不當行政行為的危害及救濟必要性

張峰振

中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會報告《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》以及2015年12月27日通過的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015-2020年）》均提出，要建設(shè)法治政府，必須堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。這就提出了行政機關(guān)不僅要合法行政，還要合理行政、公正執(zhí)法。這為我國長期以來偏重違法行政行為救濟，而忽視不當行政行為救濟傾向敲響了警鐘。我國《行政復(fù)議法》第一條規(guī)定，相對人可以對不當行政行為申請復(fù)議。但《行政復(fù)議法》第二十八條卻只規(guī)定了對明顯不當行政行為的救濟，對于一般不當行政行為的救濟未置可否。無獨有偶，2015年5月1日施行的新《行政訴訟法》第七十條規(guī)定，對明顯不當行政行為，法院可以撤銷。這說明立法對于明顯不當行政行為已經(jīng)給予了應(yīng)有的關(guān)注。以此為緣起，我們應(yīng)該思考包括明顯不當在內(nèi)的所有不當行政行為的救濟問題。而要想為不當行政行為提供救濟，首先應(yīng)把握不當行政行為侵權(quán)的具體情形，進而分析救濟的必要性。

一、不當行政行為的侵權(quán)情形

不當行政行為雖屬合法行政行為范疇，但在結(jié)果或過程上存在不恰當、不合適之處。

不當行政行為通常會侵害行政相對人合法權(quán)益。其侵權(quán)的情形根據(jù)不當行政行為的表現(xiàn)形態(tài) ①，主要有如下幾種：

（一）行政行為的內(nèi)容不當，侵害相對人的合法權(quán)益

行政行為內(nèi)容應(yīng)與待處理的相對人行為或事實相適應(yīng)。否則，即違反了比例原則。如2003年，甲向稅務(wù)機關(guān)實名檢舉某公司有重大偷漏稅違法行為，稅務(wù)機關(guān)根據(jù)檢舉的詳細線索和內(nèi)容立案查實處理并依法將偷漏的200萬元稅款收繳入庫，按照《稅務(wù)違法案件舉報獎勵辦法》（1999.1.1-2007.2.28）第五條規(guī)定，對舉報人應(yīng)按照實際追繳稅款數(shù)額的百分之五以內(nèi)比例計發(fā)獎金。如果稅務(wù)機關(guān)給予舉報人10元獎金，則該行政獎勵行為即屬內(nèi)容裁量不當，獎勵內(nèi)容與受獎行為不適應(yīng) ②。再如陸妙壽不服房屋拆遷裁決訴上海市松江區(qū)房屋土地管理局案。上海市高級人民法院再審認為，松江區(qū)房地局所作裁決僅安排陸妙壽8平方米左右的營業(yè)場所，缺乏合理性，原生效判決維持該房屋拆遷裁決不當應(yīng)予糾正。遂判決撤銷原一、二審判決，并判決松江區(qū)房地局重新作出具體行政行為 [1] 266-269。該案就是行政行為內(nèi)容失當侵害相對人權(quán)益的案例。

（二）行政行為的方式不當，侵害相對人合法權(quán)益

行政主體本該選擇與被處理事實相適應(yīng)的行為方式，但卻選擇了不相適應(yīng)的方式。如2005年6月4日，安徽省和縣一名16歲少年溺水，趕來處警的民警不識水性僅站在岸上處置，結(jié)果少年溺亡。少年母親質(zhì)疑公安機關(guān)行政不作為 [2] 。該案不屬于行政不作為，而是合法但失當行政作為。公安機關(guān)積極履行了救助義務(wù)，但因其采取的救助方式不適當，無法實現(xiàn)行政目的。再如河南省某市警察當場擊斃持磚嫌犯。該案中對一個“涉嫌盜竊、看起來瘋瘋顛顛”并被圍困在院子里的持磚人，采取開槍結(jié)束其生命的執(zhí)法方式，以避免民眾不被傷害為由的行政行為，顯然違反了條例原則，造成了過度侵害 ?[3] 。

