沉默權(quán)與供述義務(wù)的取舍——兼論我國的刑事司法實踐

李天昊

（中共中央黨校政法教研部，北京100091）

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沉默權(quán)與供述義務(wù)的取舍——兼論我國的刑事司法實踐

李天昊

（中共中央黨校政法教研部，北京100091）

[摘要]在刑事訴訟中，沉默權(quán)和供述義務(wù)無法兼容。在理論上，沉默權(quán)和供述義務(wù)存在宗教與道德、人權(quán)與秩序之爭，這是寬容、擔(dān)當(dāng)、自由、秩序等價值的爭論，很難就此對兩者做出取舍。在司法實踐中，沉默權(quán)與供述義務(wù)之爭圍繞平衡訴訟結(jié)構(gòu)、提高訴訟效率、防范刑訊逼供和偵查職業(yè)犯罪四方面展開，就此可確定權(quán)衡兩者的平衡點，即偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，審理階段要求被告人履行供述義務(wù)。我國的司法實踐與這一取舍完全一致。

[關(guān)鍵詞]沉默權(quán)；供述義務(wù)；取舍；刑事司法實踐

刑事訴訟中，沉默權(quán)和供述義務(wù)的取舍是一個爭論已久的問題。在面對司法機(jī)關(guān)工作人員的詢問時，當(dāng)事人有權(quán)保持沉默還是有義務(wù)如實供述是不能兼容的，兩者只能且必須取其一。沉默權(quán)有一定的合理性，供述義務(wù)也有一定的合理性，關(guān)于沉默權(quán)和供述義務(wù)的爭論，實際上是在討論兩者的相對合理性，即誰更合理，或誰更不合理。如果選取沉默權(quán)，應(yīng)以法律的形式對沉默權(quán)做出確認(rèn)，當(dāng)被追訴者保持沉默時不承擔(dān)任何不利后果；如果選取供述義務(wù)，應(yīng)以法律的形式對供述義務(wù)做出確認(rèn)，被追訴者保持沉默應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

一、沉默權(quán)與供述義務(wù)的理論之爭

對沉默權(quán)與供述義務(wù)進(jìn)行科學(xué)取舍，應(yīng)綜合分析兩者的理論依據(jù)，厘清理論爭議的焦點，比較哪種理論的合理性更強(qiáng)。沉默權(quán)與供述義務(wù)的爭論主要表現(xiàn)在宗教與道德之爭、人權(quán)與秩序之爭兩方面。

（一）宗教和道德之爭

沉默權(quán)和供述義務(wù)的爭論起源于宗教與道德層面。在訴訟活動產(chǎn)生之初，被追訴者負(fù)有供述義務(wù)在世界范圍內(nèi)是慣例。早在我國夏商時期，“司寇正刑明辟，以聽獄訟”，①審判官主要以聽取當(dāng)事人雙方獄辭的方式定案。在西方古希臘，蘇格拉底被審判時就允許在法官面前申辯和說明問題。②漸漸的，供述義務(wù)的慣例成為糾問制訴訟制度的一部分，審判官享有巨大權(quán)力，當(dāng)事人負(fù)有如實回答審判官提問的義務(wù)。中國保障供述義務(wù)的措施是杖刑等刑罰，西方保障被追訴者履行供述義務(wù)的制度為“如實供述的宣誓”（de veritate dicenda），被追訴者在訴訟開始時就被要求宣誓對可能提到的問題如實回答，“使犯罪嫌疑人或被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇境地?！雹圻@一時期的供述義務(wù)被認(rèn)為天經(jīng)地義，或者說是公權(quán)力無條件的強(qiáng)制力。

