網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的沖突分類與法律適用

趙　心

(中國人民大學(xué)　法學(xué)院，北京　100872)

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網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的沖突分類與法律適用

趙心

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

摘要：在國際人道法下，敵對行動造成的沖突類型的確定，對于確定其法律性質(zhì)、適用的法律范圍都有著不可或缺的地位。隨著信息時代的到來，網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的法律性質(zhì)成為爭議。如果要判斷網(wǎng)絡(luò)攻擊能否適用國際人道法，首先是明確網(wǎng)絡(luò)攻擊引起的沖突的類型，進而確定網(wǎng)絡(luò)攻擊是否屬于“武裝沖突”范疇。國際人道法如何適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭，網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成的沖突能否符合武裝沖突的分類，這里將針對這些問題進行探討和研究。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)攻擊；網(wǎng)絡(luò)沖突；國際人道法；武裝沖突

一、國際人道法的挑戰(zhàn)——網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)

(一)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的分類的重要意義

隨著信息時代的到來，在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中的一些特殊的敵對行為難以被確定歸類為何種“沖突類型”。換而言之，就是敵對行為可以被歸為法律問題的沖突類型的確定。由于沖突的性質(zhì)決定了法律適用范圍，因此對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)進行任何國際人道法范疇下分析的第一步，就是要對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的沖突分類問題進行分析。

眾所周知，國際人道法也名戰(zhàn)爭法，是適用于武裝沖突的法，包括國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突?！皣H性武裝沖突”，顧名思義，包含“武裝”與“國際”兩個要素。網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成的沖突能否滿足“國際武裝沖突”的要素，從而適用國際人道法呢？首先要滿足“武裝”這個要素的標(biāo)準(zhǔn)，由網(wǎng)絡(luò)操作行為對人或事物造成了傷害并足以達到“攻擊”的程度；其次，滿足“國際”這個要素則需要該網(wǎng)絡(luò)攻擊行為發(fā)生在國家之間并可以歸責(zé)于某個國家。非國際性網(wǎng)絡(luò)沖突除了滿足“武裝”這一要素外，還需要判定發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊的主體是否是一個有組織的武裝團體。當(dāng)一個國家和一個有組織的武裝團體之間的敵對行動的強度達到某一特定水平時，“非國際性的武裝沖突”就發(fā)生了。

(二)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的分類困境

過去二十多年中，對敵對行動確定網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的沖突類型的困境與挑戰(zhàn)是，有些敵對行動不能簡單地納入傳統(tǒng)的沖突分類中。例如：前南國際刑事法庭(the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia)曾一度就其首案塔第奇案[1](Tadic)中的非國際性沖突的國際化準(zhǔn)則探討了很久。近十年來，對于跨國恐怖主義活動如何界定類型的問題又使人們重新聚焦于分類問題。而今，網(wǎng)絡(luò)敵對行為，網(wǎng)絡(luò)攻擊更是引起了對沖突分類問題的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)攻擊活動是否具有國際性，因為它超越了國界？或者是否是非國際性的，甚至是否屬于武裝沖突？首先，網(wǎng)絡(luò)攻擊行為具有造成巨大的社會和經(jīng)濟破壞的潛力，但是網(wǎng)絡(luò)攻擊卻不會引起武裝沖突造成的特有的物理損害。其次，許多網(wǎng)絡(luò)攻擊行為本身也超越了國界，從而阻礙了傳統(tǒng)基于地理因素的分類方法。再次，它比以傳統(tǒng)方式發(fā)動大規(guī)模襲擊簡單得多，因為傳統(tǒng)戰(zhàn)爭的發(fā)動需要依賴于一個國家的軍隊或者能夠執(zhí)行特定軍事行動的組織的參與。相反，網(wǎng)絡(luò)攻擊等敵對行為的發(fā)動則很容易。

(三)在現(xiàn)有國際人道法框架下對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)進行分類

在探討網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的沖突分類方式問題時，是否會改變現(xiàn)在發(fā)展中的國際人道法下的武裝沖突的分類呢？答案是否定的。[2]例如，2008年由“愛國黑客”實施的，在格魯吉亞(Georgia)和俄羅斯(Russia)之間進行的網(wǎng)絡(luò)攻擊被歸屬為國際性武裝沖突。*愛沙尼亞網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是指從2007年4月底開始，愛沙尼亞面對大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)襲擊。黑客目標(biāo)包括國會、政府部門、銀行以至媒體的網(wǎng)站，其攻擊規(guī)模廣泛而且深縱，事件在國際軍事界中廣受注目，被軍事專家普遍視為第一場國家層次的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭。本文將不考慮可能出現(xiàn)的新類別的武裝沖突，而是在普遍接受的框架內(nèi)采用傳統(tǒng)的方法，承認現(xiàn)今國際人道法中關(guān)于武裝沖突的兩個基本的類型：國際性武裝沖突與非國際性武裝沖突。在國際人道法關(guān)于武裝沖突分類的現(xiàn)有框架下對網(wǎng)絡(luò)沖突進行分析與探討。

在現(xiàn)在的國際人道法框架下，網(wǎng)絡(luò)攻擊要達到武裝沖突的強度，網(wǎng)絡(luò)攻擊行為必須是“曠日持久的”，而非間斷性的事件。此外，其暴力程度還必須超過暴動或民眾騷亂。由于不能滿足“組織化”，個人進行的網(wǎng)絡(luò)操作無法構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)沖突。有組織的團體的線上運作可在逐案的基礎(chǔ)上判定，然而傳統(tǒng)的組織判定標(biāo)準(zhǔn)卻使其難以確認。

