法院調解、難辦案件與糾紛解決的基層運作
——基于中國西南地區(qū)的案例研究*

熊　浩

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法院調解、難辦案件與糾紛解決的基層運作
——基于中國西南地區(qū)的案例研究*

熊浩**

內容提要：本文基于筆者在西南中國基層法院全程參與的兩個個案，以田野“深描”的方法，旨在細膩刻畫基層法院適用調解時的微觀過程與法官的實踐技藝?；诖藘蓜t案例分析，文章梳理了司法調解在西南基層社會運作過程中的優(yōu)點與缺陷，并對如何在制度層面克服這些缺漏提出了政策建議。同時，本文也在結論部分對一個法律經驗研究中涉及的方法問題，即“失敗個案”問題作出了歸納與討論，以試圖拓展田野工作的效率與人文關懷。

法院調解難辦案件西南地區(qū)失敗個案

一、導言

自2008年起，中國大陸的宏觀司法政策發(fā)生了明顯變化。在時任最高人民法院院長王勝俊的治下，中國法院系統(tǒng)被要求重新回歸“群眾路線”。1See Benjamin L.Liebman，“A Return to Populist Legality？ Historical Legacies and Legal Reform” in Sebastian Heilmann and Elizabeth J.Perry （eds.），Mao's Invisible Hand:the Political Foundations of Adaptive governance in China （Cambridge，Mass:Harvard University Press，2011），pp.165-188.在具體制度安排上，“法院調解”被再次放置到了異常突出的位置，官方將這一政策變革概括為——“大調解”。根據統(tǒng)計數據顯示，大調解時代全國法院系統(tǒng)的平均調解率已近達到68.15%。2胡云騰：《“數說”調解》，載《人民法院版》電子版，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-03/11/content_ 59561.htm，2013年3月13日訪問。然而，此“大調解”政策自其頒布之日起，便引發(fā)了法律實務界與學術界的批評和激烈爭論，也引起了西方學術界的關注。3ZHANG Xianchu，“Civil Justice Reform with Political Agenda” in YU Guanghua ed.，Development of the Chinese Legal System:Change and Challenges（New York:Routledge，2010），p.253.紐約大學法學院資深教授孔杰榮（Jerome A.Cohen）認為此項改革是對前任最高人民法院院長肖揚主導的職業(yè)化傾向的司法改革的全面背叛，是“以‘民主’為幌子的‘群眾路線’（Mass Line）；是明顯地倒退到了將法律當作‘無產階級專政工具’的過去?！?Jerome Cohen，“On the Three Supremes”，載 http://blogs.law.harvard.edu/guorui/2008/10/23/jerome-cohen-onthe-three-supremes/，2011年3月30日訪問。而北京大學法學院的朱蘇力教授則認為，在過去十年：

“中國司法改革的基本導向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強調法官消極和中立，律師扮演積極角色……這種司法模式在許多地方，特別是農村基層社會，缺乏適用性和有效性，在宏觀層面需要適度調整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認為能動司法和大調解的實驗和推廣是必要的，有積極意義?！?蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期，第6頁。