（三）違反平等原則的不當行政行為，侵害相對人合法權(quán)益

前述兩種情形的不當行政行為，是行政行為的內(nèi)容、方式與要實現(xiàn)的行政目的不成比例，是違反比例原則的失當。另有一種情形是，即使行政行為的內(nèi)容與方式均能實現(xiàn)行政目的，符合比例原則，但如果該行政行為違反了平等原則，亦構(gòu)成不當行政行為。如馬隨意與咸陽市秦都區(qū)灃東鎮(zhèn)人民政府行政獎勵糾紛案。該案中，馬隨意認為自己在搶險救人過程中貢獻最大，但卻沒有像其他人一樣既得獎金又得榮譽證書，而只是獲得了通報表揚，故提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認為，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題，遂依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第二項規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求，免去原告一、二審的訴訟費 ③。該案中，鎮(zhèn)政府對馬隨意的行政獎勵，如果僅就馬隨意一人的情況而論，并無失當之處。甚至鎮(zhèn)政府也完全可以不對救人者進行獎勵 ① 。但鎮(zhèn)政府對參與救人的其他人進行了獎勵，故本案原告亦應(yīng)得到獎勵，并且，應(yīng)得到與其貢獻相適應(yīng)的公平獎勵。原告認為自己貢獻最大，所獲獎勵卻少于他人，故提起訴訟。該案是典型的違反平等原則，構(gòu)成不當行政行為的案例。

（四）行政活動的過程不當，給相對人造成侵害

前述三種不當行政行為關(guān)注的是行政行為的結(jié)果，即結(jié)果失當。目前我國學(xué)界對不當行政行為的關(guān)注主要是圍繞結(jié)果不當行政行為展開的。但行政主體在作出行政行為或行使行政權(quán)的過程中，也有許多不恰當、不合適的行為，如拖延、無禮、不說明理由，甚至包括態(tài)度不好、衣冠不整、不合理的程序等等。這種過程失當行為，對行政相對人也會造成侵害，但至今尚未引起學(xué)界足夠重視。如某行政機關(guān)依法公示拆遷公告時，為防止被拆遷居民鬧事，有關(guān)人員將拆遷公告張貼到墻上，然后自行拍照保存證據(jù)，以證明履行了公示程序并作為可能的行政訴訟證據(jù)，拍照完畢后就將拆遷公告撕下。這屬于典型的程序不合理。再如某市地稅局工作人員讓前來交稅的人自備零鈔，納稅人依照要求自備零鈔辦理完業(yè)務(wù)后，對這一自備零鈔的要求行為進行了投訴。地稅局領(lǐng)導(dǎo)對該工作人員進行了內(nèi)部處理，并將結(jié)果告知了納稅人。再如某稅務(wù)局業(yè)務(wù)大廳的工作人員因有其他事情要忙，便讓前來辦理業(yè)務(wù)的人等待。該客戶在經(jīng)過等待后辦理完了業(yè)務(wù)。但到第二天早上，因覺得前一天工作人員的態(tài)度不好，將讓自己久等之事進行了投訴。該局領(lǐng)導(dǎo)對工作人員進行了扣除獎金等處罰，并將結(jié)果告知了相對人。這些案例說明，過程不當行為也會給行政相對人造成侵害，當然這種侵害有時是精神上的，有時是物質(zhì)上的（如不合理程序或拖延可能增加相對人財產(chǎn)負擔）。

二、不當行政行為救濟的必要性

（一）全面保護行政相對人合法權(quán)益的需要

根據(jù)有權(quán)利必有救濟、無救濟即無權(quán)利之法理，當不當行政行為侵害相對人合法權(quán)益時，應(yīng)為之提供救濟管道。由于司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督必須遵守合法性審查原則，如果行政行為不存在合法性問題僅存在合理性問題，那么原則上司法機關(guān)也無能為力。從新修訂的《行政訴訟法》（2014年）看，明顯不當行政行為已經(jīng)被視為違法而列入撤銷判決的范圍。但對于不構(gòu)成違法的一般不當行政行為，司法權(quán)仍然不能救濟。在以違法行政行為救濟為中心的現(xiàn)代救濟體系中，建立對不當行政行為救濟的完整體系對于全面保護行政相對人合法權(quán)益至關(guān)重要。endprint