沉默權(quán)產(chǎn)生于西方，其主張者最早以“任何人無義務(wù)控告自己”的基督教諺語為依據(jù)，試圖打破既定的供述義務(wù)?；浇探塘x要求對于違反教規(guī)者處以公開懺悔，但對于罪過的供認(rèn)只需要私下進(jìn)行。④每個人都沒有義務(wù)公開背叛自己，服從基督的預(yù)言僅要求人們向基督袒露、懺悔自己的所作所為，中世紀(jì)的教會法將這一教義解釋為：人們應(yīng)當(dāng)向上帝供認(rèn)自己的罪過，但不得強(qiáng)迫他們把自己的罪過告訴任何其他人。⑤公元4世紀(jì)的教會領(lǐng)袖克里索斯登（Saint John Chrysostom）將人向神懺悔比做病人看?。骸叭绻粋€人不得不公認(rèn)自己的犯罪并將潰爛的傷口展示給醫(yī)生看，他應(yīng)當(dāng)與醫(yī)生單獨交談，沒有其他人知道。醫(yī)生應(yīng)當(dāng)治療其傷口，并給他一些藥物，而不要指責(zé)他。他應(yīng)當(dāng)小心地告訴醫(yī)生一切，從而輕易地解脫其罪過?！雹拗挥猩衤毴藛T才有權(quán)接受人們關(guān)于自己犯罪行為的供述，并且要為其保密，世俗公權(quán)力不得要求人們供述自己的罪行。因此，在宗教理論層面，當(dāng)人們面對公權(quán)力的偵查和審訊時有權(quán)保持沉默。

供述義務(wù)的主張者提出針鋒相對的主張：供述義務(wù)是一項道德義務(wù)，如實供述是對自己行為負(fù)責(zé)的道德要求。如果我們違反了規(guī)則，我們自然的道德反應(yīng)就是做出某種解釋或認(rèn)錯，如果我們沒有違反規(guī)則，應(yīng)當(dāng)做出沒違反規(guī)則的聲明。在日常生活中，人們在受到嚴(yán)重指控時期待作出回答，如果拒絕回答，通常情況下會受到不利評價。正如邊沁所說，“自證其罪并不比其他人作證更殘忍”。⑦與其說自證其罪殘忍，不妨說懲罰一個人是殘忍的，但我們不能因此取消刑罰。人們同情的其實不是自證其罪行動本身，而是對一個“敢作敢當(dāng)”者即將遭到剝奪自由甚至生命的處罰的憐憫。如實供述具有道德上的應(yīng)當(dāng)性，這種道德要求在中國文化中體現(xiàn)得淋漓盡致：“一人做事一人當(dāng)”的道德觀念是社會主流，“親親相隱”是可以被理解、同情甚至肯定的，而“自為自隱”卻被認(rèn)為是懦弱的表現(xiàn)。鑒于每個人確實應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)、而不是逃避的道德要求，供述義務(wù)具有相對合理性。

（二）人權(quán)與秩序之爭

1.沉默權(quán)的理論依據(jù)

近代以來，人權(quán)觀念興起和發(fā)展，沉默權(quán)的主張者從宗教理論轉(zhuǎn)向人權(quán)理論尋找其依據(jù)。首先，沉默權(quán)是自由價值的內(nèi)在要求。⑧人的自由是最基本的人權(quán)，哈耶克高度評價個人自由的價值，“自由賦予了文明以一種創(chuàng)造力，是它賦予了社會以進(jìn)步的能力?！雹岢聊瑱?quán)就是沉默的自由，屬于言論自由的一種形式，而言論自由原則要求任何人在任何時候都可以選擇說話或不說話，必然包括犯罪嫌疑人接受偵查和被告人接受審判之時。其次，沉默權(quán)是人的主體性和目的性的要求?！叭耸且磺写嬖谡叩幕A(chǔ)，以現(xiàn)代說法，就是一切對象化和表象化的基礎(chǔ)，即一般主體?！雹馊说闹黧w性要求一切人類行為都以人為最初與最終的目的。康德高度肯定人的目的性：“人以及一般的任何理性存在物都作為自身的目的存在著，而不僅僅是這個或那個意志任意使用的手段?！薄叭瞬皇菫榱酥刃蚨嬖?，而是秩序為了人而存在?！闭谓M織旨在保護(hù)個人與生俱來、不可剝奪的權(quán)利，當(dāng)公權(quán)力以查明案件事實為由要求個人供述時，人就不再是目的，而成了實現(xiàn)目的的手段了。個人的權(quán)利不能因為多數(shù)人的利益而受到損害，即使能夠證明限制沉默權(quán)可以使應(yīng)當(dāng)定罪的案件定罪率上升，也無法彌補(bǔ)被追訴者的人格尊嚴(yán)受到的損失。最后，供述義務(wù)是無罪推定原則的要求。無罪推定原則是保障人權(quán)的重要原則，要求控訴方負(fù)責(zé)舉證，相對人不負(fù)責(zé)證明自己無罪的義務(wù)，不能因相對人無法證明自己無罪而認(rèn)定其有罪，也就是說相對人有權(quán)保持沉默。而供述義務(wù)要求相對人一旦受到懷疑就應(yīng)當(dāng)說明自己無罪，實際上顛倒了舉證責(zé)任。

