905年的日俄戰(zhàn)爭，各國迫切希望補充和發(fā)展海戰(zhàn)和陸戰(zhàn)法規(guī)。中，即使沒有使用“犯罪”這一措辭，但是并沒有人質(zhì)疑公約所禁止的事項不是犯罪行為。［17］侵略從“非法”到“犯罪”并不是一種飛躍，國際法是一個在不斷發(fā)展進化的法律體系?！哆h(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》通過法律文本的形式將這一論點確定下來，在當(dāng)時既是對現(xiàn)存法的一種確認(rèn)。

事實上，早在《非戰(zhàn)公約》以前，國際社會一直在試圖在規(guī)制戰(zhàn)爭，并且努力嘗試將侵略列為犯罪：舉例而言，1923年國際聯(lián)盟倡導(dǎo)的“互助公約”草案。該草案第一條中就明確規(guī)定侵略戰(zhàn)爭是一種犯罪行為，是一種國際罪行；根據(jù)1924年“日內(nèi)瓦議定書”（“和平解決國際爭端議定書”），對別國發(fā)動侵略戰(zhàn)爭是一種破壞國際社會和平與穩(wěn)定的犯罪行徑；還有著名的《凡爾賽和約》第227條、第228條對審判德皇威廉二世與審判德國主要戰(zhàn)犯的規(guī)定，都體現(xiàn)了在一戰(zhàn)結(jié)束時，國際社會就有了審判侵略戰(zhàn)爭發(fā)動者的共識……這些國際條約都表明《非戰(zhàn)公約》對侵略“非法”性的規(guī)定，［18］及法庭對反和平罪的審判并非是國際法上的一個飛躍，而是有堅實的國際法規(guī)則依據(jù)的，是國際法不斷發(fā)展進化的一個體現(xiàn)。

《憲章》并不是各個戰(zhàn)勝國任意行使權(quán)力的產(chǎn)物，而是現(xiàn)存國際法發(fā)展創(chuàng)造的表現(xiàn)形式。問題是關(guān)于《巴黎非戰(zhàn)公約》的法律效力。所有簽署該《非戰(zhàn)公約》或愿意無條件遵守它的國家共同譴責(zé)訴諸戰(zhàn)爭作為國家政策或工具，并且明確表示放棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具。在遠(yuǎn)東國家軍事法庭判決書中這樣寫道，本庭認(rèn)為，莊嚴(yán)的宣布放棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具，這條約的簽署本身必然地包含了這種戰(zhàn)爭在國際法上是非法的。［19］進而言之，那些計劃、發(fā)動這種戰(zhàn)爭的人，并且導(dǎo)致了難以避免的嚴(yán)重后果，這些人就是在進行犯罪。法律格言“法無明文不為罪（nullum crimen sine lege）”并不是對國家主權(quán)的限制，而是一般意義上的公正原則。因此，對那些無視條約并且不宣而戰(zhàn)地攻擊鄰國的行為進行懲罰是公正的，斷言這是不公正的論斷是不符合國際法的。因為在這種情況下，攻擊者必須知道他是做錯了，如果允許犯罪行為、非法行為免于懲罰才是最大的不公正。

東京法庭最終拒絕了被告律師們所提出關(guān)于“當(dāng)被告?zhèn)儾邉?、發(fā)動或參加侵略戰(zhàn)爭的時候，侵略戰(zhàn)爭還未被宣布為非法”的說法；遠(yuǎn)東法庭對于所謂事后法（" ex post facto"）的觀點，同樣給予了堅決的駁斥。［20］

3.2侵略戰(zhàn)爭性質(zhì)認(rèn)定

正義與非正義，這是一種政治概念而非法律概念，探討正義與否難免落入主觀臆斷的邏輯漏洞中。因而，法庭沒有采用“侵略罪”這一罪名，而是把甲項罪名列為“反和平罪”，就是為了避免區(qū)分戰(zhàn)爭正義與非正義性質(zhì)。而從反和平罪的構(gòu)成要件，主要是心理要件與物質(zhì)要件來看，反和平罪就是侵略罪。

