自由型法治抑或效能型法治？
——中國變法時(shí)代的法治選擇

郭 忠

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院， 重慶 401120)

主題欄目： 中國法治實(shí)踐學(xué)派及其理論

自由型法治抑或效能型法治？
——中國變法時(shí)代的法治選擇

郭 忠

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院， 重慶 401120)

法治并非只能與自由主義相結(jié)合，從中國特色社會主義法治現(xiàn)階段的目的來看，中國的法治類型是一種效能型法治，其目的在于更有效地增強(qiáng)國家能力以實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興。這一目的從隱到顯地體現(xiàn)在中共十一屆三中全會到十八屆四中全會的重要文件之中。從清末民初,即中國變法時(shí)代的開始，就已預(yù)示了未來中國在變法運(yùn)動中的法治之路不是自由型法治，而是效能型法治。這是因?yàn)橹袊淖兎ㄟ\(yùn)動對國家能力的需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對個(gè)人自由的需要。當(dāng)實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)中國的目標(biāo)之后，中國特色法治文明的未來發(fā)展則應(yīng)當(dāng)走效能與自由相結(jié)合的道路。

法治； 效能型法治； 自由型法治； 自由主義； 變法

一、 自由型法治和效能型法治： 來自法治目的的劃分

法治這個(gè)術(shù)語的創(chuàng)立，通常認(rèn)為始于戴雪在1885年出版的《英憲精義》中的運(yùn)用，然而，在兩千多年前的古希臘，法治已有了它最早的理論淵源。柏拉圖的《政治家篇》《法律篇》以及亞里士多德的《政治學(xué)》，都對法治進(jìn)行過詳盡的探討。在古羅馬西塞羅的著作中，我們依然可以見到法治思想的零星火花。從中世紀(jì)英國的《大憲章》以及布雷克頓的著述，到啟蒙時(shí)代洛克、孟德斯鳩、盧梭等思想家的著述，法治思想的興起如同星火燎原，并成為近代制度變革的思想洪流。但近現(xiàn)代的西方法治思想與古希臘、古羅馬以及中世紀(jì)的法治思想相比，只具有家族相似性，而非完全一致。從形式上看，它們都具有強(qiáng)調(diào)法律約束權(quán)力的特點(diǎn)，但從實(shí)質(zhì)目的上看卻有著重大區(qū)別。近現(xiàn)代的法治直接誕生于自由主義思潮中，是在強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由這一終極目的之下產(chǎn)生的。為了保障自由，或最主要是為了保障自由，法治約束權(quán)力的功能才得到了強(qiáng)調(diào)。而從古希臘、古羅馬到中世紀(jì)，并不存在真正的個(gè)人自由，個(gè)人自由并不是法律要實(shí)現(xiàn)的重要目的。塔瑪納哈認(rèn)為：“法治的自由主義趨向與這些前自由主義的淵源有顯著區(qū)別。在自由主義中，法治強(qiáng)調(diào)對個(gè)人自由的保護(hù)。在希臘或中世紀(jì)的法治闡釋中并非如此，在那里連個(gè)人自由都沒有提到。在希臘觀念中，自由意味著集體的自治，至上性被給予法律，因?yàn)榉捎晒褡约杭右詫?shí)行，它反映并實(shí)施著共同體的道德和傳統(tǒng)。在中世紀(jì)的闡釋中，法治以遏制貪婪的君主為指向，強(qiáng)調(diào)法律必須有利于共同體?！盵1]42

在前自由主義時(shí)代和自由主義時(shí)代，盡管有不同的實(shí)質(zhì)目的，但并不妨礙法治這一名稱的使用。因?yàn)橹辽僭谛问揭饬x上，不同目的的法治是可以統(tǒng)一起來的，它們共同擁有強(qiáng)調(diào)政府受法律約束的特點(diǎn)。但是，由于近代自由主義思想家的影響和西方法治實(shí)踐的示范，自由主義法治成為全球法治的標(biāo)本和模型，在不少人心目中形成了一種定勢思維，即認(rèn)為法治只有西方自由主義法治這一種類型。但筆者試圖說明的是，西方自由主義法治并非適用于一切歷史階段和一切民族國家，中國現(xiàn)階段的法治是另一種類型的法治，本文稱之為“效能型法治”，這是中國變法時(shí)代唯一的選擇。

正如塔瑪拉哈所說：“雖然自由主義制度沒有法治就不能存在，但法治在自由主義制度之外也能存在。”[1]42也就是說，基于不同的目的，法治可以分為不同的類型。盡管中國特色的社會主義法治這一名稱已顯示出它與資本主義法治的重大區(qū)別，但這兩種類型的劃分更多的是著眼于政治制度和文化差異，而不是法治目的。

中國現(xiàn)階段的法治類型應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國特色社會主義法治在現(xiàn)階段的主要目的來理解。這種目的是為了更有效地增強(qiáng)國家能力以實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興，因此，中國現(xiàn)階段的法治可以稱為“效能型法治”。但需要說明的是，這只是針對所有目的中最重要、最具有根源性的目的，而非所有目的的概括，并不意味著其他目的就不存在了。就如同自由型法治除了自由外，還存在正義、秩序、平等等目的，但自由是最重要、最具根源性的目的。

法治進(jìn)程依靠的是中國共產(chǎn)黨的強(qiáng)烈倡導(dǎo)和推動，因此，要認(rèn)識中國法治的目的，只能從改革開放以來黨的重要文件入手。1978年12月22日發(fā)表的中共十一屆三中全會公報(bào)第一次以較大的篇幅強(qiáng)調(diào)了社會主義法制，盡管沒有采用“法治”這樣的詞語，但已充分顯示出法治的意蘊(yùn)：

為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。從現(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來。檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性；要忠實(shí)于法律和制度，忠實(shí)于人民利益，忠實(shí)于事實(shí)真相；要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權(quán)。

中共十一屆三中全會是“文化大革命”結(jié)束后中國共產(chǎn)黨撥亂反正的一次大會，會議糾正了“文革”的錯(cuò)誤路線，提出將全黨工作的重點(diǎn)和全國人民的注意力轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中去，轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)中去。會議在對“文化大革命”進(jìn)行反思和總結(jié)的基礎(chǔ)上，討論了“民主與法制”問題。從公報(bào)中我們可以看到，加強(qiáng)社會主義法制的目的在于保障人民民主。那么，能不能理解為在中共十一屆三中全會之時(shí)，全黨是從實(shí)現(xiàn)民主的角度來進(jìn)行法制建設(shè)的呢？可以這樣理解，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，民主或者群眾路線對黨的領(lǐng)導(dǎo)有著極其重要的意義。公報(bào)指出：“當(dāng)前這個(gè)時(shí)期特別需要強(qiáng)調(diào)民主，強(qiáng)調(diào)民主和集中的辯證統(tǒng)一關(guān)系，使黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和各個(gè)生產(chǎn)組織的有效指揮建立在群眾路線的基礎(chǔ)上?！倍h的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和生產(chǎn)組織的有效指揮還服務(wù)于一個(gè)最終目的，即公報(bào)的最后一句話：“為根本改變我國的落后面貌，把我國建成現(xiàn)代化的偉大社會主義強(qiáng)國而奮勇前進(jìn)!”可見，民主雖然是法制的目的，但無論民主還是法制，其最終目的是促使黨更好地帶領(lǐng)人民實(shí)現(xiàn)社會主義強(qiáng)國的奮斗目標(biāo)。