2.供述義務(wù)的理論依據(jù)

針對沉默權(quán)的人權(quán)理論依據(jù)，供述義務(wù)的主張者認(rèn)為供述義務(wù)是維護(hù)社會秩序的必然要求，而良好的社會秩序是大多數(shù)人的權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。人們沒有義務(wù)回答一個陌生人的提問，但當(dāng)享有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)已經(jīng)有一定證據(jù)懷疑特定個人實施了犯罪行為并向他發(fā)問時，被懷疑者對懷疑進(jìn)行說明是合理的，世界各國也普遍賦予刑事偵查機(jī)關(guān)訊問權(quán)。即使個人的供述成了刑事偵查的手段而非目的，但刑事偵查的目的本身就是以保護(hù)大多數(shù)人。

具體來說，供述義務(wù)既不違反言論自由原則，也不違反無罪推定原則。關(guān)于言論自由，有相對主義和絕對主義兩種立場。相對主義認(rèn)為，言論自由僅是一項法律原則，在社會的權(quán)利配置系統(tǒng)中應(yīng)與周圍一系列權(quán)利形成一種相對制約、均衡發(fā)展的形態(tài)，因社會的和他人的利益受到限制。這種觀點在1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到體現(xiàn)，該公約第十九條規(guī)定，出于“尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)”和“保障國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德”的考慮，可以限制言論自由。調(diào)查犯罪是保障國家安全、公共秩序的重要手段，屬于對言論自由的合理限制，因此，供述義務(wù)不違反相對主義的言論自由原則。絕對主義認(rèn)為言論自由不受他人或社會的任何限制，但限制了言論的范圍，即政治性言論：政府是公民治理社會的代理人，代理人不可以禁止委托人就委托事項的發(fā)言權(quán)，政府不得限制公民的“政治性言論”（politicalspeech）；與代理事項無關(guān)的“私言論”（private speech）則無此特權(quán)。絕對主義的代表人物米克爾約翰指出：“議會不但有權(quán)力，而且也有義務(wù)禁止某些形式的言論?！奔热辉谀承╊I(lǐng)域說話的權(quán)利要受到限制，那么在這些領(lǐng)域不說話的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到限制。因此，除非政治犯在訴訟程序中應(yīng)享有沉默權(quán)，其他類型犯罪的嫌犯都不享有沉默權(quán)，供述義務(wù)不違反絕對主義的言論自由原則。

關(guān)于無罪推定，貝卡利亞對其做出的經(jīng)典表述為：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)。”從這一經(jīng)典定義來看，無罪推定原則與沉默權(quán)沒有必然聯(lián)系，無罪推定的內(nèi)涵應(yīng)為：證實被刑事指控人有罪之前應(yīng)被推定為無罪，控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，并達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，存疑案件的處理應(yīng)有利于被指控人。正如蘇力所說：“貝卡里亞是在談?wù)搹U除刑訊的語境中提出（無罪推定)這一主張的……無罪推定原則的意義只在于要求檢察官和警官，特別是法官和他所代表的國家司法機(jī)關(guān)在判案時不能先入為主地認(rèn)定被告就是罪犯，而要以證據(jù)來證明被告是否罪犯，更不能刑訊逼供?！睙o罪推定原則并不意味著無罪決定，只是在有罪與無罪之間設(shè)置了一個通向正義的路障，即公正的訴訟程序。供述義務(wù)并非將嫌犯視為罪犯，其僅是查清嫌犯有罪或無罪的訴訟程序，不僅犯罪嫌疑人有供述義務(wù)，案件相關(guān)人也有義務(wù)配合司法機(jī)關(guān)進(jìn)行案件調(diào)查并回答相關(guān)詢問。如果犯罪嫌疑人供述義務(wù)違反無罪推定原則，那么對犯罪嫌疑人的羈押措施也違反無罪推定原則，甚至確定犯罪嫌疑人都是違反無罪推定原則的。因此，供述義務(wù)不違法無罪推定原則。