其實，自替代性糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution Mechanism）6Alternative Dispute Resolution可簡稱為ADR，中文常被譯作“非訴訟糾紛解決”或“替代性糾紛解決”，是指“除了訴訟以外處置糾紛的一種方法程序?！本唧w而言，ADR包括協(xié)商、調解、獨立調查員、迷你審判、訴前會議、仲裁、案件管理、租用法官等形態(tài)。詳見Albert K.Fiadjoe，Alternative Dispute Resolution:A Developing World Perspective（London:Cave ndish，2004），pp.19-20；亦見Richard C.Reuben，“Public Justice:Toward a State Action Theory of Alternative Dispute Resolution” （May 1997） 83 （3） California Law Review 577，580，footnote 3。從一種思想理念轉化為一種制度安排時開始，調解與法治，正義與規(guī)則，威權與民主，司法傳統(tǒng)與社區(qū)傳統(tǒng)，糾紛解決中的霸權與政治等，此間的爭論無論在西方還是中國就從未停止過。7關于這些爭論的一個粗略的文獻綜述，可以參見Chapter 4:The Debates around Civil Justice and the Movement Towards Procedural Innovation in Simon Roberts and Michael Palmer，Dispute Process:ADR and the Primary Forms of Decision-Making（Cambridge:Cambridge University Press，2nded.，2005），pp.45-78.而之于當下中國，法治尚未定型，司法尚且不彰，在此情況下強調用非訴訟的方式解決沖突，這也自然會構成實用主義與自由主義、西方學理與中國語境在多層論域內的沖撞。雖然，今日大調解的熱潮已在漸漸退去，但刻下中國的大部分糾紛依然正在通過法院調解予以解決，這使得我們在概念與意識形態(tài)的意義上關于調解的爭論即使是有價值的，也是不足夠的。一些更為直接的問題應該被回答：例如，法院調解機制是如何運作？是否適用、有效？有何優(yōu)點與缺陷？對其缺點如何克服與修正？正如葛蘭特（Marc Galanter）教授指出的：“我們可以期待關于司法調解的系統(tǒng)知識及其制度措施的快速發(fā)展。但是這樣的知識（發(fā)展）需要我們發(fā)展出適當的工具（措施）能對司法調解之過程及結果的質量予以評價?！?Marc Galanter“，‘...A Settlement Judge，Not a Trial Judge:’ Judicial Mediation in the United States” （Spring，1985） 12 （1）Journal of Law and Society 1，13.——而這些對調解過程與結果質量的認知，只能通過深深地扎根糾紛解決的過程本身，通過經驗研究的方法才能獲得。對于中國調解而言，相關的經驗研究無論在中國還是西方都是非常缺乏的，9XU Xiaobing，“Mediation in China and The United States:Towards Common Outcome” （2003） Unpublished JSD dissertation，Stanford University，School of Law，p.9.這是現有調解研究中的一個明顯缺漏。值得一提的是，經驗研究并不先驗地肯定或否定研究對象存在的合理性，而是在通過“在場”的體驗與觀察（定性）或調查與統(tǒng)計（定量）來尋找和評估這種合理性是否可以建立的真實理據。

*本文部分內容的英文文本發(fā)表于Asian Journal of Law and Society，2014年第2期，但該文在英文版本基礎上有諸多改動調整，并按照中文行文習慣重新書寫，補充了新的資料，在結論部分亦作出了新的拓充。作者向香港大學法學院趙云教授表示誠摯的謝意，本文的完成得益與趙云教授的多次細致討論。同時，作者感謝哈佛大學法學院摩爾（Sally Falk Moore）教授閱讀了本文的英文初稿，以及在討論中提出中肯與建設性的意見與建議。提交給“2015年法律與社會科學年會（中國海洋大學）”，作者感謝朱蘇力教授、桑本謙教授對論文的評議、意見和鼓勵。復旦大學法學院碩士研究生葉為燊同學對寫作本文亦有貢獻，一并致謝。

**復旦大學法學院講師，法學博士。

除了經驗研究的缺乏，現有研究的另一個明顯缺陷還在于，它們都是籠統(tǒng)地對作為整體的中國，或者作為中國的整體發(fā)言。中國被視為一個同質性的整全實體，而所有的學術研究是以整個中國為論域來展開和論述的。然而，在事實上，中國幅員遼闊以及地理與人口的多樣性，中國事實上構成了一個在統(tǒng)一的民族國家表層下多元現實共存、相繼的復雜論域，其異質性在省際甚至在一個省區(qū)內部都是非常顯著的。10Tony Saich，Governance and Politics of China（Houndmills，Basingstoke，Hampshire；New York:Palgrave Macmillan，3rded.，2011），p.9.一些體現這種區(qū)域差異的數據，可以參見HU Angang，“Equity and Efficiency” in WANG Chaohua ed.，One China，Many Paths（London；New York:Verso，2003），p.222。裴宜理也指出，應該將中國研究看作一個尚待完成的由區(qū)域研究所構成的學術拼圖，而非“樹木—森林”的關系，這將更有利于準確地理解中國現實。11Elizabeth J.Perry，“Trends in the Study of Chinese Politics:State-Society Relations” （1994） 139 The China Quarterly 704，712-713.所以，諸多社會科學都已相繼指出，將中國作為一個同質的整體在方法論意義上存在重大失誤。而在法學領域，這種尊重區(qū)域差異，在方法上強調或重視由“區(qū)域”構成的論域限制，并對研究結論有效性抱有必要的“區(qū)域節(jié)制”的研究作品是罕見的。本文是在這一方法論起點上對中國法院調解進行研究的，所以本文著眼于中國西南一隅的基層社會，故而得出的結論是基于個案的謹慎拓展（Case Expansion）；不是普范性的，而是區(qū)域性的。