其實(shí)，強(qiáng)調(diào)民主是對“文革”的反思，用以防止依領(lǐng)導(dǎo)人任意意志治國可能帶來的災(zāi)難。在1978年12月13日，鄧小平在中央工作會議上發(fā)表了《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》的重要講話，其中特別強(qiáng)調(diào)：“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變?！边@句話充分顯示出民主和法制的目的在于防止人治帶來的不穩(wěn)定結(jié)果，而社會穩(wěn)定需要的是制度和法律的穩(wěn)定。只有社會穩(wěn)定，才能使人們對未來產(chǎn)生美好預(yù)期，也才能使人們真正投入到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中去。

另一里程碑式的重要文件是中共十五大報(bào)告，報(bào)告第一次將依法治國確立為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，提出了建設(shè)社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)。報(bào)告仍然是在發(fā)展民主的基礎(chǔ)上論及法治的目的：“發(fā)展民主必須同健全法制緊密結(jié)合，實(shí)行依法治國。”報(bào)告同時(shí)還指出，依法治國是“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，是社會文明的重要標(biāo)志，是國家長治久安的重要保障”。這意味著法治的目的除了民主之外，還在于上述三個(gè)方面。

中共十五大報(bào)告承接了十一屆三中全會的提法，依法治國被視為民主的制度化、法律化。同時(shí)，依法治國也具備了新的內(nèi)涵。在十五大報(bào)告中，我們還可以見到報(bào)告以較大的篇幅回顧歷史，罕見地提到黨的歷史責(zé)任問題，即“我們黨對中華民族的命運(yùn)擔(dān)負(fù)著崇高的歷史責(zé)任”。報(bào)告指出：“百年巨變得出的結(jié)論是：只有中國共產(chǎn)黨才能領(lǐng)導(dǎo)中國人民取得民族獨(dú)立、人民解放和社會主義的勝利，才能開創(chuàng)建設(shè)有中國特色社會主義的道路，實(shí)現(xiàn)民族振興、國家富強(qiáng)和人民幸福?！边@意味著十五大報(bào)告是站在新的歷史高度來認(rèn)識民族的命運(yùn)問題的，這也構(gòu)成了中國共產(chǎn)黨在建設(shè)社會主義強(qiáng)國這一目標(biāo)之外的新的認(rèn)識，民族振興成為黨在21世紀(jì)致力于改革和發(fā)展、致力于法治建設(shè)的一個(gè)新目標(biāo)。

從中共十一屆三中全會公報(bào)到十五大報(bào)告，明顯可見民主是法治的目的，但其中依然隱含著更為宏大的目的，即國強(qiáng)民富、民族振興。這一目的在中共十八屆四中全會中得到了更直接的體現(xiàn)。中共十八屆四中全會是中國法治建設(shè)中更具里程碑意義的會議，會議專題研究了依法治國問題，審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)?！稕Q定》指出：“全面建成小康社會、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國。”

從中共十八屆四中全會的《決定》中可以看出，依法治國的目的不再是單純的加強(qiáng)民主，而是有了更為寬闊宏大的視野。從中共十一屆三中全會公報(bào)到十八屆四中全會，國家富強(qiáng)、民族復(fù)興這一法治目的由隱到顯，并直接在文件中體現(xiàn)出來。從《決定》中，我們可以得出這樣的結(jié)論，中國共產(chǎn)黨要建立的法治是一種效能型法治，即強(qiáng)調(diào)法治有效達(dá)成既定目標(biāo)的能力，這個(gè)能力就是為了實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)、民族復(fù)興的中國夢，必須使國家具有整合、動員、指揮全社會向既定目標(biāo)前進(jìn)的能力。而這個(gè)國家能力不僅包括各類國家機(jī)關(guān)的治理能力，更包括執(zhí)政黨的執(zhí)政能力。在《決定》中，我們可以看到這樣的表述：“依法治國……是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”，“全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國”。在《決定》的說明中，習(xí)近平還指出：“黨的十八屆三中全會對全面深化改革作出了頂層設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)這個(gè)奮斗目標(biāo)，或是這個(gè)頂層設(shè)計(jì)，需要從法治上提供可靠保障?！睆摹稕Q定》及其說明中我們可以推斷，國家的治理能力、深化改革能力、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度的能力以及黨的執(zhí)政能力等必須通過依法治國來實(shí)現(xiàn)。從中共十八屆三中、四中全會召開至今，《人民日報(bào)》發(fā)表了4篇有關(guān)法治的社論，每一篇都明確表達(dá)了我國實(shí)行法治的目的。2014年3月14日的《以法治促改革，以民主聚力量》，2014年3月5日的《為全面深化改革提供有力制度保障》，2016年3月17日的《以民主凝聚人心力量，以法治護(hù)航改革發(fā)展》，這三篇社論從題目中就已明確表達(dá)了法治對深化改革的重要意義。另一篇社論發(fā)表于2014年10月24日，即中共十八屆四中全會閉幕之際，題為《實(shí)現(xiàn)依法治國的歷史跨越》，社論第一句即為：“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，離不開法治的引領(lǐng)和規(guī)范；中華民族的偉大復(fù)興，離不開法治的保障和支撐?！薄度嗣袢請?bào)》社論是對中共中央有關(guān)法治的文件精神的準(zhǔn)確提煉，結(jié)合上述中共十八屆四中全會的《決定》，我們可以看到，法治的目的就在于通過依法治國深化改革，加強(qiáng)國家能力，落實(shí)頂層設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的中國夢。這種法治，筆者稱為“效能型法治”，即有效增強(qiáng)國家能力、達(dá)到國家目的的一種法治。通過法律對權(quán)力的約束，國家的改革能力、治理能力、確保制度執(zhí)行的能力和黨的執(zhí)政能力能夠得到有效提升，從而更好地實(shí)現(xiàn)國強(qiáng)民富、民族復(fù)興的最終目的。

這種效能型法治還可以從中國的司法改革和法治政府建設(shè)的實(shí)踐中體現(xiàn)出來。從1999年到2015年，中國最高人民法院每五年發(fā)布一個(gè)人民法院五年改革綱要，到目前已發(fā)布了四個(gè)五年改革綱要。從改革目標(biāo)上看，“一五”、“二五”和“三五”分別是“真正建立起具有中國特色的社會主義司法制度”、“建立符合社會主義法治國家要求的現(xiàn)代司法制度”、“推進(jìn)中國特色社會主義審判制度的自我完善和發(fā)展，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度”，其目標(biāo)一步步明確，顯示出對司法效能越來越多的強(qiáng)調(diào)，但遠(yuǎn)景目標(biāo)尚不明確。到中共十八屆四中全會之后的“四五”改革綱要，其目標(biāo)則進(jìn)一步凸顯了中共十八屆四中全會的精神：“為實(shí)現(xiàn)‘兩個(gè)一百年’奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供強(qiáng)有力的司法保障?！绷硗猓诰唧w內(nèi)容中，還體現(xiàn)出為實(shí)現(xiàn)整體目標(biāo)而設(shè)計(jì)的具體措施?？梢?，司法作為法治的一個(gè)重要組成部分，其走向完全體現(xiàn)了中國的效能型法治方向。2004年以來，國務(wù)院發(fā)布了三個(gè)關(guān)于法治政府建設(shè)的文件。第一個(gè)是《全面推行依法行政實(shí)施綱要》(2004年)，從其指導(dǎo)思想上看，不僅要求保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，同時(shí)要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持執(zhí)政為民，提高行政管理效能，創(chuàng)新管理方式，全面建設(shè)小康社會。第二個(gè)是《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(2010年)，其總體要求提出：“全面推進(jìn)依法行政，不斷提高政府公信力和執(zhí)行力，為保障經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定發(fā)揮更大的作用?！钡谌齻€(gè)文件是由中共中央和國務(wù)院2015年聯(lián)合頒發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》，其總體目標(biāo)要求2020年基本建成職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，指導(dǎo)思想則是“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，為實(shí)現(xiàn)‘兩個(gè)一百年’奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供有力法治保障”。從三個(gè)法治政府的實(shí)施文件上看，無一不體現(xiàn)對國家目的和提升政府能力的強(qiáng)調(diào)。從以上司法和政府文件來看，效能型法治的特點(diǎn)已得到了清晰的體現(xiàn)。