二、現(xiàn)今國際法下武裝沖突的基本類型

(一)從戰(zhàn)爭到國際性武裝沖突的認定

現(xiàn)代武裝沖突的分類始于1949年 “日內(nèi)瓦四公約” (Geneva Conventions)。[3]在1949年“日內(nèi)瓦公約”之前，早期規(guī)制敵對行動的法律條約只是簡單地假設(shè)“戰(zhàn)爭”的存在。奧本海(Lassa Oppenheim)在他1906年的著名專著《國際法》中，提出了對戰(zhàn)爭的經(jīng)典定義：“戰(zhàn)爭是兩個或兩個以上的國家之間通過其武裝部隊進行的競爭，以壓倒對方并按勝利者利益達成和平為目標(biāo)。”*日內(nèi)瓦第一公約《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》；日內(nèi)瓦第二公約《改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約》；日內(nèi)瓦第三公約《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》；日內(nèi)瓦第四公約《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民之日內(nèi)瓦公約》。這個定義中的基本因素是戰(zhàn)爭必須發(fā)生在國與國之間。國家內(nèi)部的沖突主要是一個國家的內(nèi)部問題，除非其上升到“交戰(zhàn)”的程度。[4](P147)國內(nèi)發(fā)生的敵對行動只有在其沖突特征與國家間的敵對行動相似的情況下，它才適用于戰(zhàn)爭法的定義。奧本海(Oppenheim)國際法對于“戰(zhàn)爭”的定義表明，戰(zhàn)爭的存在是一個事實問題。

1905年日本和俄國之間不宣而戰(zhàn)的戰(zhàn)爭對這種傳統(tǒng)的“戰(zhàn)爭定義”提出了挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這種挑戰(zhàn)，1907年第二次海牙和平會議(Second Hague Peace Conference)通過了“海牙第三公約”(Hague Convention III)，該公約中對敵對行動的開始方式(the Opening of Hostilities)進行了規(guī)制。在該公約中要求所有締約國，“敵對行動開始前，發(fā)動敵對行動的一方必須給予對方以明確的警告，不論以宣戰(zhàn)、通知理由，或者是‘最后通牒’的方式”。*《關(guān)于戰(zhàn)爭開始的公約》1907年“海牙第三公約”第一條。在這樣的規(guī)制下，沖突的任何一方不宣而戰(zhàn)或不承認戰(zhàn)爭狀態(tài)的，都妨礙了條約對敵對行為的制約，使條約形同虛設(shè)。

隨后發(fā)生的事件使這種形式主義的做法失去意義。西班牙內(nèi)戰(zhàn)表明，在某種程度上自相殘殺的暴力是符合國家間沖突的定義的，[5]而第二次世界大戰(zhàn)的大屠殺則突顯了受政治上是否宣戰(zhàn)的制約而背離人道的風(fēng)險。出于解決這些現(xiàn)實問題，國際社會在制定1949年“日內(nèi)瓦公約”(Geneva Conventions)時采取了不同的方針。該公約中所采取的從技術(shù)和實質(zhì)的意義上看待戰(zhàn)爭的方法，并且已發(fā)展成了國際習(xí)慣法。

1949年“日內(nèi)瓦公約”(The Geneva Convention)在第二條與第三條中分別對國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突進行了規(guī)制，是“日內(nèi)瓦四公約”所“共同的”條款與規(guī)范。其中，共同第二條中明確了國際性武裝沖突的標(biāo)準(zhǔn)：“本條約應(yīng)適用于所有情況下的宣戰(zhàn)及任何其他可能出現(xiàn)在兩個或兩個以上的締約方之間的武裝沖突，即使戰(zhàn)爭狀態(tài)不被其中任何一方所承認?！?/p>

歸根結(jié)底，有兩個關(guān)鍵的國際性武裝沖突的事實性標(biāo)準(zhǔn)：一，國家之間的敵對狀態(tài)；二，敵對行動的程度達到了“武裝”沖突的強度。

(二)從內(nèi)戰(zhàn)到非國際性武裝沖突的認定

1949年“日內(nèi)瓦公約”中的共同第三條表明了國際社會對內(nèi)戰(zhàn)的態(tài)度的巨變，因為它代表了第一部明確適用于非國際性武裝沖突的成文法。共同第三條對所有 締約國領(lǐng)土范圍內(nèi)的“非國際性武裝沖突”都適用。正如第二條規(guī)定，武裝沖突是適用的一個先決條件，雖然該條并沒有說明在非國際性的背景下這種沖突的性質(zhì)。但是，可以確定的是，鑒于共同第二條的規(guī)定，共同第三條中的“非國際性武裝沖突”僅僅指的是國家與有組織的武裝團體之間發(fā)生的敵對行動，或者發(fā)生在多個武裝團體之間的沖突。這里并不涉及兩個或兩個以上的國家之間的敵對行動。

鑒于在1949年后的眾多沖突，紅十字國際委員會(the International Committee of the Red Cross)(ICRC)在1973年和1977年相繼召開了外交會議對國際人道法進行了完善和補充。1949 年日內(nèi)瓦公約(Geneva Conventions)的兩項附加議定書在會議上得到確立。第一附加議定書(Additional Protocol I)參考1949年“日內(nèi)瓦公約”共同第二條，明確了國際性武裝沖突。沖突包含了殖民地人民反對殖民統(tǒng)治和外國占領(lǐng)以及反對種族主義政權(quán)中行使的“民族自決權(quán)”。[6]