從救濟權(quán)利角度，不當行政行為具有解釋上的優(yōu)勢，能夠有利于保護行政相對人合法權(quán)益。當行政行為對相對人造成了侵害，但又無法準確認定該行為是否違法，或者行為的合法性存疑的情況下，可以將其認定為不當行政行為。因為這種行為絕不屬合理、適當?shù)男袨椤＿@時，在救濟權(quán)利的意義上，不當行政行為具有對違法行政行為的補充作用。如廣東東莞警方繩牽賣淫女游街 [4]、武漢警方街頭貼告示實名曝光賣淫嫖娼人員[5]、河南公安公布“小姐”裸照等 [6]。這種執(zhí)法方式稱之為公布違法事實的執(zhí)法方式。這種執(zhí)法方式是否違法值得探討，但其絕不是恰當?shù)摹⒑侠淼膱?zhí)法手段，至少可稱之為不當行政行為 ①。這種執(zhí)法方式侵害了行政相對人作為人所應(yīng)具有的尊嚴。

因此，建構(gòu)對不當行政行為救濟的機制，既能彌補司法救濟范圍之局限，更具有全面保護行政相對人合法權(quán)益之功效。

（二）全面促進依法行政的需要

對不當行政行為救濟是全面促進依法行政的需要。依法行政是法治國家的基本原則，它要求行政不得違反法律，并要有法律的授權(quán)依據(jù)。依法行政的“法”的范圍有兩種不同的理解： 一是指形式意義的法，即全國人大及其常委會制定的法律;二是指實質(zhì)意義的法，即不僅包括全國人大及其常委會制定的法律還包括法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件以及法的原則和精神。顯然，實質(zhì)意義的理解更符合法治國家建設(shè)需要，更利于規(guī)制行政權(quán)利、保護相對人合法權(quán)益?；趯嵸|(zhì)意義的理解，平等原則、比例原則也是拘束行政的“實質(zhì)的法”，而平等原則、比例原則調(diào)整的行政行為多數(shù)屬于裁量行政領(lǐng)域，針對的是合理性問題。所以說依法行政原則包括行政合法性和行政合理性兩方面內(nèi)容。根據(jù)我國行政訴訟法，司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)主要是針對合法性，不針對一般合理性問題。除非行政行為不合理十分明顯，以致于失去合法性 ②。對于不構(gòu)成違法的一般不當行政行為，司法權(quán)不能救濟。因此，違反依法行政原則的行政行為并非均受司法監(jiān)督，違反法律原則或精神、存在合理性問題的一般不當行政行為往往游離于司法監(jiān)控之外。司法權(quán)這種“克制”反而造成人們誤解與錯覺，即不當行政行為不受監(jiān)督與制約，助長了不當行政行為的大量發(fā)生，對行政法治建設(shè)構(gòu)成巨大阻礙。因此，對不當行政行為進行監(jiān)控與救濟，能全面促進依法行政，使行政權(quán)行使不僅合法而且合理。

根據(jù)中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（2014年），要建設(shè)社會主義法治國家，必須深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府，為此必須堅持嚴格、規(guī)范、公正、文明執(zhí)法。而嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法的重要內(nèi)容之一，就是要監(jiān)督和糾正不當行政行為，為受不當行政行為侵害的相對人提供救濟。因此，建立完善的不當行政行為制度是全面、深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容，是建設(shè)社會主義法治國家的重要舉措。