二、沉默權(quán)與供述義務(wù)的司法實踐之爭

沉默權(quán)和供述義務(wù)的理論之爭曠日持久、不分伯仲，兩者的爭論繼而轉(zhuǎn)向司法實踐層面。

沉默權(quán)的主張者認(rèn)為，第一，沉默權(quán)有利于從程序上平衡控辯雙方訴權(quán)和訴訟結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代訴訟模式下，控辯雙方地位應(yīng)當(dāng)平等，但是控方以國家權(quán)力為后盾，享有充沛的財政支持、多種強(qiáng)制措施和先進(jìn)的技術(shù)手段，處于絕對優(yōu)勢地位，而犯罪嫌疑人為自然人，勢單力薄，處于相對弱勢地位。賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)可以增強(qiáng)辯方力量，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。第二，沉默權(quán)有利于防止偵查權(quán)等公權(quán)力的濫用，一定程度上抑制刑訊逼供，防止冤假錯案，實現(xiàn)司法公正。如果被追訴者負(fù)有供述義務(wù)，當(dāng)其拒絕供述、保持沉默時，很多偵查人員對被追訴者施加刑訊這一不利后果強(qiáng)迫其供述，導(dǎo)致公權(quán)力濫用，極易造成冤假錯案。

供述義務(wù)的主張者認(rèn)為，第一，供述義務(wù)與冤假錯案和刑訊逼供沒有必然聯(lián)系。邊沁認(rèn)為，無罪的人不會利用沉默權(quán)，“無罪的人會主張說出來的權(quán)利，就像有罪的人會援引沉默權(quán)一樣?！惫┦隽x務(wù)會讓案件更快地水落石出，還清白者以清白。供述義務(wù)本身并沒有要求對保持沉默的犯罪嫌疑人施加刑訊以獲得口供，而僅應(yīng)對沉默做出不利評價。如果偵查人員掌握的證據(jù)不足，即使賦予犯罪嫌疑人供述義務(wù)并通過刑訊獲得口供，而沒有其他證據(jù)相印證，也無法定罪?！皢栴}的癥結(jié)還在于偵查人員的素質(zhì)、能力和手段是否適應(yīng)新形勢下揭露犯罪和打擊犯罪的條件?！钡诙?，查明案件事實是司法活動的重要目的，供述義務(wù)是查明案件事實的捷徑，可以提高訴訟效率，降低訴訟成本。在此，供述義務(wù)的主張者經(jīng)常引用威廉·格拉德斯通的名言“遲來的正義是非正義”，批評沉默權(quán)使案件偵辦效率低下，幾經(jīng)反復(fù)卻難以定罪。第三，沉默權(quán)容易被職業(yè)犯罪者利用而逃避法律制裁。即使賦予被追訴者沉默權(quán)，貧困者、未受過教育的人也很難利用沉默權(quán)保護(hù)自己，相反，沉默權(quán)多被高智商犯罪、恐怖性犯罪、有組織犯罪等職業(yè)罪犯利用以逃避法律的制裁。有效偵查此類犯罪是司法實踐中的重要問題，龐德曾指出，沉默權(quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。警察經(jīng)常對貧困者、未受過教育的人濫用訊問的權(quán)力，富裕者、受過教育的善辯者則會拒絕警察的訊問，因此應(yīng)當(dāng)廢除沉默權(quán)。第四，很多國家已經(jīng)在特定情況下要求相對人履行供述義務(wù)，法官或陪審團(tuán)可在被告人不回答控方或法庭的提問時做出不利于其的推定。如1993年10月，內(nèi)務(wù)大臣霍華德在保守黨的會議上宣布在三種情況下限制沉默權(quán)：一是恐怖分子實施的犯罪等有組織犯罪，如恐怖分子實施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業(yè)性犯罪；三是商業(yè)欺詐等智能型嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪。