第二附加議定書(Additional Protocol II)的適用范圍主要針對非國際性武裝沖突。然而，它對共同第三條單純適用于非國際性的武裝沖突的情形設(shè)置了較高的門檻。根據(jù)第二附加議定書第一條，該條約適用于：“沒有被第一附加議定書中第1條所涵蓋的所有武裝沖突，發(fā)生在一締約國領(lǐng)土之內(nèi)的軍隊和反對派武裝部隊，或其他有組織的武裝團體之間的武裝沖突，這樣的武裝團體負責(zé)統(tǒng)率、行使其部分領(lǐng)土控制權(quán)，使他們能夠開展持續(xù)和協(xié)調(diào)的軍事行動，以上情形均實施本議定書。”

不同于共同第三條的要求是，持不同政見者或其他武裝勢力控制的領(lǐng)土和限于涉及一個國家的沖突，從而排除了非國際性的有組織的武裝團體之間的武裝沖突。更重要的是，第二附加議定書明確排除如下情況，“國內(nèi)動亂和緊張局勢，如暴動、孤立的和零星的暴力行為和其他類似性質(zhì)的行為”。第二附加議定書第1條所載明的作為非國際性武裝沖突的范圍，這種排除在所有非國際武裝沖突中被視為國際習(xí)慣法，事實證明已被《國際刑事法院規(guī)約》第8條(the Statute of the International Criminal Court)所采納。

總而言之，這些規(guī)定組合在一起共設(shè)定了四類沖突：(1)各國之間的國際性武裝沖突;(2)涉及民族解放運動的國際性武裝沖突;(3)發(fā)生國家與有組織的武裝團體，或這些武裝團體之間的非國際性武裝沖突；(4)第二附加議定書層面上的非國際性武裝沖突。第二類和第四類是僅與第一附加議定書和第二議定書相關(guān)，分別適用于其締約方。第一類和第三類是公認的習(xí)慣法上的沖突類型。

三、網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)與國際性武裝沖突

(一)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的“武裝”要素

如前所述，國際性武裝沖突都必須是“武裝的”和“國際的”。這樣來說，國際人道法在適用于網(wǎng)絡(luò)攻擊時，所面臨的一個窘境就是網(wǎng)絡(luò)攻擊在本質(zhì)上并不產(chǎn)生傳統(tǒng)的物理損害，并且沒有使用通常認為的“武器”。乍一看只有網(wǎng)絡(luò)攻擊組成的沖突似乎并不是“武裝的”，然而這樣的結(jié)論甚至是致命的。在實際情況中，一個參與了互相網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家，很有可能將這種網(wǎng)絡(luò)攻擊引發(fā)的沖突歸為國際性武裝沖突。

紅十字國際委員會(ICRC)對共同第二條的官方解釋提出:“任何兩個國家之間產(chǎn)生爭端，并導(dǎo)致成員間武力干涉就是共同第二條規(guī)定中的武裝沖突，即使一個締約方否認戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在。沖突持續(xù)多長時間、發(fā)生多少屠殺、多少人參戰(zhàn)，這些對于武裝沖突這一事實存在不產(chǎn)生任何影響?！盵7]這就是說，國際人道法適用于任何兩個國家之間涉及使用武力的爭端。沖突持續(xù)的時間以及其強度都不重要：法律必須最大程度上適用于需要保護的人和對象。[8]

相同的理念與邏輯下，前南國際法庭(ICTY)不考慮任何關(guān)于敵對行動的持續(xù)時間或強度的標(biāo)準(zhǔn)，將武裝沖突定義為“兩國之間訴諸武力”。[9]那么網(wǎng)絡(luò)沖突是否能符合武裝沖突的標(biāo)準(zhǔn)從而適用國際人道法呢？下文將從是否引發(fā)物理損害兩個方面對是否構(gòu)成“武裝的”這一要素進行探討。

首先，我們先來討論引發(fā)物理損害的網(wǎng)絡(luò)沖突是否屬于“武裝沖突”。按照上文的標(biāo)準(zhǔn)，武裝的概念意味著任何程度的武力行為。那么，網(wǎng)絡(luò)敵對行為如果達到了國際人道法術(shù)語中的“攻擊”的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的網(wǎng)絡(luò)敵對行為將被視為“武裝的”。第一附加議定書中第49條第1款將“攻擊”定義為“攻擊敵人的暴力行為，無論是進攻或防御”。雖然網(wǎng)絡(luò)敵對行為本身不是暴力行為，但是這種行為可以產(chǎn)生暴力的后果。甚至達到導(dǎo)致人員受傷或死亡,或者財產(chǎn)損失的程度，那么這種網(wǎng)絡(luò)敵對行為就是滿足了武裝沖突標(biāo)準(zhǔn)的攻擊。[10]例如，如果一個國家是2010年“蠕蟲”(“Stuxnet”)攻擊的真正主導(dǎo)者，“蠕蟲”(“Stuxnet”)攻擊主要是對伊朗核電廠的離心機的數(shù)據(jù)采集與監(jiān)視控制系統(tǒng)(SCADA)進行攻擊。該離心機的監(jiān)控系統(tǒng)對伊朗核電廠是至關(guān)重要的，甚至?xí)l(fā)核泄漏的危險，這樣的網(wǎng)絡(luò)攻擊引起的物理損壞顯然已經(jīng)達到了國際人道法術(shù)語中“武力”與“攻擊”的門檻。