在許多國家的國內(nèi)法中，沒有法律上的正當(dāng)理由地殺人即是謀殺，那么我們就來探討一下什么是法律上的正當(dāng)理由。通常意義下，這種正當(dāng)理由是指為了保護自己的生命財產(chǎn)安全而采取的正當(dāng)防衛(wèi)措施。簡單來說就是自衛(wèi)。發(fā)動戰(zhàn)爭的各種理由中，追求利益和追求正義顯然是背道而馳的。根據(jù)布萊克斯通《英國法釋義》中對自衛(wèi)是這樣解釋的，出于自衛(wèi)而殺害他人，在攻擊者發(fā)動攻擊之前應(yīng)先退讓，只要能夠方便和安全地逃脫攻擊。之所以退讓，不是作出一種虛假的行為，或是為了等待時機反擊，而是盡量不傷害同胞。［21］這不僅是國內(nèi)法的理論，也同樣是具有普遍性的正義理論?？梢姡趪鴥?nèi)法中，自衛(wèi)也是有明確標(biāo)準(zhǔn)的。

在國際法層面來說，一般意義上的正義戰(zhàn)爭就是為了自衛(wèi)或自保而使用武力。雖然自衛(wèi)是一個國家在生死存亡的危急時刻，具有的無可詆毀的主權(quán)。但是對于自衛(wèi)的程度也是有判斷標(biāo)準(zhǔn)的。關(guān)于自衛(wèi)程度與范圍的判斷，奧本海國際法對于自衛(wèi)是這樣論述的，“一個國家即使在受到迫在眉睫的侵犯時，如果并不是一定要通過侵害別國的方式來進行防衛(wèi)的話。在這種情況下，對別國的侵犯行為就不能被認(rèn)定為正當(dāng)?shù)摹?。?2］由此可見，無論是自衛(wèi)還是侵略行為，都可以在國際法上找到相應(yīng)的依據(jù)或?qū)嵗@大概也是為什么帕爾法官的異議意見沒有被東京法庭的大多數(shù)法官所認(rèn)同的原因。日本軍國主義“大東亞共榮圈”政策實質(zhì)上的侵略意圖昭然若揭，如此侵略戰(zhàn)爭毫無自衛(wèi)性可言。

3.3不敢正名的戰(zhàn)爭：戰(zhàn)爭期限的確定

在開羅宣言中提到，“同盟國為了遏制和懲罰日本的侵略行徑而進行戰(zhàn)爭，同盟國沒有為自己尋求任何好處，也沒有領(lǐng)土擴張的意愿。”［23］在波茨坦公告中這樣稱道，“我們無意奴役日本民族，也無意毀滅這個國家，但是必須對戰(zhàn)爭罪犯和虐待吾囚之人進行嚴(yán)格的審判與懲罰。”那么這里的戰(zhàn)爭期限應(yīng)該如何確定呢？擺在我們面前的問題是探尋波茨坦公告的真正含義。換句話說，波茨坦公告和開羅宣言中的“戰(zhàn)爭”的真正內(nèi)涵。

戰(zhàn)爭可以說是一種國家之間通過武力進行的爭論，目的是壓倒對方。不宣而戰(zhàn)，無最后通牒就訴諸武力，在國際法上是被禁止的。即使在不宣而戰(zhàn)的情況下，一場戰(zhàn)爭也是有可能爆發(fā)沒有一些初步行動的。例如兩國武裝力量積怨已久的情況下，一個國家可能蓄意不宣而戰(zhàn)，假設(shè)這種敵對行動并沒有得到相關(guān)政府授權(quán)，當(dāng)然也沒有停止的命令。無論一國政府是否蓄意命令不宣而戰(zhàn)，無論該政府有無命令停止，也不論這樣的戰(zhàn)爭和敵對行動是否導(dǎo)致犯罪，不可否認(rèn)的是戰(zhàn)爭狀態(tài)或敵對戰(zhàn)斗狀態(tài)的存在。戰(zhàn)爭實際上是一國武力抵抗另一國。那么戰(zhàn)爭這種狀態(tài)存在并持續(xù)在中日之間從1928年皇姑屯事件開始，從那時起，敵對行動無疑達到了戰(zhàn)爭的狀態(tài)。

《開羅宣言》嚴(yán)正要求日本歸還自第一次世界大戰(zhàn)（1914年）以來在太平洋區(qū)域所占的一切島嶼。其中就包括日本占領(lǐng)中國的滿洲、臺灣及澎湖列島等，要求日本歸還中國其所占一切領(lǐng)土。凡是日本通過武力侵占獲得的領(lǐng)土，都務(wù)要將日本驅(qū)逐出境。此外，《波茨坦公告》第八條聲明“開羅宣言之條件必將實施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內(nèi)?！边@里的期間無疑追溯至了第一次世界大戰(zhàn)即1914年，因此，帕爾提出的關(guān)于起訴書中罪狀具體期間的質(zhì)疑完全不能成立。