三、相對合理性的確定

（一）理論的取舍

沉默權(quán)與供述義務(wù)的宗教與道德之爭，實際上是關(guān)于寬容與擔(dān)當(dāng)兩種價值的爭論。沉默權(quán)理論站在案外人的立場，主張對懺悔者寬容；供述義務(wù)理論站在過錯人的立場，主張勇于擔(dān)當(dāng)責(zé)任。寬容和擔(dān)當(dāng)兩種價值本身是不分伯仲的，因此，在宗教和道德層面，很難對沉默權(quán)和供述義務(wù)進(jìn)行取舍。

在人權(quán)與秩序?qū)用?，沉默?quán)和供述義務(wù)之爭實際上是如何平衡保障被追訴人人權(quán)和實現(xiàn)社會秩序兩種價值的爭論，沉默權(quán)傾向于保障被追訴人人權(quán)的價值，供述義務(wù)則傾向于社會秩序價值，兩種價值又可引申出對錯判和漏判的取舍。面對這一問題，沉默權(quán)的主張者經(jīng)常引用培根的名言，“一次犯罪只是污染了水流，而一個錯誤的判決卻是污染了水源”，批評供述義務(wù)容易造成錯案。筆者認(rèn)為，培根所說的“污染水源”的錯誤判決包括錯判，也包括漏判，無罪者承受不白之冤是悲哀的事情，被害人及其家屬眼看著施暴者“無罪”走出法庭也是悲哀的事情。單單分析保障被追訴者人權(quán)和社會秩序兩種價值，孰優(yōu)孰劣無法比較，很難對沉默權(quán)和供述義務(wù)進(jìn)行取舍，我們能做的只是選擇一個平衡點盡可能地減少錯判，同時又盡可能的避免漏判，盡可能地既彰顯寬容又鼓勵擔(dān)當(dāng)。這個平衡點如何選取，在理論中說教太空洞，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入司法實踐層面尋找答案。

（二）在司法實踐中選取平衡點

在司法實踐層面，沉默權(quán)和供述義務(wù)爭論的焦點集中在平衡訴訟結(jié)構(gòu)、提高訴訟效率、防范刑訊逼供和偵查職業(yè)犯罪四個方面。第一，關(guān)于沉默權(quán)平衡訴訟結(jié)構(gòu)的問題，平衡訴訟結(jié)構(gòu)功能無法確保其價值一定是正面的?？胤皆谠V訟結(jié)構(gòu)中的優(yōu)勢是既定事實，任何對辯方有利的制度設(shè)計都可以平衡訴訟結(jié)構(gòu)，但并不是任何對辯方有利的制度設(shè)計都是合理的。例如，取消對犯罪嫌疑人的羈押制度是平衡訴訟結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)，但該制度極易造成犯罪嫌疑人逃逸、串供、隱匿和毀損證據(jù)等，不能因其可以平衡訴訟結(jié)構(gòu)就認(rèn)定其合理。沉默權(quán)平衡訴訟結(jié)構(gòu)的功能必須基于沉默權(quán)的相對合理性，否則即使平衡了訴訟結(jié)構(gòu)，發(fā)揮的作用也是負(fù)面的。第二，關(guān)于供述義務(wù)提高訴訟效率問題。效率與公平注定存在反比例關(guān)系，此消彼長，好似魚和熊掌不可兼得。司法的第一要務(wù)是公平公正，提高效率一定要在保障公平的前提下進(jìn)行，如果案件辦錯了，效率再高也沒有意義。因此，供述義務(wù)提高訴訟效率的論點不成立，無法為兩者的取舍提供實質(zhì)幫助。沉默權(quán)平衡訴訟結(jié)構(gòu)、供述義務(wù)提高訴訟效率兩項論點還是無法為沉默權(quán)和供述義務(wù)的取舍提供恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，令人欣慰的是，防范刑訊逼供和懲治職業(yè)犯罪可以。

第三，關(guān)于刑訊逼供問題。雖然供述義務(wù)并不必然導(dǎo)致刑訊逼供，但如果規(guī)定了供述義務(wù)，當(dāng)犯罪嫌疑人不履行供述義務(wù)時，必然加大偵查人員以刑訊的方式要求犯罪嫌疑人供述的可能性。古今中外，由于偵查工作的保密性、犯罪嫌疑人被羈押的封閉性以及刑訊逼供“卓越”的破案功能，刑訊逼供現(xiàn)象層出不窮，屢禁不止。因此，必須賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)對抗刑訊逼供。但細(xì)致分析便可發(fā)現(xiàn)，刑訊逼供僅存在于偵查環(huán)節(jié)，為了防止刑訊逼供，僅賦予犯罪嫌疑人偵查階段的沉默權(quán)即可，作為一種平衡，應(yīng)要求被告人在審理階段履行供述義務(wù)。