中國的效能型法治由于強(qiáng)調(diào)的目的是國家能力的有效提升，因此，一個(gè)有領(lǐng)導(dǎo)能力的強(qiáng)有力的政黨必不可少。習(xí)近平在中央政法工作會議上的講話中指出：“我們強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，最根本的是黨的領(lǐng)導(dǎo)。”[2]19習(xí)近平在《加快建設(shè)社會主義法治國家》的文章中還指出：“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，是社會主義法治的根本要求，是全面推進(jìn)依法治國題中應(yīng)有之義?！盵2]27在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”出現(xiàn)了14次之多，這說明中國改革階段的法治對黨的領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，也說明中國的效能型法治對核心領(lǐng)導(dǎo)力量的強(qiáng)烈要求。在效能型法治中，要求一個(gè)更具有領(lǐng)導(dǎo)力量的集體來深化改革，全面實(shí)現(xiàn)小康社會和民族復(fù)興的中國夢，是必然的選擇。習(xí)近平指出：“黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義法治之魂，是我們的法治同西方資本主義國家法治最大的區(qū)別?！盵2]35對核心領(lǐng)導(dǎo)力量的重視，是中國效能型法治最重要的特色。

由此，我們可以總結(jié)出效能型法治的特點(diǎn)：第一，重視推進(jìn)法治的核心領(lǐng)導(dǎo)力量；第二，強(qiáng)調(diào)國家整體目標(biāo)和國家能力的實(shí)現(xiàn)；第三，重視法治對實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)的重要保障作用。當(dāng)然，效能型法治絕不是只有單向度的目標(biāo)，而是目標(biāo)有主次之分。就我國來看，中華民族的偉大復(fù)興是最首要的目標(biāo)。然而，法治自身的其他價(jià)值目標(biāo)也得到了不同程度的體現(xiàn)。為了發(fā)現(xiàn)法治的這些價(jià)值目標(biāo)，筆者檢索了《決定》以及中共十四大到十八大的報(bào)告中相關(guān)價(jià)值概念出現(xiàn)的詞頻，結(jié)果如表1所示。

表1 相關(guān)價(jià)值概念詞頻統(tǒng)計(jì)

從檢索、統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，以上價(jià)值都是中國共產(chǎn)黨要致力的目標(biāo)，但有輕重之分。公平、公正、正義和平等的總詞頻為184次，權(quán)利、人權(quán)和自由的總詞頻為82次，幸福為14次。最重要的價(jià)值顯然是公平、公正、正義和平等，由于這幾個(gè)概念在含義上的相近性，又可以濃縮為公平正義這個(gè)概念。由此可知，公平正義確實(shí)是中國社會主義法治理念的價(jià)值追求。而權(quán)利、人權(quán)和自由在價(jià)值等級中居于相對次要的地位，尤其是自由，其中有3次用于“資產(chǎn)階級自由化”這個(gè)概念之中。為什么中國的效能型法治更強(qiáng)調(diào)的價(jià)值是公平正義呢？因?yàn)樵谧兎〞r(shí)期，原有的利益格局被打破，新的利益格局正在形成，對公平正義有更強(qiáng)烈的社會需求。而由于權(quán)利、人權(quán)和自由有重視個(gè)人的傾向，如果過度發(fā)展，則一定程度上可能會消解社會整體發(fā)展力量和核心領(lǐng)導(dǎo)力量，或許這是權(quán)利和自由在效能型法治中居于次要地位的原因。

由此可知，中國目前的社會主義法治不能視為是一種自由型法治。自由型法治是從西方自由主義的土壤中生長出來的，是資產(chǎn)階級為了反對封建枷鎖、主張個(gè)人自由這個(gè)特定目的而產(chǎn)生的法治。

自由型法治最經(jīng)典的表述是洛克的《政府論》，洛克認(rèn)為自然狀態(tài)就是一種完備無缺的自由狀態(tài)，它構(gòu)成了一切政治制度的起點(diǎn)和目標(biāo)。在自然狀態(tài)下，人們享有自然的自由，不受任何上級權(quán)力的約束，不處在人們的意志或立法權(quán)之下，只以自然法作為他的準(zhǔn)繩[3]16。政治社會中如何實(shí)現(xiàn)人們本來享有的自由呢？首先，人們應(yīng)當(dāng)不受專橫意志的支配，而只服從法律。而法律不是臨時(shí)的命令，必須是頒布過的長期有效的法律。其次，法律必須以自由為目的?！胺傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！盵3]36

在對自由這一目的的論證中，洛克是把自由作為自然權(quán)利來對待的，也就是根據(jù)人們本性所應(yīng)享有的權(quán)利來論證自由。正是因?yàn)楸Ｕ献杂?，法律約束權(quán)力以及權(quán)力約束權(quán)力的主張才得到提倡。但后來的密爾則從功利主義立場發(fā)展了自由主義，他從自由的好處來論證自由，提出了與洛克不同的主張自由的理由。密爾主張思想自由、討論自由和個(gè)性發(fā)展，其原因無非是自由能有益于人們智力和德性的發(fā)展，有利于發(fā)現(xiàn)真理和促進(jìn)社會進(jìn)步。

也有的思想家是從秩序角度來論證自由的，通常來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角。如斯密的經(jīng)濟(jì)自由主義認(rèn)為，國家對私人經(jīng)濟(jì)活動不應(yīng)加以干預(yù)，而是采取自由放任的態(tài)度，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會繁榮不是政府有意組織的結(jié)果，是有一只看不見的手在支配著市場。在哈耶克看來，自由具有工具性的善，只有維護(hù)自由才能形成一種內(nèi)部的秩序，即一種自生自發(fā)的秩序，而自發(fā)秩序使我們克服了那些不可避免的無知，最終為新知識和新技能的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)造了條件。正是在這一關(guān)于自由的立場上，哈耶克才提出了法治的一般要求*關(guān)于哈耶克的這一理解請參看林塞.J.斯迪爾頓《自由和法治：論法治和自由之間的道德聯(lián)系》，龐永譯，見王焱編《憲政主義與現(xiàn)代國家》，(北京)生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第241-255頁。。

無論從什么角度論證自由之必要，在自由主義思想家那里，自由都是建立共同體的最重要的目標(biāo)，也是法治最基本的目的，而這個(gè)目的也都反映在西方國家的憲法精神之中。在這一目的之后，才有其他諸種法律價(jià)值的考慮。由于西方社會率先進(jìn)入發(fā)達(dá)社會，自由型法治也就成了落后國家為實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化而進(jìn)行模仿的范本，然而，這個(gè)范本是否適合所有國家變法的需求，卻是值得認(rèn)真思考的。