其次，一國對另一國的網(wǎng)絡(luò)操作可能不會造成物理損害的情況下，仍然會引發(fā)武裝沖突嗎？紅十字國際委員會(ICRC)采取的立場是，一個網(wǎng)絡(luò)攻擊行為使一個對象“功能失效”也是一種攻擊，即使它并不導(dǎo)致物理損害。這是對“損害”這個概念的一個合理擴展。如果網(wǎng)絡(luò)攻擊使網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施失效，導(dǎo)致必須對其進行一定程度上的必要修復(fù)，并且必須是有別于只是重裝軟件。那么這種情況下，這種敵對行為就是一次“攻擊”，從“武裝沖突”意義上來說，它也可以被稱為“武裝的”。這就是說，一個最低標(biāo)準(zhǔn)的建立是非常必要的。相似地，一個士兵投擲石頭越過邊境，并不足以引發(fā)有關(guān)國家進入國際性武裝沖突中。因而例如僅僅使一臺計算機失效時，也不會引發(fā)“武裝沖突”。

除了上述情況外，目前還不清楚國家實踐將走向何處。假設(shè)這樣一種情況，一個國家在另一個國家控制了關(guān)鍵的基礎(chǔ)設(shè)施，對提供基本社會服務(wù)的設(shè)施進行攻擊使其失效，或開始以嚴(yán)重擾亂另一個國家的經(jīng)濟的方式刪除或者改變數(shù)據(jù)。紅十字國際委員會(ICRC)敏銳地注意到，“這樣看來，要回答這些問題很可能只能通過未來國家實踐的方式確定”。[11]

(二)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國家責(zé)任

除了武裝，網(wǎng)絡(luò)攻擊必須具備“國際化”性質(zhì)，才能稱為國際武裝沖突?！皣H”一詞表示所進行的行動由國家實施，或歸責(zé)于國家。通過上文中對相關(guān)條款的援引，由國家武裝力量所實施的行為符合這一標(biāo)準(zhǔn)。雖然這些條款中沒有提到，不容置疑的是，國家機關(guān)如情報或執(zhí)法機構(gòu)實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊也符合標(biāo)準(zhǔn)。[12]

1. 經(jīng)授權(quán)的個人或組織實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的判定

正如前南國際法庭(ICTY)在塔第奇(Tadic)案中提到的，“個人在體制內(nèi)行事，或與武力有聯(lián)系，或與國家權(quán)力機關(guān)合謀，可被視為事實上的國家機關(guān)”。[13]他們發(fā)動的任何網(wǎng)絡(luò)攻擊將被視為法律意義上的國家機關(guān)所發(fā)動的行為。個人或?qū)嶓w實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊，雖然不是一個國家機關(guān)實施的，是“該國政府行使政府權(quán)力通過法律授權(quán)的……可以看作個人或?qū)嶓w是以該身份在特定情況下行事”也同樣滿足國家機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。[14]舉例來說，國家可以通過法律授權(quán)一家私營公司代表其進行網(wǎng)絡(luò)操作，但是問題在于哪種類型的網(wǎng)絡(luò)操作是被授權(quán)的。

2.非經(jīng)授權(quán)的個人或團體的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的判定

關(guān)于是否符合“國際”標(biāo)準(zhǔn)，存在較多疑問的情況是，既不是國家機關(guān)，也未經(jīng)授權(quán)代其行事的個人或團體所從事的活動。顯而易見的是，在判定是否是國際性武裝沖突時，由個人或團體自發(fā)實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊一般不會歸責(zé)于國家。經(jīng)典的例子是2007年針對愛沙尼亞(Estonia)的“黑客行動”的網(wǎng)絡(luò)攻擊。然而，也存在歸責(zé)于國家的可能性。

首先，如果一個國家認可并且鼓勵這種網(wǎng)絡(luò)攻擊的持續(xù)，所涉及的個人或團體將被視為“事實上的國家機關(guān)”，這樣的活動依然符合“國際性”標(biāo)準(zhǔn)。在國家責(zé)任背景下，國際法院(the International Court of Justice)在人質(zhì)案(the Hostages case)中闡明了這一原則，并引用了由前南國際法庭(ICTY)在塔第奇(Tadic)案中批準(zhǔn)的歸責(zé)方式，以沖突分類為目標(biāo)來處理歸責(zé)問題。[15]

例如，一個國家國民所組成的組織實施了對另一國的網(wǎng)絡(luò)攻擊。如果第一個國家的政府宣布其批準(zhǔn)該攻擊，并采取相關(guān)措施使該攻擊得以持續(xù)，如建立網(wǎng)絡(luò)防御機制以保護該組織繼續(xù)攻擊的能力等，那么這個組織就成了一個事實上的國家機關(guān)，即使該國原本并沒有指導(dǎo)過該組織。