此外，中日之間的敵對戰(zhàn)斗狀態(tài)在1941年之前就已經(jīng)存在，即使日本沒有正式宣戰(zhàn)或最后通牒，但是這不能否認(rèn)交戰(zhàn)狀態(tài)的存在。日本之所以沒有把對華敵對采取的武力行動稱作“戰(zhàn)爭”，正是因為這樣可以規(guī)避《巴黎非戰(zhàn)公約》的限制，又或許避免背負(fù)發(fā)動戰(zhàn)爭所帶來的惡名，更是為了逃脫國際法對于戰(zhàn)爭行為的責(zé)任。

4　東京審判與國家管轄權(quán)

一個主權(quán)國家對于人、事、物進行管轄的權(quán)力，這是其主權(quán)權(quán)利所固有的重要部分。在遠(yuǎn)東軍事法庭上，東條英機等28名被告是具有日本國籍的日本人，同時東京審判地點設(shè)在日本。這一切無疑都是對國際法上傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)的挑戰(zhàn)。遠(yuǎn)東國際軍事法庭對于28個日本戰(zhàn)犯的審判是否與國家管轄權(quán)的基本原則相悖呢？答案顯然是否定的，下面將從屬人管轄、屬地管轄、普遍管轄三個方面加以論述。

4.1屬人管轄

“屬人管轄”顧名思義是一個國家對其本國公民所進行的管理行為。在《奧本海國際法》中就這樣寫道，一個國家享有對在其領(lǐng)域外的，具有其國籍的公民實施管轄的權(quán)力，這是一個國家行使其主權(quán)的重要方面。根據(jù)國際法，屬人管轄又有兩種情況：（1）積極屬人管轄（Active Nationality）；（2）消極屬人管轄（Passive Nationality）。［24］積極屬人管轄的情況是，一個國家的國民在其他國家領(lǐng)域內(nèi)實施了犯罪行為，根據(jù)其本國國內(nèi)法，其國籍國國內(nèi)法院對其實施管轄權(quán)。消極屬人管轄則指的是，即使一個犯罪行為沒有發(fā)生在其領(lǐng)域內(nèi)，但是如果這個犯罪行為的對象是這個國家的國民，犯罪主體和犯罪地點上與該國雖然都沒有關(guān)聯(lián)，這個犯罪行為依然屬于這個國家的管轄權(quán)威之下。

換而言之，積極屬人管轄強調(diào)的是一個國家對于具有其國籍的國民的管轄權(quán)威。而消極屬人管轄則強調(diào)對于本國公民的保護，即不論地點，不論主體，只要是針對本國公民的，該國都有權(quán)對犯罪行為的實施者進行追究與懲處。日本發(fā)動了對中國、馬來西亞、菲律賓等鄰國的侵略戰(zhàn)爭，戰(zhàn)火蔓延至整個亞洲大陸，這對于所有交戰(zhàn)國來說都是具有毀滅性的災(zāi)難。按照消極屬人原則，對28個對這些國家犯下深重罪行的日本被告進行審判是所有受害國固有的權(quán)利。11名法官來自11個受害國正式的授權(quán)，代表了飽受侵略戰(zhàn)爭之害的平民。正是因為在反抗日本侵略的戰(zhàn)爭中，盟國取得了勝利，日本的領(lǐng)導(dǎo)人才在該法庭接受控告與審判。勝利只是審判的條件，絕不是審判的原因。這個法庭也絕不是勝者的法庭，而是受害者的法庭。

4.2屬地管轄

屬地管轄，是一個國家基于領(lǐng)土主權(quán)而享有的權(quán)力?！秺W本海國際法》對屬地管轄是這樣闡述的，國家對于處于其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、事、物都享有管轄的權(quán)利，這種管轄權(quán)主要體現(xiàn)在立法、司法、行政管理方面。［25］

在東京審判中，日本發(fā)動對中國東北進而對整個中國的侵略戰(zhàn)爭，策劃侵略新西蘭、加拿大、印度、菲律賓、荷蘭、法國、泰國、蒙古。策劃對美國、蘇聯(lián)、澳大利亞作戰(zhàn)。日本為了謀取在整個亞洲、遠(yuǎn)東地區(qū)的霸權(quán)地位，與德國、意大利共同陰謀，結(jié)成邪惡軸心國，引發(fā)第二次世界大戰(zhàn)。這場戰(zhàn)爭的戰(zhàn)火燒遍了所有受害國的領(lǐng)土。例如，從1937年七七盧溝橋事變以來，日本發(fā)動了全面的侵華戰(zhàn)爭。這場侵略戰(zhàn)爭的發(fā)生地就是中國的領(lǐng)土范圍內(nèi)，因而根據(jù)屬地管轄原則，中國當(dāng)然對發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的日本罪魁元兇享有司法管轄權(quán)。對日本被告的審判是符合國際法和所有文明國家國內(nèi)法的。由盟國通過國際條約共同設(shè)立遠(yuǎn)東國際軍事法庭，對28個甲級戰(zhàn)犯進行審判與懲處是符合屬地管轄原則的。