二、 效能型法治： 中國變法時(shí)代的法治選擇

中國的變法時(shí)代起始于晚清修律，是清政府迫于內(nèi)外交困，不得已而進(jìn)行的法律現(xiàn)代化運(yùn)動。隨著清政府的滅亡，變法的接力棒依次交到國民黨和中國共產(chǎn)黨的手中。新中國建立以后的變法運(yùn)動可以視為清末變法的歷史延續(xù)，是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的繼續(xù)演進(jìn)，不過以另一種形態(tài)出現(xiàn)而已。所以，中國變法時(shí)代的法治選擇應(yīng)從清末民初開始考察，在中國變法運(yùn)動的開始就已經(jīng)預(yù)示了未來中國的法治之路不是自由型法治，而是效能型法治。

第一，中國變法的起點(diǎn)并不存在對個(gè)人自由的迫切需求。

嚴(yán)復(fù)是最早引進(jìn)西方自由主義的中國啟蒙思想家，他曾形容當(dāng)時(shí)中國人“聞西哲平等自由之說，?？趨砩喑C，駭然不悟其義之所終”[4]991。嚴(yán)復(fù)還說：“中文自由常含放誕恣睢忌憚諸劣義?！盵5]128在西方人看來十分神圣的自由一詞，為何在中國社會的反響卻如此漠然，甚至反感呢？

在梁漱溟看來，西方自由主義或個(gè)人主義是西方社會構(gòu)造的產(chǎn)物。他認(rèn)為，西方社會是集團(tuán)社會的生活，而中國社會是倫理本位的社會*梁漱溟的這種社會區(qū)分與費(fèi)孝通關(guān)于中西之差序格局和團(tuán)體格局的劃分，有異曲同工之妙。這亦說明中西社會在社會構(gòu)造上確實(shí)存在這種明顯的差異。。由于集團(tuán)生活，產(chǎn)生了個(gè)人本位和社會本位的問題：“西洋自中世紀(jì)到近代，自近代到最近，始終就在團(tuán)體與個(gè)人這兩端，此高彼低一輕一重之間，翻覆不已。則是他們生活上亦是思想上鬧來鬧去最大問題之一，所謂個(gè)人主義，自由主義，社會主義，極權(quán)主義，全體足以……如是種種，熱鬧非常，聚訟不休。但在我們歷史上卻一直未曾聽說過?！盵6]44而個(gè)人主義或自由主義，他認(rèn)為是過強(qiáng)的集團(tuán)生活下激起來的反抗，從西洋中古社會看，“其集團(tuán)性太強(qiáng)，對于個(gè)人壓制干涉過甚，從而起反動之來亦特著”[6]45。他認(rèn)為西洋集團(tuán)生活和基督教有密切關(guān)系，近代自由來自對中古封建文化的反攻。在團(tuán)體與個(gè)人問題上，西方人受到教訓(xùn)和鍛煉，也因此形成了他們的公共觀念、紀(jì)律習(xí)慣、組織能力和法治精神[6]59。中國人缺乏集團(tuán)生活，是因?yàn)橹袊艘兄丶彝?、家族。中國“以倫理組織社會，消融了個(gè)人與團(tuán)體這兩端”。按梁漱溟的觀點(diǎn)，中國從來就沒有個(gè)人主義，也沒有國家主義。

那么，這就等于說中國固有的文化中不可能產(chǎn)生自由或不自由的問題，而在近代中國向西方學(xué)習(xí)以變法圖強(qiáng)的過程中引進(jìn)了自由主義，由此產(chǎn)生了一個(gè)矛盾的問題：到底是個(gè)人優(yōu)先還是國家優(yōu)先？

嚴(yán)復(fù)表面上是自由主義者，他主張“自由為體，民主為用”，但他對自由的主張仍然是站在密爾式的工具主義立場上的，他說：“夫所謂富強(qiáng)云者……又必皆得自由始。”[5]36個(gè)人自由能帶來個(gè)人智力和德性的發(fā)展，從而使國家達(dá)到富強(qiáng)。但是，落實(shí)到中國的現(xiàn)實(shí)處境，他又站到了國家立場：“特觀吾國今處之形，小己自由，尚非所急，而所以祛異族之侵橫，求有立于天地之間，斯真刻不容緩之事。故所急者，乃國群自由?！盵4]981在嚴(yán)復(fù)看來，在國家救亡面前，個(gè)人自由當(dāng)讓位于國家獨(dú)立自強(qiáng)。

梁啟超、楊度等啟蒙思想家和嚴(yán)復(fù)一樣都重視個(gè)人自由，并強(qiáng)調(diào)個(gè)人德性培養(yǎng)、能力建設(shè)，但如同梁治平所評：“然而這并不意味著他們主張個(gè)人主義。相反，用集體主義、國家主義以及(有時(shí)是)民族主義來概括其基本立場肯定更合適?！盵7]90五四運(yùn)動主張個(gè)性解放、拋棄禮教，這場變革似乎也不是真正意義上的個(gè)人主義，按梁治平的觀點(diǎn)，這場變革的真諦在于：“將個(gè)人從家庭和禮教的支配下解放出來，不過是國家為達(dá)成富強(qiáng)所采取的必要措施……不過是一個(gè)新的國家事業(yè)的開端?！盵7]93

而國家要實(shí)現(xiàn)共同的事業(yè)，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立和強(qiáng)大，就需要把國民組織起來，轉(zhuǎn)變國家原有的慣性力量，朝另一個(gè)方向前進(jìn)。然而，中國社會由于沒有集團(tuán)生活，國民缺乏有效的組織和領(lǐng)導(dǎo)，往往呈一片散沙狀態(tài)，很難擰成一股力量向理想的目標(biāo)前進(jìn)。于是，在革命家孫中山看來，中國人的自由不是太少，而是太多。他說：“如果一片散沙是中國人的本質(zhì)，中國人的自由老早是很充分了?！盵8]278由于自由太多，中國便不能形成團(tuán)體。孫中山認(rèn)為：“要將來能夠抵抗外國的壓迫，就要打破各人的自由，結(jié)成堅(jiān)固的團(tuán)體。”[8]281在孫中山看來，中國革命不是為個(gè)人爭自由，而是為國家爭自由，這樣才能獲得革命的成功。

中國人確有一片散沙的特點(diǎn)，即使到了1934年，潘光旦仍然在抱怨：“中國的病在組織過于散漫，就最近數(shù)十年的形勢而論，幾乎等于沒有組織?！盵9]212但是，散沙并不等同于有個(gè)人自由，孫中山之說有張冠李戴之嫌，因?yàn)閭€(gè)人自由的生長空間只有在集團(tuán)生活十分強(qiáng)大了之后才能產(chǎn)生。

在一個(gè)散亂的、缺乏組織的社會，由一個(gè)有力量的、有威望的組織來推動變革實(shí)在是太重要了，這比空談個(gè)人自由顯然要可靠得多。因此，大凡革命黨都特別重視組織性、紀(jì)律性，強(qiáng)調(diào)對組織的服從，這樣才能促進(jìn)革命事業(yè)的成功。

第二，中國變法運(yùn)動對國家能力的需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對個(gè)人自由的需要。