偵查階段的沉默權(quán)和審理階段的供述義務(wù)并不沖突。首先，偵查階段的沉默權(quán)不排斥審理階段的供述義務(wù)，相對人可以在偵查階段沉默，而在審理階段開口，法律也可以規(guī)定被追訴者在調(diào)查階段有權(quán)沉默，但在審理階段必須走上證人席說明案件相關(guān)問題，這些都是現(xiàn)實中存在的情況，也是合情合理的。其次，審理階段的供述義務(wù)并不排斥偵查階段的沉默權(quán)，供述義務(wù)的宗旨在于從相對人身上獲得信息確定案件事實，而案件事實的確定是審判階段的事情，僅要求被告人在審理階段供述就可以獨立實現(xiàn)這一目的。即使犯罪嫌疑人被要求在偵查階段供述，使供詞發(fā)揮作用的方式仍然是在審理階段使用它。

相對人在偵查階段享有沉默權(quán)和在審理階段履行供述義務(wù)也是合理的。發(fā)現(xiàn)證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)的職責(zé)，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)無法發(fā)現(xiàn)證據(jù)時，被追訴者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)的職責(zé)；審判人員審理案件則不同，判決案件必須建立在全面了解案情的基礎(chǔ)上，公正判決既是審判機(jī)關(guān)的權(quán)力，也是審判機(jī)關(guān)的責(zé)任，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)無法全面反應(yīng)案件事實時，審判機(jī)關(guān)有權(quán)要求被告人就其所涉疑點進(jìn)行供述或說明，供述和說明應(yīng)當(dāng)在宣誓下進(jìn)行，一旦形成庭審筆錄即作為定案證據(jù)無法更改，作為支持判決結(jié)果的重要證據(jù)。當(dāng)在偵查階段選擇沉默的被告人在審理階段仍選擇沉默時，法官有權(quán)也應(yīng)當(dāng)對被告人做出不利推定。

“沉默權(quán)制度也經(jīng)歷了一個否定之否定的發(fā)展過程”，歷經(jīng)消極沉默權(quán)、積極沉默權(quán)和限制沉默權(quán)三個階段，限制沉默權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是1994年英國的《刑事司法法和公共秩序法》。在當(dāng)今世界范圍內(nèi)，沉默權(quán)制度正處于限制沉默權(quán)階段，對偵查階段和審理階段的全程沉默權(quán)進(jìn)行修訂是大勢所趨，最有效的平衡方式就是在偵查和審理階段分別賦予相對人沉默權(quán)和供述義務(wù)，偵查階段的供述義務(wù)必然導(dǎo)致審理階段的供述義務(wù)，一旦規(guī)定了相對人在偵查階段的供述義務(wù)，其所說的必然要在審理階段作為證據(jù)使用，相對人在審理階段就不可能保持沉默了。因此，平衡的方式只剩下一個，就是偵查階段的沉默權(quán)和審理階段的供述義務(wù)。綜上，防止刑訊逼供為沉默權(quán)和供述義務(wù)的取舍提供的平衡點是：偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，審理階段賦予被告人供述義務(wù)。

第四，關(guān)于供述義務(wù)有效偵查恐怖主義犯罪、職業(yè)犯罪和智能型犯罪問題?？植乐髁x犯罪、職業(yè)犯罪、智能型犯罪具有兩個顯著特點，一是社會危害性巨大，二是偵查難度巨大，如果沉默權(quán)被以上犯罪利用，必然再次增加案件偵查難度，極易導(dǎo)致實際犯罪者逃避法律制裁，造成巨大的社會危害。為防止以上特殊犯罪嫌犯利用沉默權(quán)逃避法律制裁，應(yīng)特別賦予這些人供述義務(wù)，當(dāng)嫌犯面對訊問沉默，視為默認(rèn)偵查機(jī)關(guān)懷疑的事實，并可作為證據(jù)在審判中使用。這是在特殊犯罪領(lǐng)域的一種平衡，取消這些犯罪領(lǐng)域偵查階段的沉默權(quán)，即使無法排除刑訊風(fēng)險，卻是為了避免更大的社會危害。而作為一種在平衡，訊問犯罪嫌疑人時，辯護(hù)律師必須在場。