在本篇文章中，筆者會首先介紹案件的內容、處理過程以及案件嵌入的西南中國基層法院之社會生態(tài)，接下來將對由本案所體現的法院調解的利弊予以分別討論，然后得出相關結論。在結論部分，本文還就“失敗個案”問題作出方法意義上的討論。

二、案情

（一）案例一：一個穆斯林村落的繼承案件

1.案件基本事實

案件發(fā)生在西南中國一個經濟發(fā)達的城市，具體而言是一個回漢雜居的城郊結合部。12本案是筆者在西南中國某省進行田野調查時發(fā)現的，案件事實與過程來源于筆者對糾紛解決過程的參與觀察、訪談以及最后的調解協(xié)議。本案的當事人及主審法官均同意筆者獲取和使用本案的事實數據，但為了保證匿名，與糾紛參與人身份有關的可識別信息在敘述中均已省略。

甲與乙是姐弟，都是穆斯林，曾共同居住在同一個鎮(zhèn)上。大約40年前，甲外嫁到了臨村并從家里搬出。在所有的兄弟姐妹逐漸搬出老宅之后，乙，這個家族最小的兒子繼續(xù)與父母居住在祖宅中。雖然其他子女也曾承擔了一些贍養(yǎng)父母的工作，但乙承擔主要的義務。20年間，父母相繼去世，乙及其家庭獨自居住在祖宅中。2009年，乙想要拆除祖宅另建新房，這個計劃遭到了甲的反對，她主張自己對該房屋也應享有繼承權，故乙不能單獨對祖屋予以處置。13根據《繼承法》第3條第2款，遺產包括公民的房屋、儲蓄和生活用品。第9條規(guī)定繼承權男女平等。第10條規(guī)定了遺產的繼承順序：第一順序為配偶、子女、父母；第二順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。第13條第3款規(guī)定：“對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分?！彼裕词贡桓嬖谫狆B(yǎng)父母時承擔了主要義務，并不能在法律上排除原告對房產的繼承權。而根據《物權法》第93條，“不動產或者動產可以由兩個以上單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有。”據該法第97條，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”然而，乙主張根據民間習俗，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，故這位姐姐不享有繼承權；乙同時主張自己在贍養(yǎng)父母方面盡到了主要義務，自己理應獨享對祖屋的繼承權。該村的人民調解委員會試圖調解，但最終失敗。隨后，甲將乙訴至法院。