中國何以是一個(gè)散沙般的國家，梁漱溟的中國“以倫理組織社會”一說可以推導(dǎo)出原因。梁漱溟認(rèn)為，中國由家庭關(guān)系推廣發(fā)揮，以倫理組織社會，消融了個(gè)人與團(tuán)體這兩端。每個(gè)人對于自身四面八方的倫理關(guān)系都負(fù)有相當(dāng)?shù)牧x務(wù)[6]70-73。由這種倫理關(guān)系，我們可以看到個(gè)人對集體組織或國家的義務(wù)被消解掉了。因此，梁漱溟認(rèn)為，團(tuán)體與家庭兩者不相容[6]67。

個(gè)人缺乏對國家的義務(wù)，也決定了國家缺乏號召力和動員力，無論國家如何致力于改革，社會卻往往無動于衷、無能為力。在清末變法中，作為政府特派員的楊度直斥中國國家主義不發(fā)達(dá)，中國慈父、孝子、賢兄、悌弟太多，忠臣太少，法制改革應(yīng)以國家主義為宗旨[7]27。在楊度看來，中國社會之所以落敗而未能進(jìn)于完全的國家社會，就是因?yàn)榧易逯贫忍^強(qiáng)固，以致窒滅了個(gè)人。所以楊度主張以個(gè)人為單位的法律，以造就新國民[7]81。

當(dāng)消除了家庭家族這一中間組織之后，我們想象得到，個(gè)人必然是直面國家了，而國家對個(gè)人的指揮力在消除了家庭和家族的影響之后也必然大大地增強(qiáng)了。譬如歷史上的商鞅變法，其告奸連坐之法使個(gè)人直接面對國家，激勵個(gè)人為國效力，最終使秦國的國家能力大大提升，為其后統(tǒng)一中國奠定了基礎(chǔ)。個(gè)人直面國家，不是個(gè)人更有自由了，而是從對家族的依附轉(zhuǎn)為對國家的依附，于是家長的專制也就可能轉(zhuǎn)化為國家對個(gè)人的專制。但畢竟國家不再是一片散沙，個(gè)人統(tǒng)一在國家權(quán)力之下，可以形成一個(gè)堅(jiān)固的團(tuán)體，用社會的合力辦成甚至是改天換地的事業(yè)。

輕個(gè)人、重國家，這是中國變法運(yùn)動中的主流認(rèn)識。在這種運(yùn)動中，即使是重個(gè)人，大多也是為了國家。因?yàn)橹挥袊也拍芡苿幼兎?，只有依靠國家力量才能走向富?qiáng)。

國家能力與變法成功與否有密切關(guān)系。有學(xué)者研究清末變法失敗的原因，認(rèn)為在這場由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會政治變革的過程中，國家能力不足的問題始終制約著近代中國對憲治的探尋?！耙环矫妫袊鷳椫翁綄に鶈拥恼巫兏锸冀K無法在國家有效政治統(tǒng)合能力的幫持下順利進(jìn)行；另一方面，政治變革所具有的合法性因素并未給國家能力提供有效幫助，反而對其進(jìn)一步消解?！盵10]183-192還有學(xué)者持類似觀點(diǎn)：在清末以來的中國社會變革中，最初的使命并非為了“以法治國”，而是“以法強(qiáng)國”，清末法治變革之所以失敗在于它未能成功地增強(qiáng)國家能力并應(yīng)對民族危機(jī)，“法治之要旨固然在于限制國家權(quán)力的專橫，但在所謂后發(fā)國家，法治的建成卻端賴強(qiáng)大的國家”[11]5-21。

在國家能力被消解的同時(shí)，清末的政治變革注定無法成功。而新中國建立之后取得的巨大成就正是國家能力增強(qiáng)的結(jié)果，在這個(gè)基礎(chǔ)上再進(jìn)行法律現(xiàn)代化運(yùn)動，更容易獲得成功。

那么，什么是國家能力呢？關(guān)于國家能力的含義，可謂眾說紛紜。有學(xué)者概括出七種有代表性的觀點(diǎn)，有國家意志目標(biāo)說、國家權(quán)力說、國家職能說、國家政策說、國家行為績效說、國家與環(huán)境互動說、綜合因素說[12]68-77。盡管有不同的解釋，但其大意無非是國家權(quán)力能在多大程度上有效調(diào)動全社會的力量，從而實(shí)現(xiàn)國家的整體目標(biāo)。

國家能力可以劃分為很多方面，在常態(tài)國家中，這些能力大致都是相同的；但在變法國家中，尤其重要的是國家的改革能力和治理能力。改革是實(shí)現(xiàn)變化的能力，治理是實(shí)現(xiàn)秩序的能力，即變法國家需要實(shí)現(xiàn)一種秩序化的改革，從而實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)。要具備改革能力和治理能力，即意味著變法國家需要具備比常態(tài)國家更強(qiáng)大的國家能力，以達(dá)成常態(tài)國家可能無法達(dá)成的目標(biāo)。

要增強(qiáng)改革能力，需要國家對社會具有掌控能力，包括國家對社會的號召力、組織力和強(qiáng)制力。這涉及很多方面，包括國家權(quán)力的權(quán)威性、國家權(quán)力對社會的滲透力、國家權(quán)力對自身的控制力等。新中國成立以來，新政權(quán)為國家的改革能力奠定了良好的基礎(chǔ)，不僅確立了新政權(quán)的權(quán)威性、合法性，而且國家擁有了對社會極大的號召力、組織力。國家權(quán)力滲透到每一基層，可以最大限度地調(diào)動全社會的力量。但唯一缺乏的是國家權(quán)力對自身的控制力。依法治國就是實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力對自身控制力的最佳方式?！鞍褭?quán)力關(guān)進(jìn)籠子里面”不是削弱國家能力，恰好是增強(qiáng)國家能力。只有通過法治的方式，才能解決國家權(quán)力不受控制的問題 ，從而有效地進(jìn)行改革，率領(lǐng)全社會走上民族復(fù)興之路。因此，我們才能看到從中共十一屆三中全會到十八屆四中全會，數(shù)代中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)集體對法治的重視。

在變法國家中，還需要具備社會治理能力。社會治理能力是化解社會矛盾和糾紛，從而實(shí)現(xiàn)秩序的能力。這種治理能力需要比常態(tài)國家更強(qiáng)大，才能實(shí)現(xiàn)變法的目的。因?yàn)樽兎ǖ倪^程是調(diào)整社會利益格局、實(shí)現(xiàn)社會公平的過程，需要觸動既得利益者的利益，可能會激發(fā)強(qiáng)烈的反抗。為了實(shí)現(xiàn)公平正義和社會發(fā)展的目標(biāo)，必須把國家治理能力擺到重要的位置。在改革過程中，利益沖突帶來的矛盾能否順利化解，往往決定了改革的成敗。如果依然沿用人治的方式化解矛盾沖突，就無法給社會帶來確定的預(yù)期，容易使?fàn)幦±孀兂梢环N爭奪權(quán)力的博弈，給社會的長治久安帶來嚴(yán)重隱患。因此，必須通過依法治國，使權(quán)力服從于法律，才能實(shí)現(xiàn)國家治理能力的提升，實(shí)現(xiàn)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