其次，一國與個人或團體之間進行的網(wǎng)絡(luò)攻擊存在一定的關(guān)系，在這種情形下歸責(zé)于國家的可能性更大。前南國際法庭(ICTY)通過塔第奇(Tadic)一案解決了這種情況下產(chǎn)生的問題。根據(jù)波斯尼亞塞族(Bosnia Serb)武裝團體和塞族(Serb)主導(dǎo)的南斯拉夫聯(lián)邦共和國(Federal Republic of Yugoslavia)之間的關(guān)系，評估發(fā)生在波斯尼亞—黑塞哥維那(Bosnia-Herzegovina)的沖突是否具備“國際化”性質(zhì)。法庭探討了有組織的武裝團體的行為與個人行為的性質(zhì)的區(qū)別。關(guān)于前者，前南國際法庭(ICTY)認為正確的標(biāo)準(zhǔn)是，“整體控制不僅僅是單純的提供資金支持或裝備這些部隊，還涉及參與規(guī)劃和管理軍事行動”。[16]有組織的武裝團體的行為是否能歸責(zé)于國家，就在于這個國家是否對其實現(xiàn)了整體控制。僅僅發(fā)布涉及單一的操作的具體命令或指令是不能歸責(zé)于國家的。

具體而言，一個國家對一個組織的控制足以允許它直接發(fā)動，或停止發(fā)動廣泛的網(wǎng)絡(luò)攻擊活動，這可以稱其為具有全面控制力。同樣，如果一個國家指示一個組織攻擊，或制止攻擊一個特定類型的網(wǎng)絡(luò)目標(biāo)，有別于具體目標(biāo)的情況下，應(yīng)該判定該國家享有該組織的全面控制權(quán)。但要注意法庭提到的“提供裝備支持”，僅僅是提供實施攻擊的軟件或硬件，并不足以將組織行為歸責(zé)于國家行為。盡管這種協(xié)助可能違反國際法的某些規(guī)則或條約。

非任何有組織武裝團體成員的個人實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊，判定國家是否對這樣的個人具有控制權(quán)的必要程度要高得多。在這種情況下，在判定沖突歸類于國際的前提下，在歸責(zé)于國家行為之前，國家必須發(fā)布“旨在實施具體行為的具體指示或指令”。[17]缺乏這樣的指示，則攻擊不能歸責(zé)于國家。這樣的攻擊也不是非國際性的沖突，因為以下將要討論的，個人不能構(gòu)成有組織的武裝團體。

國家是否應(yīng)該許可發(fā)生于其領(lǐng)土的網(wǎng)絡(luò)攻擊，這可能是違反其“管轄”其領(lǐng)土以確保它不會被用于損害其他國家的目的的國際法律義務(wù)。[18]然而，它對攻擊的容忍并不能滿足歸責(zé)國家的國際標(biāo)準(zhǔn)，除非正如之前提到的，國家采取了更進一步的行為。是由一個人單獨發(fā)動的攻擊，還是如愛沙尼亞(Estonia)的情況下由數(shù)百人發(fā)動的攻擊，這是無關(guān)緊要的。

最后，是否將攻擊歸責(zé)于一個國家需要滿足國際武裝沖突所需的所有標(biāo)準(zhǔn)，這一點有時也會遭到質(zhì)疑?！岸c清除”(Targeted Killing) 一案中，以色列最高法院認為，只要組織跨國運行，即沖突“跨越國界”，那么歸責(zé)是沒有必要的。[19]在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這種情況是非常有可能的，有組織的武裝團體可能從相對安全的國外發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊。美國最高法院(The US Supreme Court)采取了與哈姆丹(Hamdan)一案中相反的做法，因為沖突不是發(fā)生在國家之間的，將與基地組織(A1-Qaeda)的沖突判定為“不具有國際性質(zhì)的”。[20]鑒于之前的討論，美國在這點上采取的立場更具合理性。

四、網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)與非國際性網(wǎng)絡(luò)沖突

“日內(nèi)瓦公約” (the Geneva Convention)共同第三條從消極的方面定義了非國際性武裝沖突，即“不具備國際性特征”。前南國際法庭(ICTY)進一步發(fā)展了非國際性武裝沖突的概念。在塔第奇(Tadic)案中，法庭這樣描述了此類沖突，“政府當(dāng)局與有組織武裝團體之間，或一國之內(nèi)的這類團體之間的長期武裝暴力沖突”。[21]國際法庭(ICJ)和《國際刑事法院規(guī)約》(the Statute of the International Criminal Court)已經(jīng)采納了這兩種等效的定義。[22]第二附加議定書(Additional Protocol II)也有類似表述，一個國家的軍隊和反對派武裝部隊或其他有組織的武裝團體之間的沖突。因此，兩個基本標(biāo)準(zhǔn)適用于所有非國際性武裝沖突——有組織的武裝團體的參與且武裝沖突達到特定強度。

(一)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的“組織化”要素

有組織的武裝團體必須是“有組織的”和“武裝的”。共同第三條是關(guān)于“沖突各方”的組織要求的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。考慮到這一要求，前南國際法庭(ICTY)已經(jīng)注意到?jīng)_突各方的組織程度達到特定程度才足以確定武裝沖突的存在。這種程度，與需要由建立上級對組織內(nèi)的下屬行為負責(zé)的要求是不一樣的，根據(jù)規(guī)約這一規(guī)定，并無意判定個人的刑事責(zé)任。[23]

但該團體仍然必須是有組織的。這樣的組織允許以協(xié)調(diào)的方式行事，從而從整體上加強從事暴力行為的能力。在軍事行動中，這種協(xié)調(diào)通常涉及任務(wù)規(guī)劃、共享情報、行使指揮權(quán)和控制權(quán)。換而言之，對該組織的判定標(biāo)準(zhǔn)意味著，組織的行為最好被理解為整體，而不是個別成員的行為。這種結(jié)構(gòu)的要求是基本的，缺乏這樣的結(jié)構(gòu)，則沒有視為沖突另一方的可確認的敵人。