2.案件處置過程

顯然，法官需要面對國家法與民間法的沖突。在理論意義上，有很多文獻對這種沖突關系作過討論，但在這里，筆者更加關心的是法官是如何處理和克服這其中的為難，這種由法律多元所制造的現實兩難。除了兩套規(guī)則系統(tǒng)的沖突，在這里，法官們還要面對由于追求“人民滿意”的政治要求所帶來的壓力。在操作層面，如果法官嚴格貫徹《繼承法》，換言之，法官將民間習慣完全視為無效，那本案的原告將不會滿意這樣的判決結果。14法官幾乎不敢這樣去做，因為當地無論在歷史還是近代，發(fā)生過多次嚴重的回漢沖突。相反，如果法官只是遷就民間習慣，這將導致在判決上的明顯違法，以及被告方的不滿。在西方社會，當事人是否滿意不會被法官當作判決的一個重要考量；然而在中國，法官需要考慮當事人的情感和滿意，這是因為在近年司法群眾路線中，對所謂“作人民滿意的法官”的日益強調。152007年12月25日，時任中共中央總書記、國家主席胡錦濤在在全國政法工作會議代上強調：“維護人民權益，是黨的根本宗旨的要求，也是做好政法工作的目的。政法工作搞得好不好，最終要看人民滿意不滿意?！陛dhttp://www.taiwan. cn/sy/rdxw/200712/t20071225_507440.htm，2013年3月15日訪問。2009年，時任最高人民法院院長王勝俊在講話中指出：“實現由知識型培訓向知識能力并重型培訓轉變，提高年輕法官熟諳民情、了解民意、消解民怨的綜合能力?！県ttp://www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/rmfg/rmfgyw/201003/t20100304_2300.html，2013年3月15日訪問。在具體政策中，最高人民法院在2010年發(fā)布的《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》的通知中明確要求各級法院系統(tǒng)，“要努力實現調解結案率和息訴服判率的‘兩上升’，實現涉訴信訪率和強制執(zhí)行率的‘兩下降’?！?6最高人民法院：《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》，載http://www.court.gov.cn/qwfb/ sfwj/yj/201008/t20100811_8489.htm，2013年3月15日訪問。在地方法院內部，往往將最高人民法院的這些要求轉化為具體實際的考評標準和獎懲細則，以提升民眾對司法的滿意度。在這種情況下，法官必須謹慎而小心地處理這種困難案件，不僅要保證法律的公平，而且需要考慮政治的正確以及自身利益的不受損傷。

在這種情況下，調解其實構成了處理該案的一種很好的選擇，它不僅能提供給雙方當事人一個可以接受的糾紛解決方案，而且也避免了國家法與民間習慣的正面沖突。就這一案例而言，法官也有足夠的理據勸說雙方當事人通過調解解決問題。對于原告，法官可以告訴她被告承擔了主要的贍養(yǎng)父母義務，以及對外嫁女不再享有繼承權的習俗，促其調解；而對于被告，《繼承法》中男女平等的原則也會成為勸說其接受調解的理由。但遺憾的是，由于被告人的固執(zhí)，法院調解最終失敗。在這種情況下，法官被迫回到了判決的軌道，而需要為這個困難案件提供一個實際的判決，并面對一方當事人有可能因為不滿而申訴、上訴甚至上訪的風險。17根據筆者的調查，在不少西南中國的基層法院內部都存在明確、細致的績效或積分機制，如有涉訴上訪發(fā)生，相關法官在績效上被嚴重扣分，這將對法官的政治與經濟利益造成嚴重的負面影響。

在庭審程序結束后，法官開始琢磨如何判決。在最后決定作出之前，法官帶著書記員重新回到糾紛發(fā)生的村落，向村、鎮(zhèn)領導和人民調解員咨詢此案的處理方式。在村鎮(zhèn)領導的辦公室，法官實際上完成了多次有目的的訪談。具體咨詢了諸如此類案件有沒有先例？如果獨占房屋的一方需要給對方補償，到底多少金額合適？在這個過程中，書記員記錄下他們的訪談內容，在采訪的最后，法官將筆錄交給受訪的官員和調解員過目、簽字。當法官寫判決書時，這些訪談的材料并被法官歸在了卷宗中，這些地方性知識和建議被用于合法化法官最終的判決。雖然這些訪談資料并沒有直接被引用在判決中，但它們實際被法官當作“證據”加以使用，不是案件事實的證明證據，而是法官如是判決的證據。在策略上，法官預估到任何一種判決都可能引發(fā)某一方當事人的不滿，這些“證據”實際上是為二審法官準備的，在這里法官借助了行政與社區(qū)力量來合法化自己的判決以規(guī)避上訴時被認定為錯判的風險。