（三）實現(xiàn)良好行政的需要

對不當行政行為監(jiān)控與救濟是實現(xiàn)良好行政的需要。不當行政行為是良好行政行為的對稱。相對于依法行政，良好行政是對政府行政提出的一個更高標準和要求。良好行政是公民權(quán)利意識和法治政府建設(shè)推進到一定階段后的必然要求，是人民主權(quán)的要求和體現(xiàn)。2000年12月7日通過的《歐盟基本權(quán)利憲章》第五章規(guī)定了公民權(quán)，獲得良好行政的權(quán)利（Right to good administration）被作為公民權(quán)的重要內(nèi)容規(guī)定在第41條，就行政失當（maladministration）向歐盟申訴專員尋求救濟的權(quán)利作為公民權(quán)被規(guī)定在第43條?！?001年9月6日，歐洲議會通過一項決議，批準了歐盟的機構(gòu)、團體以及它們的行政部門和公務(wù)員在處理與社會公眾的關(guān)系時必須予以尊重的歐洲良好行政行為法”?！氨痉ǖ囊鈭D是更詳細地解釋憲章中獲得良好行政權(quán)利在實踐中意味著什么?！盵7] 2009年12月1日生效的《里斯本條約》（The Lisbon Treaty）確認了《歐盟基本權(quán)利憲章》對各成員國的法律約束力。至此，《歐洲良好行政行為法》對于歐盟各國的法律約束力得以確立。該法對良好行政的標準作了詳細闡釋。根據(jù)我國行政法學(xué)理論，這些條款多數(shù)是解釋或規(guī)定行政行為合理性的。如不歧視、比例原則、不濫用權(quán)力、無偏私和獨立、客觀性（考慮相關(guān)因素，不考慮不相關(guān)因素）、合法的預(yù)期、一致性與建議、公正、合理時間內(nèi)做出決定等。有些條款已經(jīng)超出了我國行政法學(xué)中關(guān)于行政合理性原則的界限，比行政合理性原則的要求更高。如第十條規(guī)定的公務(wù)員在必要時應(yīng)向公眾提供建議，以及第十二條規(guī)定的公務(wù)員應(yīng)當樹立服務(wù)理念、以恰當?shù)摹⒈虮蛴卸Y的、公眾可以接近的方式處理與公眾的關(guān)系，不負責相關(guān)事務(wù)的公務(wù)員應(yīng)當將行政相對人指引給合適的公務(wù)人員①。由此可見，歐州良好行政行為標準比我國通行的行政合理性標準更為寬泛、要求更高。不當行政行為作為良好行政行為的對應(yīng)物，對其實施監(jiān)控與救濟有利于良好行政的實現(xiàn)。

（四）建設(shè)服務(wù)型政府的需要

對不當行政行為監(jiān)控與救濟是建設(shè)服務(wù)型政府的需要。服務(wù)型政府與管制型政府最大的區(qū)別在于管理理念不同。前者“以人為本，以追求公民的最大福祉為宗旨”;后者“以權(quán)力為本，以追求政權(quán)穩(wěn)固和社會、經(jīng)濟有序、有效運作的秩序為宗旨” [7]。由于服務(wù)型政府的理念和服務(wù)行政的積極特性，“服務(wù)行政”與“秩序行政”的法律依據(jù)有所不同，即法律保留原則對二者有不同的適用要求。在服務(wù)行政領(lǐng)域，更多地要適用法律原則或法律精神，即“在規(guī)制方式和程序上，往往會采取相對人參與和與相對人協(xié)商、合作的方式和程序，特別強調(diào)比例原則，能采用柔性或強制性較輕的規(guī)制手段解決問題、達到目的，盡量不采用高權(quán)的，高強制性的規(guī)制手段” [8]。這樣，服務(wù)型政府的理念與內(nèi)容就契合了良好行政的標準與要求。服務(wù)行政更多地涉及合理性問題，而非合法性問題。因而對不當行政行為進行監(jiān)控與救濟，無疑有利于促進服務(wù)型政府的建設(shè)。

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[責任編輯：李利林]endprint