綜上，在司法實踐層面，從平衡訴訟結(jié)構(gòu)、提高訴訟效率等問題進(jìn)行分析，無法對沉默權(quán)和供述義務(wù)進(jìn)行取舍。而防范刑訊逼供為兩者的取舍提供了合理的平衡點，即偵查階段賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，審理階段要求被告人履行供述義務(wù)。出于偵查恐怖主義犯罪等特殊犯罪的需要，平衡點應(yīng)當(dāng)前移，犯罪嫌疑人在調(diào)查階段即負(fù)有供述義務(wù)，但詢問時律師必須在場。

四、我國關(guān)于沉默權(quán)與供述義務(wù)的司法實踐

（一）調(diào)查階段

我國刑事訴訟法第一百一十八條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！敝庇^上講，這條法律規(guī)定似乎賦予了犯罪嫌疑人的供述義務(wù)，然而，我國刑事訴訟法第五十條還規(guī)定，“偵查人員……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪?！边@又意味著，如果犯罪嫌疑人真的實施了犯罪行為，其供述行為就是在證明自己犯罪，當(dāng)其不供述時，偵查人員也不得強(qiáng)迫，這似乎又為偵查階段犯罪嫌疑人的沉默權(quán)提供了某種依據(jù)。我國偵查階段對沉默權(quán)和供述義務(wù)的取舍，建立在“如實回答”和“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”關(guān)系的基礎(chǔ)上。學(xué)界對“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“如實回答”關(guān)系做了大量研究，一是認(rèn)為兩者不矛盾，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定并非禁止“自證其罪”，而是禁止以“強(qiáng)迫”的方式自證其罪，主要目的是為了防止刑訊逼供?！霸谝话愕陌讣刹橹?，犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)如實回答偵查人員的詢問。……（犯罪嫌疑人只有）在受到強(qiáng)迫時，可以不回答詢問”。二是認(rèn)為兩者存在根本矛盾?！爸袊ù髮W(xué)終身教授陳光中認(rèn)為，‘如實回答’的義務(wù)和‘不得強(qiáng)迫自證其罪’完全是矛盾的?！薄安坏脧?qiáng)迫自證其罪”在“如實供述”面前很容易落空。

筆者認(rèn)為，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實回答”僅為文字表面的沖突，實際上并不沖突，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實回答”是兩條法律規(guī)則，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)有二要素說、三要素說、四要素說等學(xué)說。無論何種學(xué)說都有一個共性，即認(rèn)為法律規(guī)則必須包含法律后果要件。一項具有實際效力的法律規(guī)則，必須規(guī)定違反法律規(guī)則時所承擔(dān)的法律后果，否則法條就會落空。

下面我們分析“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實回答”兩項規(guī)則的法律后果。違反“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的行為就是“強(qiáng)迫自證其罪”，其法律后果非常明確，根據(jù)刑事訴訟法第五十四條規(guī)定，言詞證據(jù)無條件排除。這就意味著犯罪嫌疑人供述犯罪行為必須建立在自愿的基礎(chǔ)上，可以供述，也可以不供述，如不供述也不得被強(qiáng)迫，強(qiáng)制的供述不能作為證據(jù)使用。這實質(zhì)上與犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)無異。違反“應(yīng)當(dāng)如實回答”的行為就是“不如實回答”，包括不回答、虛假回答、隱瞞回答，但不回答、虛假回答、隱瞞回答是不需要承擔(dān)法律后果的。首先，犯罪嫌疑人不回答、虛假回答、隱瞞回答訊問的不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，證人虛假回答有偽證罪，但是犯罪嫌疑人沒有。第二，在我國的法律實踐中，對如實供述視為認(rèn)罪態(tài)度較好可以從輕處罰，即“坦白從寬”，而“抗拒從嚴(yán)”已經(jīng)沒有任何法律依據(jù)了，犯罪嫌疑人不回答、虛假回答、隱瞞回答不需要在法定刑的基礎(chǔ)上加重或從重處罰。第三，犯罪嫌疑人在偵查階段不回答、虛假回答、隱瞞回答的行為不能作為定案證據(jù)，法院不能就此對其作出不利推定。因此，“應(yīng)當(dāng)如實回答”缺乏法律結(jié)果要件，只是一個建議性規(guī)定。那么，“應(yīng)當(dāng)如實回答”這項法律規(guī)定的真實含義是什么呢？《刑法》第六十七條第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！睆倪@條法律規(guī)定可以看出，能夠產(chǎn)生法律后果的不是“不如實回答”，而是“如實回答”。“應(yīng)當(dāng)如實回答”的法律規(guī)則完整的邏輯表述應(yīng)當(dāng)是：犯罪嫌疑人可以不回答訊問，也可以回答訊問，如果真實、全面地回答訊問，可以從輕處罰。這實際上賦予了犯罪嫌疑人不回答訊問的權(quán)利，即沉默權(quán)。