在解決糾紛最終產生判決的過程中，法官使用了他的“在地智慧”，廣泛地調動了法律和從地方權威那里收集的地方性知識以決定這一難辦案件中正義的方位并盡可能地去規(guī)避風險。坦率地說，法官的策略運用是創(chuàng)造性的，但問題是，為什么地方權威，也就是這些村、鎮(zhèn)干部愿意為這樣一個判決背書？事實上，這些地方行政領導完全可以拒絕法官訪談，完全可以拒絕在筆錄上簽字的請求。其一，這不是他們工作的范疇，村、鎮(zhèn)干部及人民調解員沒有義務去處理司法問題；其二，“依法治國”或者“維護憲法與法律的權威”是政府官方話語和政治政策的重要組成部分，18Benjamin L.Liebman，"A Return to Populist Legality？ Historical Legacies and Legal Reform" in Sebastian Heilmann and Elizabeth J.Perry （eds.），Mao's Invisible Hand:Political Foundations of Adaptive Governance in China （Cambridge，Mass:Harvard University Press，2011），p.168.無論在現實中貫徹程度如何，這無疑可以成為他們拒絕在法官訪談文字上簽字的“漂亮”而正確的理由。然而，這些地方官員沒有這樣做，因為他們與法官是“熟人”。用法官的話，“我們低頭不見抬頭見?！逼饺绽铮@個生存社區(qū)里的交集已經在他們之間積累了足夠的了解與信任——地方干部也了解，如果有需要，法官也會幫助他們——這未必是一種友誼，而是一種在特定的互動模式與自利本性所建構的共生關系。從這個意義上，法院（法官）與政府（官員）之間的聯系，不僅是一種制度上的關聯，諸如“政法委”或“綜合治理辦公室”之類的制度連結，也是日常的、生活的、個人關系層面的。所以，地方官員們簽字的筆錄不僅構成了支撐該案中法官判決的證據，也構成了法院與政府之間關系的證明。

（二）案例二：一個由于政府拆遷而引起的糾紛

1.案件基本事實

丙和丁簽署了一個大面積廠房的租賃合同。在合同簽署時，有風聲說房屋所在的這條街有可能要改建拓寬。丙，房屋的房東，為保證合同的穩(wěn)定性，承諾如若遭遇拆遷，拆遷的費用將補償給承租人，遂雙方順利簽署合同。兩年后，政府果然開始一條新路的建設項目，丙出租給丁的房屋屬于征收的范圍。丙由于擁有大面積的房屋，故在拆遷過程中和政府多次協(xié)商，并達成一致，愿意搬遷，同時獲得了較高的補償。19根據2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》第23之規(guī)定，“拆遷補償的方式可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換?！敝劣谘a償標準，第24條規(guī)定“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。”參見http://baike.baidu.com/view/70680.htm#sub5454986，2013年3 月15日訪問。但這些規(guī)定較為抽象，具體的補償數額，并沒有清楚的標準。在省、市一級政府關于拆遷賠償的規(guī)定，也只是相對抽象的原則，而沒有具體的賠償標準。在實踐中，同一個地區(qū)的賠償數額應該一致，但由于不同的談判能力和具體情況，對于不同的被拆遷戶，賠償數額在具體實踐中會有不同，甚至明顯的差異。此時，丙拒絕將補償款支付給丁，認為補償的款項都是自己努力爭取來的。丁由于不滿丙沒有履行當時的合同約定而拒絕從即將拆遷的房屋中搬出。由于房屋的產權人丙已經和政府達成了拆遷協(xié)議，政府無法接受因為承租人丁的拖延而使整個新路建設的工期落后。所以，政府以違約為由向法院提起訴訟，要求法院責令丙立即清空房屋，履行已經簽訂的拆遷協(xié)議。與此同時，丁也向法院對丙的違約行為提起了告訴，兩件案件被法院合并審理，最后用調解方式予以解決，丁同意立刻搬走，同時他也獲得了120萬元人民幣的補償，原先丙、丁之間的租賃合同也宣告廢除。20本案是筆者在西南中國某省進行田野調查時發(fā)現的，案件事實與過程來源于筆者對糾紛解決過程的參與觀察、訪談以及最后的調解協(xié)議。本案的當事人及主審法官均同意筆者獲取和使用本案的事實數據，但為了保證匿名，與糾紛參與人身份有關的可識別信息在敘述中均已省略。

2.案件處置過程

實踐中，行政權力將難辦案件交予司法部門解決的現象并不罕見。論及此事，裴文睿（Randall Peerenboom）說：

“政治人物可能將權力讓渡給法院，這種方式可以混淆責任。無論是在民主還是威權體制下都會發(fā)現將棘手問題交給法院解決是有好處的，這將有利于保障精英階層的共識，將公眾的不滿轉移到別處，允許不滿的公民有一個發(fā)泄的平臺，也就保障了統(tǒng)治政黨的合法性。”21Randall Peerenboom，“More Law，Less Courts:Legalized Governance，Judicialization，and Dejudicialization in China” in Tom Ginsburg and Albert H.Y.Chen（eds.），Administrative Law and Governance in Asia:Comparative Perspective（London，New York:Routledge，2009），p.187.