由此可見，變法所需的改革能力和治理能力是離不開法治的，在變法時(shí)代，法治是實(shí)現(xiàn)國家能力的最重要的手段。在中國現(xiàn)階段，中國共產(chǎn)黨的總體目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化和民族復(fù)興的中國夢*這一目標(biāo)體現(xiàn)在中共十四大到十八大的報(bào)告中。在中共十四大報(bào)告中，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民要實(shí)現(xiàn)的奮斗目標(biāo)依然延續(xù)了以往的提法，即實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化；十五大報(bào)告在原來的目標(biāo)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了中華民族全面振興的目標(biāo)；十六大報(bào)告更強(qiáng)調(diào)了中華民族偉大復(fù)興的目標(biāo)；十七大、十八大報(bào)告又進(jìn)一步重申了十五大以來的提法。。在這樣的目標(biāo)下，國家能力建設(shè)顯得尤為關(guān)鍵，而法治正是有效實(shí)現(xiàn)國家能力的核心關(guān)鍵。這種效能型法治是變法時(shí)代唯一正確的選擇，為什么不是自由型法治呢？不可否認(rèn)，自由型法治在西方國家的發(fā)展演進(jìn)中發(fā)揮了極其重要的作用。但西方國家并沒有經(jīng)歷中國這樣獨(dú)特的發(fā)展環(huán)境，即從一個(gè)落后挨打的龐大弱國發(fā)展為一個(gè)獨(dú)立自主的現(xiàn)代化強(qiáng)國，這樣的跨越式發(fā)展必須要發(fā)揮執(zhí)政黨和政府的主導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)國家對改革的強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)。有學(xué)者曾經(jīng)劃分了政府推進(jìn)型的法制現(xiàn)代化和自然演進(jìn)型的法制現(xiàn)代化道路，中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動屬于前者，西方早期的法制現(xiàn)代化運(yùn)動則屬于后者。這兩種類型的法制現(xiàn)代化具有明顯區(qū)別[13]10-17。由于西方法治道路是自然演進(jìn)，則必須把自由擺到社會價(jià)值的第一位，由社會產(chǎn)生對法治的呼聲和對政府的壓力，實(shí)現(xiàn)由專制向法治的變革。在這一演變過程中，政府并未遭受亡國之憂。但中國社會則是在救亡圖存的歷史緊迫感中進(jìn)行的變法，有著民族復(fù)興的偉大夢想，因此，法律現(xiàn)代化運(yùn)動構(gòu)成了民族復(fù)興大業(yè)的重要部分和必要路徑，必須由執(zhí)政黨和政府推動發(fā)展的步伐，才能在較短的時(shí)間內(nèi)趕上西方發(fā)達(dá)國家。在這樣的目標(biāo)下，個(gè)人自由只能退居次要位置，對個(gè)人自由的過多強(qiáng)調(diào)可能對國家能力的發(fā)揮產(chǎn)生負(fù)面影響。自由固然會使社會更富有活力，但也存在社會分裂的潛在可能，特別是在改革時(shí)期的道路選擇上，過多的自由容易產(chǎn)生社會分歧，一旦分歧嚴(yán)重到無法統(tǒng)一，社會就無法形成一股合力，至少也會使社會整體行動的效率受到嚴(yán)重影響。

福山在《政治秩序的起源》中認(rèn)為，國家、法治和負(fù)責(zé)制政府的組合一旦出現(xiàn)，就能證明是高度強(qiáng)大和極富有吸引力的成功國家，中國只有三條中的一條，即強(qiáng)大國家[14]27。福山斷言中國沒有法治和負(fù)責(zé)制政府顯然是不準(zhǔn)確的，但中國過去的法治和負(fù)責(zé)制政府確實(shí)不夠完善和成熟，這也是中國共產(chǎn)黨努力改革的方向。毫無疑問，正是因?yàn)橹袊鴱?qiáng)大的國家能力，才使中國的改革開放走向了成功。而一旦中國實(shí)現(xiàn)了完善的法治和負(fù)責(zé)制政府，則將進(jìn)一步跳過發(fā)展中的陷阱，實(shí)現(xiàn)既定的發(fā)展目標(biāo)。一旦實(shí)現(xiàn)了法治和負(fù)責(zé)制政府，不僅有利于國家能力的增強(qiáng)，個(gè)人的自由和權(quán)利也將得到切實(shí)的保障。

三、 效能和自由的融合： 對中國特色法治文明之未來的展望

中國變法時(shí)期的效能型法治只是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，是為實(shí)現(xiàn)某個(gè)特定發(fā)展目標(biāo)而產(chǎn)生的法治，即為了實(shí)現(xiàn)繁榮富強(qiáng)的國家和民族復(fù)興的大業(yè)而形成的法治。此法治乃變法國家的法治，而非常態(tài)國家的法治，而變法國家一旦變法成功，即可轉(zhuǎn)變?yōu)槌B(tài)國家。針對變法所需要的一切手段便不如原來那么重要了。

就以中國而言，如果中國已成為世界一流的富強(qiáng)國家，國強(qiáng)民富的改革任務(wù)已基本完成，中國特色的社會主義制度也已基本定型，那么未來法治所致力的目標(biāo)也將發(fā)生變化。根據(jù)中共十八大報(bào)告提出的“兩個(gè)一百年”的目標(biāo)，要求2020年全面建成小康社會，2049年建成富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化國家，這說明發(fā)展目標(biāo)在不同階段的重點(diǎn)并不一樣。從小康到富強(qiáng)，只是物質(zhì)文明的發(fā)達(dá)，從長遠(yuǎn)來看遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。富強(qiáng)中國的實(shí)現(xiàn)，并不意味著精神文明的實(shí)現(xiàn)，更不能說是中華文明的復(fù)興。更深遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)則應(yīng)屬于精神文明方面，即民主、文明、和諧。在富強(qiáng)中國之后，當(dāng)以文明中國為更高的發(fā)展目標(biāo)。中國特色的法治文明應(yīng)當(dāng)成為文明中國的重要組成部分。

當(dāng)然，就中國目前的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展水平而言，小康社會尚未建成，富強(qiáng)社會更待時(shí)日，深化改革方面也正處于進(jìn)行狀態(tài)，那么以效能為主要目的的法治仍將持續(xù)下去。但是，當(dāng)改革已成，富強(qiáng)實(shí)現(xiàn)，社會主義初級階段已邁過，未來中國的法治走向則應(yīng)主要以建設(shè)文明中國為主。這就要求中國未來的法治文明不僅需要國家具有繼續(xù)維持繁榮富強(qiáng)、維護(hù)社會公平正義的能力，更需要實(shí)現(xiàn)個(gè)人全面而自由的發(fā)展。未來的法治類型應(yīng)該是效能型法治和自由型法治的融合，通過法治文明，實(shí)現(xiàn)精神文明的大發(fā)展，成為新中華文明的有力支撐。為什么在未來的法治中，自由重新成為法治的重要目的？這是因?yàn)椋?/p>

第一，法治之效能與自由并非水火不容、非此即彼。

法治是追求自由還是效能，是不同歷史條件下的主次選擇，是不同法治道路選擇的結(jié)果。要效能并非就不能實(shí)現(xiàn)自由，要自由也并非就不能實(shí)現(xiàn)效能。只是在中國變法時(shí)期的特定歷史條件下，以及實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化和民族復(fù)興的緊迫任務(wù)下，法治以效能優(yōu)先，兼顧自由，才能強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)力量，從而穩(wěn)定有序地推進(jìn)改革。但是，在西方法治發(fā)展歷史上，自由并沒有阻礙效能，反而加強(qiáng)了效能，原因在于自由使人們擺脫了人身依附關(guān)系，產(chǎn)生了自由的勞動力和市場經(jīng)濟(jì)，并大大地激發(fā)了社會競爭，從而解放了生產(chǎn)力。因此，西方的自由主義法治也并非就沒有效能。之所以產(chǎn)生中西差別，是社會歷史條件和社會任務(wù)的不同。因此，法治之自由與效能并非絕對排斥，而應(yīng)該是相互支撐、相互補(bǔ)充。作為法治應(yīng)當(dāng)防范的是：其一，為了自由而失去效能，導(dǎo)致社會一片散沙而不能有序地行動；其二，為了效能而徹底否定自由，使社會活力喪失，最終失去效能。中國變法時(shí)期對效能型法治的選擇絕不是要否定自由，而是在實(shí)現(xiàn)效能的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)自由，并最終達(dá)到未來法治文明中效能與自由的融合。