無論這一團體是否是有組織的，這總是一個在特定環(huán)境下判定的事實。在利馬案(Limaj)中，前南國際法庭(ICTY)是這樣認定“有組織的”這一標(biāo)準(zhǔn)的：正式命令結(jié)構(gòu)的存在；單位區(qū)域操作的標(biāo)準(zhǔn)；命令的頒布，建立一個總部并且頒布紀(jì)律性命令。通過判斷以上要素，來論證“科索沃解放軍”(the Kosovo Liberation Army)在與南斯拉夫聯(lián)邦共和國(the Federal Republic of Yugoslavia)的沖突中，是否滿足一個有組織的武裝團體的標(biāo)準(zhǔn)。

顯而易見的是，單獨行動的個人對一個國家，或一個特殊的武裝團體進行網(wǎng)絡(luò)攻擊，這種情況并不能滿足“有組織的”這一標(biāo)準(zhǔn)。例如，盡管參與針對愛沙尼亞(Estonia)的網(wǎng)絡(luò)攻擊的黑客們，他們?nèi)狈Ρ匾慕M織化程度，因此，行動并沒有達到非國際性武裝沖突的標(biāo)準(zhǔn)。同理，假設(shè)這樣一種情況，一個包含惡意軟件的網(wǎng)站被大量的個人訪問，這些個人不符合作為一個有組織的武裝團體的標(biāo)準(zhǔn)，他們?nèi)狈Ρ匾慕M織結(jié)構(gòu)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)攻擊僅僅是每個個體平行地發(fā)生而組成集合，它們不能稱為有組織的。

由一個虛擬團體在線上實施的有組織的網(wǎng)絡(luò)攻擊，更加難以歸類。虛擬組織的成員可能永遠不會見面，甚至也不知道對方的真實身份。然而，這類團體可以以協(xié)調(diào)的方式采取行動反對政府，或有組織的武裝團體，這類團體聽命于一個虛擬的領(lǐng)導(dǎo)，并有高度的組織化。例如，這個團體的一個分支可能會負責(zé)找出漏洞，第二個可能負責(zé)進行操作，而第三個可能負責(zé)進行網(wǎng)絡(luò)防御反擊。

確認一團體是否組織化的主要障礙是無法強制遵守國際人道法。第二附加議定書(Additional Protocol II) 規(guī)定了這樣的要求，在一個非國際性武裝沖突能被現(xiàn)存規(guī)定涵蓋之前，一團體必須在“負責(zé)任的指揮”之下。這一要求不應(yīng)被賦予過于嚴(yán)苛的解釋。正如國際紅十字會評注(the ICRC Commentary)所指出的，這個術(shù)語“意味著武裝團體或持不同政見的武裝力量的組織化程度，但這并不一定意味著有類似于正規(guī)武裝部隊的軍事層級系統(tǒng)。具備一定的組織化程度，意味著這樣的團體一方面可以規(guī)劃和開展可持續(xù)和協(xié)調(diào)的軍事行動；另一方面，該團體可以發(fā)布紀(jì)律規(guī)定并構(gòu)成事實上的權(quán)威政府”。判定一個團體是否是一個有組織的武裝團體的要求是，該團體是否具備能實施持續(xù)和協(xié)調(diào)的軍事行動的能力，在一個虛擬的組織化的團體中，判定軍事行動中的要求在網(wǎng)絡(luò)操作中也同樣應(yīng)該被滿足。然而，制定紀(jì)律是困難的，因為缺乏對其成員的實際控制力。

復(fù)雜的問題是共同第二條的要求，該團體具備“執(zhí)行議定書”的能力。這句話通常被理解遵守和執(zhí)行國際人道法的能力。在暴力可以被稱為第二附加議定書中指出的沖突之前，“雙方可能合理預(yù)期適用議定書所確立的規(guī)則，因為他們有最低的基礎(chǔ)設(shè)施的需要”。雖然沒有實際執(zhí)行法律的要求，組織必須有組織化以使其具備執(zhí)行的能力。在一個虛擬的有組織的團體中，缺乏這樣的組織化，因為成員之間沒有實際聯(lián)系。

必須要注意的是，由于此條約法的要求源自于第二附加議定書，因其本身只適用于動用軍隊的沖突之中。共同第三條沒有包括相同的情況，由此產(chǎn)生了一個問題，即是否類似的習(xí)慣法規(guī)范適用于除第二附加議定書規(guī)定之外的非國際性武裝沖突。在這方面，共同第三條的評論指出，1949年起草“日內(nèi)瓦公約”(Geneva Conventions)的外交會議考慮過為此類沖突設(shè)置專門的先決條件。盡管建議被否決，評論稱，他們“構(gòu)成了便捷的標(biāo)準(zhǔn)”。第一個條件是反抗合法政府的一方擁有確定的領(lǐng)土，并具有尊重和確保執(zhí)行公約的手段。這似乎是合理的，因此，擴展第二附加議定書中有關(guān)“負責(zé)任的指揮”相對執(zhí)行紀(jì)律的要求和實施關(guān)于所有非國際性武裝沖突的國際人道法的能力。前南國際法庭(The ICTY)在博什科斯基(Boskoski)一案中采用了這一方法，該方法包含了在非國際武裝沖突中的指揮責(zé)任。如果有效，以區(qū)分一個沖突是否為非國際性沖突為目的，擴展至所有非國際性武裝沖突，這樣的擴展會排除將虛擬組織的團體認定為有組織的武裝團體。