4.3普遍管轄

普遍管轄權(quán)始于國際社會對發(fā)生在公海上的“海盜罪”的懲治。1878年《建立國際私法統(tǒng)一規(guī)則的利馬條約》，規(guī)定所有國家均享有對海盜罪進行追究懲治管轄的權(quán)力。1958年日內(nèi)瓦《公海公約》第19條對海盜罪的普遍管轄權(quán)進行了確認(rèn)。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第100條重申了，每一個國家都對發(fā)生在公海上的海盜犯罪行為享有普遍管轄權(quán)。

傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)都是限于與本國領(lǐng)土或本國國籍公民有關(guān)聯(lián)的事項。但是在二戰(zhàn)中，日本戰(zhàn)犯與德國納粹所犯下的，列于《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》與《紐倫堡國際軍事法庭憲章》中的“反和平罪”、“戰(zhàn)爭罪”和“反人道罪”這些罪行的性質(zhì)與危害是如此嚴(yán)重。這些罪行給整個人類都帶來了深重的災(zāi)難，侵犯了整個國際社會的共同利益。這些罪行已經(jīng)很難再限于哪一個國家管轄范圍內(nèi)了，整個國際社會的穩(wěn)定與和平都受到了破壞，而鑒于每一個國家對于維護國際社會的共同利益都負(fù)有不可推卸的義務(wù)和責(zé)任，因此每一個國家都有權(quán)對這些嚴(yán)重罪行進行追究與懲處?？偠灾@就是“普遍管轄權(quán)”。

《紐倫堡憲章》中對于“反和平罪”、“戰(zhàn)爭罪”和“反人道罪”普遍管轄權(quán)的規(guī)定，為國際社會所廣泛承認(rèn)。聯(lián)合國大會通過了95號決議，確立了著名的“紐倫堡原則”，這些原則就是現(xiàn)代國際法懲治“嚴(yán)重違反”國際法的國際罪行的基本原則?！皣?yán)重違反”在1949年“日內(nèi)瓦公約”中都有明確的相關(guān)規(guī)范，舉例來說，1949年《日內(nèi)瓦第一公約》第50條，《日內(nèi)瓦第二公約》第49條第2款，《第三公約》第129條，《第四公約》第146條等都對“嚴(yán)重違反”的情形下的普遍管轄權(quán)進行了規(guī)定。

5　國際法的烏托邦：以司法程序取締侵略戰(zhàn)爭

在帕爾法官看來，根據(jù)投降書和波茨坦公告，唯一將被采取訴訟審判程序的的罪行是傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭罪行。此外，當(dāng)日本政府同意接受投降書條款的時候，事實上他們并不知悉誰將因為戰(zhàn)爭受到指控和審判。然而，這些論點是沒有事實依據(jù)的。法庭已經(jīng)確定，在日本政府及其成員簽署投降書之前就已經(jīng)考慮到了這些問題，預(yù)計那些據(jù)稱對戰(zhàn)爭負(fù)責(zé)的人將受到審判。遠(yuǎn)東法庭認(rèn)定，《波茨坦公告》并無創(chuàng)設(shè)了“侵略”這種罪行，因為早在《公告》之前侵略戰(zhàn)爭在國際法上就是一種國際罪行。被告嘗試限制對《憲章》的解釋，這是毫無根據(jù)的。早在1945年8月10日，在簽署投降書的3周前，裕仁天皇對木戶幸一說道，“我無法承受看到對戰(zhàn)爭負(fù)責(zé)的人將被懲罰……但是現(xiàn)在是承難以承受之痛的時候了?！保?6］

遠(yuǎn)東法庭對28個日本被告的審判是所有受害國尋求公正，人類文明得以彰顯的所在?！八形拿鲊夜_承認(rèn)并鄭重宣布，侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成了國際犯罪，戰(zhàn)爭的非法性已經(jīng)成為了一條強制性的國際法準(zhǔn)則?！保?7］首席檢察官季南在開庭陳詞已經(jīng)充分說明了反和平罪的犯罪本質(zhì)。最終通過審判，檢察官對于反和平罪的指控在東京審判的判決書得到認(rèn)同。判決書裁定日本對中國、美國、英國等國家都發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭：“為了實施侵略戰(zhàn)爭，或侵略計劃得以實行……是為了達到共同目的……他們的共同目的是借準(zhǔn)備和實行侵略戰(zhàn)爭來確保日本的控制，這是一種犯罪?！保?8］

