新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件適用與完善思考

●許　濤/文

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新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件適用與完善思考

●許濤*/文

內(nèi)容摘要：新《刑事訴訟法》對逮捕條件進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化，準(zhǔn)確理解適用逮捕措施面臨以下幾個問題：一是如何準(zhǔn)確把握一般逮捕條件的五種情形；二是在徑行逮捕的條件中，有關(guān)“10年有期徒刑以上刑罰”和“曾經(jīng)故意犯罪”如何理解；三是對違規(guī)轉(zhuǎn)捕是否需要審查取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本身的合法性。本文對新《刑事訴訟法》中的逮捕條件進(jìn)行分析，根據(jù)逮捕措施適用的不同情形，嘗試對上述問題進(jìn)行解讀，并提出完善逮捕條件適用的思考，以期進(jìn)一步完善逮捕措施的適用。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法逮捕條件完善建議

*天津市河西區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科副科長［300201］

新《刑事訴訟法》對逮捕條件進(jìn)行了修改，對“社會危險性”的情形加以細(xì)化，并增加了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的情形，同時，將逮捕適用方式區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)逮捕”和“可以逮捕”兩種，通過對逮捕必要性條件進(jìn)行定量規(guī)定，使之更加具體、規(guī)范和人性化，進(jìn)一步提高了可操作性，為審查逮捕工作提供法律依據(jù)。本文通過對新《刑事訴訟法》有關(guān)逮捕條件的新規(guī)定進(jìn)行解讀，對一般逮捕、徑行逮捕和違規(guī)轉(zhuǎn)捕的條件進(jìn)行分析和闡述，并提出完善逮捕措施適用的相關(guān)建議。

一、新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件的評析

新《刑事訴訟法》第79條第1款規(guī)定了一般逮捕的條件，明確了社會危險性的5種情形，著重強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足：“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性”這一必要性條件。這里的社會危險性應(yīng)包括兩方面的含義：一是具有法律規(guī)定的社會危險性；二是采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生這種社會危險性。二者必須同時具備，才能適用逮捕措施。

第2款規(guī)定了徑行逮捕應(yīng)滿足的條件，將“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”直接規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。從實質(zhì)意義上講，上述三種情形均可理解為“有逮捕必要”，但由于立法已對其作出了專門規(guī)定，因此在解釋上應(yīng)有所不同，此時已無須考慮犯罪嫌疑人是否具備第1款規(guī)定的五種社會危險性情形之一，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕程序中必須批準(zhǔn)逮捕，沒有自由裁量權(quán)。

第3款對轉(zhuǎn)捕的條件進(jìn)行了規(guī)定，即被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如果違反相關(guān)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的，檢察機(jī)關(guān)可以變更采取逮捕措施，這屬于變更強(qiáng)制措施性質(zhì)的裁量逮捕。從實質(zhì)意義上講，該規(guī)定屬于逮捕必要性條件的變化，即之前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施足以防止發(fā)生社會危險性，后該條件發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況決定是否變更為采取逮捕措施。

二、不同情形下逮捕條件適用問題的解讀

（一）關(guān)于一般逮捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第1款對一般逮捕的適用條件進(jìn)行了規(guī)定，列明了應(yīng)予以逮捕的五種情形，在實踐中應(yīng)予以準(zhǔn)確理解和把握，筆者嘗試根據(jù)不同情形分別進(jìn)行解讀。

1.可能實施新的犯罪的。首先，注重嫌疑人是否屬于多次作案、連續(xù)作案和流竄作案，對于拘留期限30日的犯罪嫌疑人所涉及罪行，格外關(guān)注審查。第二，注重證明犯罪嫌疑人是否已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實施犯罪。即通過把握犯罪嫌疑人在實施多次、連續(xù)、流竄作案后對工具、贓物的處理以及對犯案后的動向等來綜合考慮。

2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的。筆者認(rèn)為“現(xiàn)實危險”的含義并非僅指危害國家安全類、公共安全類和妨害社會管理的秩序類的特定罪名，而是以其犯罪行為所涉及的侵犯的法益程度來確定，且此種危害是依據(jù)是否可能具有危險性做為判斷。這種危險性的判斷不能依據(jù)辦案人員的主觀決定，應(yīng)以客觀方面的表現(xiàn)應(yīng)作為重點的判斷依據(jù)，因為“危險性”這種表現(xiàn)，本身是帶有一定主觀傾向的，如果不能以一種較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，很容易產(chǎn)生偏差，從而導(dǎo)致逮捕措施的濫用，以至于違背了最初關(guān)于該逮捕條件規(guī)定的立法原意。