(二)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的“武裝”要素

1.網(wǎng)絡(luò)攻擊的實施主體

除了組織化，滿足組織化標(biāo)準(zhǔn)的團體還必須是“武裝的”。在非國際性武裝沖突的語境中“武裝的”的含義，與國際性武裝沖突中的界定相似。如前所述，一般推定為“攻擊”的行為。然而，由于非國際性武裝沖突的前提是團體的行為，與一國不同，總的來說，個別成員的行為是否歸屬于團體行為的問題出現(xiàn)了。既然是必須是“武裝的”團體，組織本身必須有目的地開展武裝活動。如果一個有組織的團體的個別成員自己發(fā)動的網(wǎng)絡(luò)攻擊，也就是說，并不代表這個團體，則這個團體不符合武裝的標(biāo)準(zhǔn)。

2.網(wǎng)絡(luò)攻擊的強度

相較于國際性武裝沖突，非國際性武裝沖突需要達到一定的強度。暴動、內(nèi)亂或孤立和零星的暴力行為并不足以構(gòu)成非國際性武裝沖突。敵對行動也必須是持久戰(zhàn)。前南國際法庭(ICTY)的決定引用了以下一些要素，像是攻擊的嚴(yán)重性、集體性的敵對行動、增加武裝力量來處理這種情況的需要、發(fā)生敵對行動所持續(xù)的時間，而且聯(lián)合國安理會是否已根據(jù)強度的標(biāo)準(zhǔn)滿足與否來看待此事件。然而，沒有明確的強度測試存在，也沒有任何明確的“持久戰(zhàn)”的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于網(wǎng)絡(luò)活動進行的方式，必須指出的是，雖然網(wǎng)絡(luò)攻擊需要頻繁到足以被認為是相關(guān)的，它們顯然不必須是持續(xù)的。

這是一個很高的門檻，在判定非國際性武裝沖突為目的過程中，足夠排除很多不滿足非國際性武裝沖突標(biāo)準(zhǔn)的虛擬網(wǎng)絡(luò)操作行為。即使是極具破壞性的網(wǎng)絡(luò)攻擊也會不具備資格，除非他們定期隨著時間的推移而發(fā)生。相反，他們會被在刑事法規(guī)中加以解決并且在國際范圍內(nèi)受人權(quán)法，但非人道法的制約和管轄。

3.主體為第三方的情況

另一個問題在于某種程度上的不明確。兩國國際性武裝沖突過程中，對于國際性有組織的武裝團體發(fā)動的網(wǎng)絡(luò)攻擊應(yīng)該如何分類？很顯然，如果一組織“屬于” 沖突的某一方，沖突則在性質(zhì)上仍然是國際性質(zhì)?！皩儆凇钡母拍钤从凇叭諆?nèi)瓦第三公約”(Geneva Convention III)的第4條 ，意味著這一團體與沖突一方的國家至少有一些事實上的關(guān)系。這一條款的注解表明，即使是默示的協(xié)議就已足夠，只要該團體是為哪一方而戰(zhàn)是明確的。

更為復(fù)雜的情況是，某參與網(wǎng)絡(luò)攻擊的團體并沒有代表任何參與國際性武裝沖突的一方而這樣做。事實上，這不是一個不切實際的假設(shè)。例如，當(dāng)在伊拉克的沖突仍然是國際性質(zhì)時，有些組織化的武裝團體的襲擊與復(fù)興黨(Baathist)政權(quán)沒有任何聯(lián)系。在該沖突中的群體中，如什葉派民兵(Shia militia)，在沖突中反對沖突的雙方。類似的情況很容易出現(xiàn)，當(dāng)一個團體針對一方進行非法的網(wǎng)絡(luò)攻擊，然而該團體卻不屬于國際性武裝沖突的任何一方。

紅十字國際委員會(ICRC)在關(guān)于“直接參與敵對”的概念的“指導(dǎo)性解釋”(Interpretive Guidance)中闡明了這一情況?！爸笇?dǎo)性解釋”中認為，“廣義語境下的國際武裝沖突中的有組織的武裝團體，不屬于沖突的一方的情況仍會被認為是另一個單獨的非國際性武裝沖突的當(dāng)事方。但是這一立場仍然可能受到質(zhì)疑，因為在實踐中需要能同時應(yīng)用于國際性和非國際性武裝沖突的法律。事實上在實踐中，更重要的是判斷一個團體的行動和國際性武裝沖突之間是否存在一個明確的關(guān)系，而不是判斷該團體是否屬于其中的任何一方。例如，一個有組織的武裝團體可能會因為宗教或政治上的對立而針對占領(lǐng)軍發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊，而并非是要代表政府驅(qū)逐他們。團體與沖突之間的所需關(guān)系是他們對占領(lǐng)的反對。在這種情況下，沖突將保持完全的國際化，無論此團體和被占領(lǐng)的國家之間是否有關(guān)系。

最后，回顧第二附加議定書僅適用于當(dāng)有組織的武裝團體控制了領(lǐng)土的情況。由于一個團體無法在沒有本身出現(xiàn)在領(lǐng)土之上的方法下控制領(lǐng)土，對于僅在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的沖突，相關(guān)法律一般被認為是不適用的。它相應(yīng)地僅適用于那些涉及一個有組織的武裝團體控制領(lǐng)土和進行這樣的攻擊的第二附加議定書中所載的沖突。