綜上，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實回答”兩法條的協(xié)調(diào)結(jié)果是：任何人在面對偵查人員提出的可能證實自己有罪的訊問時，可以不回答，不得被強(qiáng)迫。我國偵查階段的司法實踐實質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人沉默權(quán)。

（二）審理階段

審理階段的問題簡單得多，我國刑事訴訟法第一百八十六條規(guī)定，“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，……公訴人可以訊問被告人……審判人員可以訊問被告人?！北桓嫒嗣鎸V人和審判人員的訊問一般都是回答的，但理論上也存在不回答的可能，無論回答或是不回答，都會記入庭審筆錄并作為案件判決的重要依據(jù)。倘若被告人不回答訊問，審判人員可以視為默認(rèn)，就心中的質(zhì)疑做出不利于被告人的推論，進(jìn)而做出不利于被告人的判決，這就是被告人在審理階段保持沉默的法律后果。在我國審理階段的司法實踐中，犯罪嫌疑人實質(zhì)上負(fù)有供述的義務(wù)。

（三）小結(jié)

我國關(guān)于沉默權(quán)和供述義務(wù)的司法實踐表現(xiàn)為，犯罪嫌疑人在偵查階段實際上享有沉默的權(quán)利，不會因不供述承擔(dān)不利后果，被告人在審理階段負(fù)有供述義務(wù)，會因沉默承擔(dān)不利后果。這與從理論上和司法實踐中對沉默權(quán)和供述義務(wù)的取舍完全一致，我國關(guān)于沉默權(quán)和供述義務(wù)的司法實踐具有合理性。

[注釋]

①《禮記·王制》。

②色諾芬：《回憶蘇格拉底》，吳永泉譯，第四卷第八章。

③孫長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年，第30頁。轉(zhuǎn)引自姜小川：《沉默權(quán)制度的發(fā)展、利弊與限制》，《政法論壇》，2011年第5期。

④Albert W. Alschuler, A Peculiar Privilege in Historical Perspective, in THE PRIVILEGE AGAINST SELF-INCRIMINATION: Its Origins and development 5(R. H. Helmholzet. al, 1997), p30.

⑤Albert W. Alschuler, A Peculiar Privilege in Historical Perspective, in THE PRIVILEGE AGAINST SELF-INCRIMINATION: Its Origins and development 5(R. H. Helmholzet. al，1997), p26.

⑥孫長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年，第16頁。

⑦孫長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年，第152 ～154頁。

⑧易延友：《沉默的自由》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119～135、192頁。

⑨[奧]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店，1997年，第26頁。

⑩[德]海德格爾：《尼采（下）》，孫周興譯，商務(wù)印書館，2003年，第699頁。

責(zé)任編輯：徐慧楓

[作者簡介]李天昊（1986-），男，遼寧沈陽人，中共中央黨校政法教研部，法學(xué)理論博士研究生，遼寧恒敬律師事務(wù)所律師，主要研究方向為法學(xué)理論。

[基金項目]中央黨校部級課題“社會轉(zhuǎn)型期司法公正問題研究”階段性研究成果。

[收稿日期]2015-12-14

[中圖分類號]D914

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1008-4479（2016）02-0093-07