東京審判最重要的意義在于將侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動者、責(zé)任人送上審判，并以法律對其進行制裁。東京審判反映了一種國際法的烏托邦，對所有試圖效仿這些侵略者的人產(chǎn)生震懾，杜絕對侵略者的仿效，因為這樣的侵略戰(zhàn)爭會使整個人類文明招致毀滅。在《遠(yuǎn)東國家軍事法庭憲章》與《紐倫堡憲章》中都規(guī)定了“反和平罪”，準(zhǔn)備和發(fā)動戰(zhàn)爭，無論是否經(jīng)過宣戰(zhàn)，都是構(gòu)成反和平罪。［29］通過對反和平罪的分析可以得出關(guān)于反和平罪罪狀的內(nèi)在推理，也就是判決裁定所基于的法理依據(jù)是堅實的，對被告的不公正是不存在的。

根據(jù)《法庭憲章》，法庭的管轄權(quán)主要是對反和平罪，但是正是對反和平罪的管轄權(quán)，才使得法庭對在反和平罪罪行期間內(nèi)的戰(zhàn)爭罪與反人道罪有管轄權(quán)。反人道罪與傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪行都與反和平罪息息相關(guān)，反和平罪可以說是主要罪行，其他罪行都附屬于它。在被告名單的確定上，檢察官們也是選擇了犯有這項主罪，并且有證據(jù)材料可以對其進行起訴的被告。在起訴書中的55個罪狀中，反和平罪這組有36個罪狀?？偠灾瑢徟袘椭畏春推阶锸菛|京審判最主要的目標(biāo)，也是東京審判留給我們最寶貴的遺產(chǎn)。

6　結(jié)語

管轄權(quán)問題是遠(yuǎn)東國際軍事法庭之基石，而反和平罪是東京審判的最高目標(biāo)。在1948年的東京審判判決時，雖然11個法官沒有達成一致意見，但是這樣的協(xié)調(diào)已屬不易。根據(jù)《法庭憲章》，裁決按照多數(shù)票原則。如果贊成和反對持平時，則由庭長裁決。印度法官帕爾對于日本人提出的“亞洲人的亞洲”深感贊同，對于西方列強歷史上對于亞洲的束縛與欺凌深惡痛絕。正是懷著這樣捍衛(wèi)第三世界的熱望，帕爾才激烈反對對甲級戰(zhàn)犯的判決。帕爾的全體無罪論被日本右翼分子極為推崇，帕爾成了“英雄”，甚至在靖國神社中還立有帕爾的石像。帕爾的論調(diào)至今也成為日本修憲主義者的理論支撐，并在日本享有“殊榮”。①1966年，日本天皇授予帕爾一等瑞寶勛章。

但是，正是由于帕爾的反對意見，才更加凸顯了東京審判的公正與正義。在東京審判的11名法官之中，既有中國法官梅汝璈這樣堅持對日本戰(zhàn)犯嚴(yán)懲不貸法官，也有帕爾法官這樣堅持全體無罪的法官。這樣的不同意見的交鋒可以說是對日本被告權(quán)利的捍衛(wèi)。更加彰顯了東京審判的正義性與公正性。東京審判可以說是對于審判侵略、制裁戰(zhàn)爭的創(chuàng)新。任何真正有意義的創(chuàng)新都會引起爭議，而正是這樣的爭議才使得真理更加凸顯。今天，抗戰(zhàn)勝利雖然已70周年了，但我們重新審視當(dāng)年遠(yuǎn)東國際軍事法庭上的激烈爭辯，重新反思東京審判對于侵略罪的管轄權(quán)問題，不僅僅是對于日本右翼質(zhì)疑東京審判公正性的有力打擊，對于當(dāng)今國際法治的侵略罪的司法管轄權(quán)問題也有重要的借鑒意義。

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［15］Radhabinod Pal，Dissentient Judgement of Justice Pal，1st ed Kokusho -Kankokai，Inc.，Tokyo，1999，P7.

［16］Ibid，P9.

［17］Radhabinod Pal，Dissentient Judgement of Justice Pal，1st ed Kokusho-Kankokai，Inc.，Tokyo，1999，P35-36

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責(zé)任編輯趙繼棠

作者簡介：趙心（1987-），女，河南安陽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生。

［中圖分類號］D995

［文獻標(biāo)識碼］A

［文章編號］1004-0544（2016）04-0089-07