3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的。對于這款規(guī)定逮捕條件的運用可以從兩個方面來把握。第一，公安機(jī)關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時，如果作案工具是被犯罪嫌疑人已經(jīng)拋棄或無法查找的、贓物已經(jīng)被犯罪嫌疑人處理的或是作案現(xiàn)場已經(jīng)遭到犯罪嫌疑人明顯破壞等情況的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪嫌疑人已經(jīng)有了毀滅、偽造證據(jù)的行為，可以以此作為是否需要逮捕的依據(jù)；第二，如果案件涉及結(jié)伙作案的，無論犯罪嫌疑人是否都已經(jīng)全部到案，或者是否已經(jīng)全部如實供述了自己的犯罪行為，犯罪嫌疑人都存在串供可能。因此，涉及多人結(jié)伙作案的案件，可以依據(jù)逮捕條件進(jìn)行運用。同時，這一特點也如同多次作案或流竄作案一般，因為“結(jié)伙作案”也是拘留期限延長至30日的條件之一，這樣在司法操作中只要是拘留期限延長至30日的犯罪嫌疑人，所涉嫌的犯罪就有三分之一是“結(jié)伙作案的”可能，因此這樣也是為運用這項逮捕條件提供了一種輔助效果。

4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的。本款的運用應(yīng)該主要針對案件本身有被害人、舉報人或控告人的案件。同時，應(yīng)效仿“干擾證人作證”的運用較為適宜，因為無論是證人、被害人、舉報人還是控告人都是涉及案件的第三方，在案件中都存在主觀意識的發(fā)揮，如果能從這四類人中之間取得犯罪嫌疑人侵害其訴訟權(quán)利的證據(jù)，是作為運用這款逮捕條件最為理想的狀態(tài)。但是對于這種“理想證據(jù)”的取得也是基于犯罪嫌疑人已經(jīng)實施了對這四類人的侵害為前提的，然而對于該如何把握侵害前期的跡象，更需要辦案人員就每案的特殊情況而綜合分析，并非簡單的證據(jù)可以判斷。

5.企圖自殺或者逃跑的。筆者認(rèn)為，本款中的“逃跑”不能以犯罪嫌疑人離開案發(fā)現(xiàn)場作為逃跑的依據(jù)，而要以犯罪嫌疑人逃離住所地的轄區(qū)為根據(jù)較為妥當(dāng)。因此這種“逃跑跡象或可能”要從以下幾個方面進(jìn)行考慮。第一，犯罪嫌疑人的戶籍地或主要住所地與案發(fā)地是否一致；第二，即便是在異地發(fā)案，犯罪嫌疑人在案發(fā)地的轄區(qū)內(nèi)是否有固定工作、固定的收入，甚至原工作單位是否還愿意繼續(xù)接收犯罪嫌疑人；第三，犯罪嫌疑人的主觀態(tài)度也是值得重視因素，如犯罪嫌疑人屬于積極投案、主動自首，或者到案后如實供述自己罪行等情況。

（二）關(guān)于徑行逮捕的適用條件

1.關(guān)于“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”的界定。無論是在司法實務(wù)界還是理論界，對于“可能判處10年以上有期徒刑”的理解存在爭議。在司法實踐當(dāng)中，多數(shù)的偵查人員認(rèn)為，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的最高刑包括10年以上有期徒刑，就符合徑行逮捕條件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕；檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，“可能判處10年以上有期徒刑”應(yīng)當(dāng)是根據(jù)犯罪嫌疑人實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)、有無法定或酌定從輕情節(jié)等情況，綜合各種因素，衡量其可能判處的刑罰，即“可能判處10年以上有期徒刑”應(yīng)當(dāng)是一種刑罰預(yù)期，而不是所涉嫌的罪名中只要具有10年以上有期徒刑就予以逮捕。這種觀點對于慎用逮捕措施來說具有積極意義。我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)等客觀證據(jù)來決定，即當(dāng)有一定的證據(jù)證明犯罪嫌疑人可能被判處10年有期徒刑以上刑罰時，應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)逮捕。

2.關(guān)于“曾經(jīng)故意犯罪”的界定。在實踐當(dāng)中，雖然再犯一般都表明罪犯具有較強(qiáng)烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性，但是，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符，應(yīng)予以準(zhǔn)確把握和適用。首先，應(yīng)當(dāng)明確新的犯罪應(yīng)當(dāng)是可能判處徒刑以上刑罰的犯罪?？赡芘刑幫叫桃陨闲塘P是前提條件，即首先是可能判處徒刑以上刑罰，其次是曾經(jīng)故意犯罪，兩者之間是一種遞進(jìn)的關(guān)系，只有在滿足第一層次的條件后，才能進(jìn)行第二層次的判斷，二者都滿足才能夠適用逮捕措施。第二，曾經(jīng)故意犯罪應(yīng)當(dāng)以法院的生效判決或者裁定為依據(jù)且應(yīng)限制為有期徒刑以上刑罰。對于人民檢察院作為相對不起訴和附條件不起訴處理的案件，不得作為“曾經(jīng)故意犯罪”被批準(zhǔn)逮捕。另外，對于前罪被判處管制、拘役的，說明罪行較輕，不得作為“曾經(jīng)故意犯罪”而予以批準(zhǔn)逮捕。第三，犯罪嫌疑人未成年時的犯罪記錄不應(yīng)作為批準(zhǔn)逮捕的依據(jù)。雖然“但書”規(guī)定了司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以對被追訴者未成年階段的犯罪檔案進(jìn)行查詢，但出于刑罰目的的查詢是不可取的；未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，不得因再次犯罪而加重處罰。而逮捕的嚴(yán)重程度顯然低于刑罰，刑罰尚不可使用未成年時的犯罪記錄，根據(jù)“舉重以明輕”的解釋原理，未成年時的犯罪記錄當(dāng)然不能作為對其進(jìn)行批準(zhǔn)逮捕的依據(jù)。