第二，每個(gè)人全面而自由的發(fā)展是社會主義國家未來的最高目標(biāo)。

馬克思主義的根本命題就是一切人自由而全面的發(fā)展[15]4-5。在《資本論》中，馬克思指出，未來社會將是一個(gè)更高級的、以每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會形式[16]649。他認(rèn)為人的全面、自由的發(fā)展和全人類的解放是衡量社會發(fā)展的最高標(biāo)準(zhǔn)。在《共產(chǎn)黨宣言》中，馬克思、恩格斯還指出，“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”[17]422。可見，馬克思主義的自由的落腳點(diǎn)是個(gè)人的自由，國家的富強(qiáng)和發(fā)展最終必須有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)人的幸福和自由，它是一切社會主義革命的最終目標(biāo)。當(dāng)然，社會主義要實(shí)現(xiàn)的自由并不能簡單地等同于西方資本主義的自由，應(yīng)該是較之于資本主義自由更高層次的自由。

第三，社會文明的形成需要具有自主性的自由個(gè)體。

中國的現(xiàn)代化道路始于國家強(qiáng)大。新中國建立以來，國家主義和集體主義凝聚了人心，更實(shí)現(xiàn)了國家對社會和個(gè)人的號召力、控制力，使人們團(tuán)結(jié)一心向國家的發(fā)展目標(biāo)前進(jìn)。但在這種體制下，由于強(qiáng)調(diào)對國家和集體的服從，個(gè)人的獨(dú)立意志容易被忽視，從而難以實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定的個(gè)人道德。因?yàn)閲铱刂颇軒矸?，但服從國家則規(guī)避了個(gè)體的責(zé)任，從而使公民失去了真正的道德責(zé)任感，無法產(chǎn)生真正的發(fā)自內(nèi)心的道德感受。因此，真正的社會文明的形成，必須形成有道德責(zé)任感的公民，而公民只有在自由的情況下才能感受到責(zé)任。正如柏格森所說：“一個(gè)人只有在他自由的時(shí)候，他才能感受到職責(zé)，而且分別考慮起來，每種職責(zé)也包含著自由?！盵18]213離開了個(gè)人的自由，就談不上任何道德義務(wù)。要讓個(gè)體擁有道德義務(wù)感，就必須放手大膽地讓公民擁有自由，使公民的德性得到真正的鍛煉，從而造就真正的文明社會。

第四，永葆中華文明的活力和創(chuàng)造力，必須賦予社會自由。

湯恩比在其著名的《歷史研究》中對整個(gè)人類文明的興衰史進(jìn)行了研究。他認(rèn)為文明衰落的原因是精神的，不是物質(zhì)的；是內(nèi)在的，不是外在的；是自殺，而不是謀殺。它緣于一個(gè)社會對新挑戰(zhàn)不再能進(jìn)行成功的應(yīng)戰(zhàn)，以及人們自決能力的喪失。自決能力的喪失意味著少數(shù)人的創(chuàng)造力和社會肌體自身的調(diào)整能力的喪失[19]117。中華文明曾經(jīng)的衰落正是來自社會的僵化和創(chuàng)造力的匱乏，因而無法應(yīng)對外來文明的挑戰(zhàn)。要使中華文明永葆青春，就必須賦予社會自由，賦予人們思想和討論的自由，大膽地發(fā)展自己的個(gè)性和創(chuàng)造力。只有在社會自由的狀態(tài)中，才能產(chǎn)生社會活力和創(chuàng)造力，才能產(chǎn)生新的思想、新的辦法，才能應(yīng)對一切可能發(fā)生的挑戰(zhàn)。

社會自由并非一定有害于秩序。秩序并非只有在國家的強(qiáng)力控制下才能產(chǎn)生，歷史甚至證明了沒有國家的秩序存在的可能性。在擁有個(gè)人自由的狀態(tài)下，個(gè)體更容易產(chǎn)生責(zé)任意識，在此基礎(chǔ)上，社會的自我調(diào)整是可能的。因此，法律的目的不能僅僅是控制，更重要的是實(shí)現(xiàn)一種自由的秩序。

第五，未來的法治文明必須以強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由來平衡國家和個(gè)人的沖突。

中國現(xiàn)代化的發(fā)展其實(shí)已經(jīng)超越了梁漱溟所言的倫理本位社會，而是走向了集團(tuán)生活的社會。在這個(gè)過程中，個(gè)體脫離了家族的依附，變得原子化了。而正因?yàn)閭€(gè)體的原子化，國家可以輕易越過中間組織來實(shí)現(xiàn)對個(gè)體的掌控。從積極意義上講，國家容易掃除改革的阻力來實(shí)現(xiàn)對個(gè)體強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)，從而通過一種效能型法治實(shí)現(xiàn)中華民族的復(fù)興和現(xiàn)代化。但從消極意義上講，國家權(quán)力的無所不能，可能會否定個(gè)人的價(jià)值和地位，縮小了個(gè)人自由、自主的范圍，從而導(dǎo)致過強(qiáng)的集團(tuán)生活。按梁漱溟的觀點(diǎn)，個(gè)人主義或自由主義恰好就是在過強(qiáng)的集團(tuán)生活中激發(fā)起來的反抗[6]44。如果國家在未來的法治文明中忽視個(gè)體自由，只強(qiáng)調(diào)國家目的，必然會激起個(gè)體對自由的強(qiáng)烈追求，于是個(gè)人和國家的矛盾就容易爆發(fā)出來。因此，在未來的法治文明中，不僅要看到國家和個(gè)人可能發(fā)生的沖突，也要看到兩者相互配合的可能。對國家效能的追求必須兼容個(gè)體對自由的追求，在社會本位和個(gè)人本位之間必須尋求一種平衡，以實(shí)現(xiàn)國家能力和個(gè)人自由的相互配合，最終達(dá)到通過個(gè)人自由更好地實(shí)現(xiàn)國家能力、通過國家能力更好地保護(hù)個(gè)人自由的目標(biāo)，在法治類型上實(shí)現(xiàn)效能和自由的融合。

[1][美]布雷恩·Z.塔瑪納哈： 《論法治：歷史政治和理論》，李桂林譯，武漢：武漢大學(xué)出版社， 2010年。[B.Tamanaha，OntheRuleofLaw:History，Politics，Theory， trans. by Li Guilin， Wuhan: Wuhan University Press， 2010.]

[2] 中共中央文獻(xiàn)研究室： 《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻(xiàn)出版社， 2015年。[Literature Research Office of the CPC Central Committee(ed.)，CompilationofXiJinping’sDiscourseonComprehensivelyRulingtheCountrybyLaw， Beijing: Central Committee Literature Press， 2015.]

[3][英]洛克： 《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，1964年。[J.Locke，SecondTreatiseofGovernment， trans. by Ye Qifang & Qu Junong， Beijing：The Commercial Press， 1964.]