結(jié)語

法律永遠滯后于人類科技的發(fā)展，但是國際法所規(guī)范的國際法律秩序不能因為科技的進步而受到損害。因此，在現(xiàn)今國際法，主要是國際人道法框架下對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)進行分類與分析，是對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)進行法律分析非常重要的一個前提。涉及國際性武裝沖突的網(wǎng)絡(luò)攻擊，最重要的問題在于如何判定攻擊行為歸責(zé)于國家或非國家。同時，在非國際性武裝沖突的背景下，由于越來越多的虛擬組織的發(fā)展與成長，判定一個有組織的武裝團體的證明問題存在很多困難，例如在結(jié)構(gòu)、方式等方面。此外，更加不能忽視的是，國際法從來不是靜止不變的法，國際法一直處于發(fā)展之中?，F(xiàn)今國際法中對于“武裝”要素的判斷方法雖然反映現(xiàn)行法，但是也許在將來會產(chǎn)生一些變化。伴隨著社會對于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施越來越依賴，越來越多的國家或團體、個人實施網(wǎng)絡(luò)攻擊行為。伴隨著內(nèi)心確信的國家實踐，對于“有組織的武裝團體”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是在不斷發(fā)展變化中。總而言之，國際法是不斷發(fā)展中的法，在國際人道法體系中對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)相關(guān)規(guī)范進行完善是一個進展中的工作。

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[7]“日內(nèi)瓦公約”第一附加議定書國際委員會評論.[2015-9-5]https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=78C0DA9A7B459ACEC12563CD0042F649.

[8]See 31st International Conference of the Red Cross and Red Crescent,‘International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts’(October 2011) Report 31IC/11/5.1.2 (31st ICRC Conference) 37.https://www.icrc.org/en/31st-conference,accessed Sep.6,2015.

[9]ILC, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts UN Doc A/56/10, art 4 (1), reprinted in (2001) 2 Ybk Intl Law Commission 32 UN Doc A/CN.4/SER.A/2001/ADD.1(pt 2).Art 4(2) of the Articles of State Responsibility provides that an ‘organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State’.

[10]Prosecutor v Tadic (Appeal Judgment ) ICTY-94-1-A (15 July 1999) para 144.

[11]ILC, Articles on State Responsibility,art 5.

[12]United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (US v Iran) [1980] ICJ Rep 3 para 74; Tadic (n 30) paras 133-37.

[13]The ICJ affirmed this principle in its first case, Corfu Channel. The Court held that every State has an ‘obligation to not allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States’. Corfu Channel Case (UK v Albania) [1949] ICJ Rep 4,22.

[14]Public Committee against Torture in Israel (n 3) para 18.

[15]Hamdan v Rumsfeld (n 3) 2795-96.

[16]Prosecutor v Akayesu (Judgment) ICTR-96-4-T (2 September 1998) para 619; Prosecutor v Rutaganda (Judgment) ICTR-96-3 (6 December 1999) para 92;Prosecutor v Fofanta (Decision on Appeal Against Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice and Admission of Evidence) SCSL-04-14-T-398 (16 May 2005) Separate Opinion of Judge Robertson para 32;Lubanga (n 34) para 233; Prosecutor v Bemba Gombo (Decision on Confirmation of Charges) ICC-01/05-01/08(15 June 2006) para 229; Rome Statute art 8 (2)(f).

[17]Prosecutor v Limaj (Judgment) ICTY-03-66-T (30 November 2005) para 89.

[18]J Pictet (ed), Commentary:I Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in the Armed Forces in the Field (ICRC 1952) .

[19]Prosecutor v Haradinaj (Judgement) ICTY-04-82-T (10 July 2008) para 205.

[20]see Prosecutor v Hadzihazanovic (Appeals Chamber Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relaiton to Command Responsibility) ICTY-01-47-AR72 (16 July 2003) paras 16-22.

[21]Prosecutor v Haradinaj (Judgement) ICTY-04-84-T (3 April 2008) para 49 (Summarizing various indicate factors).

[22]Abella v Argentina, Inter-American Commission HR Case 11.137 (1998) Doc OEAser. LvII.98 doc 6 rev.

[23]N Melzer, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation under International Humanitarian Law (ICRC 2009) .

〔責(zé)任編輯：黎玫〕

Analysis ofthe Classification and Legal Issues of Cyber Warfare under International Humanitarian Law

ZHAO Xin

(Law School, Renmin University of China, Beijing， 100872, China)

Abstract:Under international humanitarian law, the types of conflicts caused by hostile actions are indispensable to the determination of the legal nature and the applicable law. With the advent of the information age, the legal nature of cyber attack has become a dispute. If you want to decide whether international humanitarian law can be applied to cyber attack, the category of conflicts caused by it must be clarified first, and then whether cyber attack belongs to armed conflicts. This paper explores such issues as how international humanitarian law can be applied to cyber warfare, and whether the conflict constitutedby cyber attacks can be classified as armed conflicts.

Key words:cyber attack; cyber conflicts;international humanitarian law; armed conflicts

中圖分類號:DF01

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1006-723X(2016)03-0040-08

作者簡介:趙心(1987-)，女，河南安陽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事國際刑法、國際人道法研究。