（三）關(guān)于違規(guī)轉(zhuǎn)捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第3款規(guī)定，被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。筆者認(rèn)為，雖然《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定要對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本身進(jìn)行實質(zhì)性審查，但檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其本身的合法性進(jìn)行實質(zhì)性審查。首先，《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！薄缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。”對刑事訴訟實行法律監(jiān)督，是指對偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的訴訟進(jìn)行監(jiān)督，包括立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督和刑事審判監(jiān)督，而取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住作為偵查活動中的重要的強(qiáng)制措施，理應(yīng)受到檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。第二，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰是適用逮捕的前提條件，這就要求在違規(guī)轉(zhuǎn)捕時必須對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住進(jìn)行實質(zhì)性的審查。第三，若不對取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住本身的合法性進(jìn)行實質(zhì)性的審查，會極大增加錯捕風(fēng)險，侵犯人權(quán)。一是公安機(jī)關(guān)在打擊數(shù)量等目標(biāo)考核之下，很可能將不構(gòu)成犯罪的行為人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，進(jìn)而對其采取守株待兔般的等待，只要其違反相關(guān)規(guī)定便提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕；二是在司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足不捕的案件，公安機(jī)關(guān)往往對行為人進(jìn)行取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，在不補(bǔ)充或根本無法補(bǔ)充構(gòu)罪證據(jù)的情況下，只要行為違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的規(guī)定便予以逮捕。這兩種情況，可能造成大量錯捕案件的發(fā)生，從而嚴(yán)重侵犯人權(quán)，損害司法公信力。

三、完善逮捕條件適用的思考

（一）建立健全逮捕必要性證明機(jī)制

是否具有逮捕必要性不能僅僅依靠辦案人員的經(jīng)驗和感覺來判斷，而需要相關(guān)的證據(jù)來證明。偵查監(jiān)督部門要緊緊圍繞逮捕必要性條件的待證事實明確證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)收集證明犯罪事實的證據(jù)的同時，還要引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)收集證明逮捕必要性的證據(jù)；在對證據(jù)嚴(yán)格審查把關(guān)的同時，還要通過訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)律師意見等方式，考察犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度及可能存在的社會危險性，以此確保逮捕措施的準(zhǔn)確有效適用。

（二）切實轉(zhuǎn)變逮捕理念

及時轉(zhuǎn)變觀念，實現(xiàn)逮捕理念從“構(gòu)罪即捕”向“必要逮捕”的轉(zhuǎn)變。辦案人員要充分認(rèn)識到，作出逮捕決定后，除發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任和符合變更刑事強(qiáng)制措施的情形以外，對被逮捕人的羈押一般要到人民法院的判決生效為止。同時，逮捕和羈押的根本目的在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。因此，逮捕措施的適用必須受到限制，盡量減少乃至避免審前羈押，以充分保障人權(quán)。辦案人員要從打擊犯罪和保障人權(quán)并重，法律效果和社會效果并重的角度出發(fā)，保證逮捕措施的適度適用。

（三）增強(qiáng)規(guī)范執(zhí)法和審查證據(jù)素能

“有證據(jù)證明有犯罪事實”是適用逮捕措施的前提條件。因此，辦案人員審查證據(jù)能力的高低在很大程度上決定著審查逮捕案件的質(zhì)量，這就要求偵查監(jiān)督部門的辦案人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案水平。在審查逮捕階段，辦案人員既要查清事實、準(zhǔn)確定性，又要嚴(yán)格遵守法定程序。既要注重審查客觀證據(jù)的合法性，又要審查言詞證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性，對非法取得的證據(jù)依法予以排除，實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡。

對新刑訴法視域下逮捕條件的理解和適用，需要司法者心存正義觀念，根據(jù)不斷變化的司法實踐和具體的案件事實對既定的規(guī)則進(jìn)行演繹和裁量，且演繹和裁量需要嚴(yán)格遵守法律解釋規(guī)則并在法律規(guī)范的框架內(nèi)進(jìn)行。對逮捕條件的理解適用必須建立在一定的證據(jù)基礎(chǔ)之上，遵從無逮捕必要推定原則和強(qiáng)制措施的比例原則，在文義解釋的范圍內(nèi)，綜合運用體系解釋、當(dāng)然解釋等論理解釋方法，慎用逮捕措施、防止司法恣意、充分保障人權(quán)。