[4] 嚴(yán)復(fù)： 《嚴(yán)復(fù)集》第4冊，北京：中華書局，1986年。[Yan Fu，AnthologyofYanFu:Vol.4， Beijing: Zhonghua Publishing House， 1986.]

[5] 嚴(yán)復(fù)： 《論世變之亟——嚴(yán)復(fù)集》，胡偉希選注，沈陽：遼寧人民出版社，1994年。[Yan Fu，OntheUrgencyofChangingtheWorld：AnthologyofYanFu， noted by Hu Weixi， Shenyang: Liaoning People’s Publishing House， 1994.]

[6] 梁漱溟： 《中國文化要義》，上海：上海人民出版社，2005年。[Liang Shuming，TheEssenceofChineseCulture， Shanghai: Shanghai People’s Publishing House， 2005.]

[7] 梁治平： 《禮教與法律：法律移植時(shí)代的文化沖突》，上海：上海書店出版，2013年。 [Liang Zhiping，RitesandLaw:CulturalConflictintheEraofLegalTransplantation， Shanghai: Shanghai Bookstore Publishing House， 2013.]

[8] 孫中山： 《孫中山全集》第九卷，北京：中華書局，2011年。[Sun Yat-sen，AnthologyofSunYat-sen:Vol.9， Beijing: Zhonghua Publishing House， 2011.]

[9] 潘光旦： 《中國人的特性》，?？冢汉Ｄ先嗣癯霭嫔?，1998年。[Pan Guangdan，CharacteristicsofChinesePeople， Haikou: Hainan People’s Publishing House， 1998.]

[10] 馬一德： 《政治變革與國家能力——對中國近代憲治探尋的再思考》，《法學(xué)研究》2013年第6期，第183-192頁。[Ma Yide，″Political Change and State Capacity，″ChineseJournalofLaw， No.6(2013)， pp.183-192．]

[11] 支振峰： 《變法、法治與國家能力——對中國近代法治變革的再思考》，《環(huán)球法律評論》2010年第4期，第5-21頁。[Zhi Zhenfeng，″Legal Reform， Legal System and State’s Capacity，″GlobalLawReview， No.4(2010)， pp.5-21.]

[12] 黃寶玖： 《國家能力：涵義、特征與結(jié)構(gòu)分析》，《政治學(xué)研究》2004年第4期，第68-77頁。[Huang Baojiu，″State Capacity: Meaning， Characteristics and Structure Analysis，″CASSJournalofPoliticalScience， No.4(2004)， pp.68-77.]

[13] 蔣立山： 《中國法制現(xiàn)代化建設(shè)特征分析》，《中外法學(xué)》1995年第4期，第10-17頁。[Jiang Lishan，″An Analysis of the Characteristics of Modernization of China’s Legal system，″PekingUniversityLawJournal， No.4(1995)， pp.10-17]

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[15] 俞可平： 《“人的自由而全面的發(fā)展”是馬克思主義的最高命題》，《理論動態(tài)》2004年5月10日。[Yu Keping，″′Liberal and Comprehensive Development of People′ Is the Highest Proposition of Marxism，″TheoryTrends， 2004-05-10.]

[16] 中共中央編譯局： 《馬克思恩格斯全集》第23卷，北京：人民出版社，1972年。[Central Compilation & Translation Bureau(ed.)，CompleteWorksofMarxandEngels：Vol.23， Beijing: People’s Publishing House， 1972.]

[17] 中共中央編譯局： 《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，2012年。[Central Compilation & Translation Bureau(ed.)，AnthologiesofMarxandEngels：Vol.1， Beijing: People’s Publishing House， 2012.]

[18] 萬俊人： 《現(xiàn)代西方倫理學(xué)史》上卷，北京：北京大學(xué)出版社，1992年。[Wan Junren，TheHistoryofModernWesternEthics：Vol.1， Beijing: Beijing University Press， 1992.]

[19] 陳鳴達(dá)、張雄： 《文明：充滿生死搏斗的神秘劇——湯恩比的〈歷史研究〉》，昆明：云南人民出版社，1989年。[Zhang Mingda & Zhang Xiong，Civilization:AMysteryPlayFullofLife-and-DeathStruggles：HistoricalResearchbyArnoldToynbee， Kunming： Yunnan People’s Publishing House， 1989.]

Liberty-type Rule of Law or Efficiency-type Rule of Law: The Choice of the Rule of Law in Chinese Reform Era

Guo Zhong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China)

The rule of law in modern times originated directly in liberalism， emphasizing the ultimate aim of personal freedom. However， the rule of law mustn’t be combined with liberalism. The rule of law in current China is not liberty-type， but efficiency-type rule of law， which is advocated with the purpose of effectively enhancing national power and realizing national rejuvenation．This efficiency-type rule of law can be seen from a series of important documents of the Chinese Communist Party since the reform and opening of China. From the emphasis on democracy and the legal system in The Third Plenary Session of the 11th Central Committee， to establishing the strategy of ruling the country by law in the 15th Central Committee， and to the decision of comprehensively promoting ruling the country by law in the Fourth Plenary Session of the 18th Central Committee， the purpose of emphasizing efficiency in the rule of law has gradually become explicit in the documents. The efficiency-type rule of law emphasizes the ability to effectively achieve the set goals. Such ability refers to the ability of the country to unite， motivate， and lead the whole society to march on to the set goals， in order to realize the Chinese dream of national prosperity and rejuvenation. Apart from the documents of the party， the editorial about the rule of law in thePeople’sDaily， the outline of reforming people’s court issued by the Supreme Court， and the outline of constructing the law-based government issued by the State Department all clearly show efficiency as the characteristic of the rule of law in current China．The characteristics of the efficiency-type rule of law in China are these: first， it values the core leadership that promotes the rule of law; second， it emphasizes the realization of the overall national goals and national power; third， it values the importance of the rule of law in ensuring the realization of national goals. Under the overall development goals of the country， the value goals of law itself are also reflected to various degrees， with fairness and justice being more highly valued than liberty and rights．The reform era of the late Qing Dynasty and the early Republic of China already presaged that the path of the rule of law in the reform movement in the future China was not liberty-type, but efficiency-type rule of law. That is because the demand for national power is much greater than that for personal freedom in the reform movement of China. The reform and governance abilities of the country are especially important for the national power of the reforming country. In order to have the ability of reform, the country needs to have the control over the society in terms of appeal, organization and enforcement. The ability of social governance is the ability to achieve order by resolving social conflicts. Both abilities need to be achieved via the rule of law. When the emphasis is put on the national power needed for the reform, personal freedom can only become secondary. Too much emphasis on personal freedom may have a negative impact on the exercise of national power.When the reform goal of national prosperity is accomplished, the rule of law in the future China should be a combination of efficiency and liberty, with liberty again being an important aim of the rule of law. That is because the revival of Chinese civilization calls for achieving comprehensive and liberal development of everyone.

rule of law; efficiency-type rule of law; liberty-type rule of law; liberalism; reform

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.05.103

2016-05-10

[本刊網(wǎng)址·在線雜志] http://www.zjujournals.com/soc

[在線優(yōu)先出版日期] 2016-12-28 [網(wǎng)絡(luò)連續(xù)型出版物號] CN33-6000/C

國家社科基金重大項(xiàng)目(14ZDC003)

郭忠(http://orcid.org/0000-0003-0784-6984)，男，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)研究。