盡管中國的法院系統(tǒng)受制于政府，但法院一般并不愿意幫助政府處理房屋拆遷糾紛。一位法官告訴筆者，他們并不喜歡處理與拆遷有關的案件，因為這類案件有可能將被拆遷者與政府的矛盾轉移到法院。引用另一位法官的話：“我們不想被憤怒的拆遷群眾包圍，更不想成為政府的替罪羊，遭受抗議、游行甚至暴動?！睋Q句話說，如果這類案件不能被恰當地處理，當事人可能對法庭比政府更為憎恨，并將法院看作政府的“同謀”，認為法院通過生產法律術語與大詞來欺騙他們。在這種情況下，當事人可能會采取某些極端手段，諸如自焚和殺戮，來報復和對抗法院。這種情況將不僅影響司法人員的升遷，而且會危及他們的生命安全。法院，如同其他所有的組織，一定包含有某種程度的自利，因此拒絕審理與拆遷有關的案件其實是明智的選擇；而且基層人民法院的級別（副縣級）高于鎮(zhèn)政府（鄉(xiāng)鎮(zhèn)級），所以即使拒絕也沒有太多的行政壓力，完全可行。

另外，在法律上，中國的基層法院完全可以名正言順地不接受拆遷糾紛的受理。2005年《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷管理條例》第十六條的規(guī)定向有關部門申請裁決。”22《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，載http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/5/96/fab4e56fc7ac7563361dc46bb3c76e91_0.html，2013年3月15日訪問。換言之，法院也有充分的法律理由拒絕受理該起拆遷案件。然而，法院最終沒有拒絕，因為鎮(zhèn)政府與法院已經在長期的日常互動中建立了相互關系，和前一個案例相似，法院愿意在政府需要的時候予以援助，這也許不僅因為政治與制度安排上的連接，也因為生活中的互動——他們是熟人。

三、辯證理解運作中的法院調解

（一）法院調解的正面功用

1.擴大了法院的受案范圍

正如前面所分析的，根據最高人民法院的司法解釋，法院完全可以合理合法地拒接受理和拆遷有關的案件。不僅在最高人民法院層面，地方法院也會出臺一些司法意見限制當事人類似的訴權與法院的受案范圍。例如，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院就曾出臺文件，將13類案件拒之門外。這些案件包括集資糾紛案件、非法“傳銷”活動而引起的糾紛案件、因政府行政管理方面的決定、體制變動而引起的房地產糾紛案件、因企業(yè)改制或者企業(yè)效益不好等原因出現的企業(yè)整體拖欠職工工資而引發(fā)的糾紛案件以及因勞動制度改革而出現的職工下崗糾紛案件、政府及其所屬主管部門進行企業(yè)國有資產調整、計劃劃轉過程中的糾紛案件、因企業(yè)改制過程中違反民主議定原則或者因企業(yè)改制而引起的職工安置糾紛案件等、村民因土地補償費、安置補助費問題與農村集體經濟組織發(fā)生的糾紛案件，但是直接支付給個人，未經集體經濟組織安排發(fā)生的糾紛案除外，等等。23Benjamin L.Liebman“，China’s Courts:Restricted Reform”（2007）21 Columbia Journal of Asian Law 1，27，以及《新京報》的新聞報道，載http://news.sina.com.cn/c/2004-08-12/12133382459s.shtml，2013年3月31日訪問。

然而，在上面陳述的案件中，法官卻受理了這個拆遷案件。在技術上，他們對民事訴訟與民事調解作出細微的區(qū)分，在最高人民法院的司法解釋中，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷管理條例》第十六條的規(guī)定向有關部門申請裁決。”在某種意義上，該規(guī)定可以被解釋為，法院不能通過受理民事訴訟的方式來處理拆遷爭訴，但并沒有明確禁止其他替代性糾紛解決方案的適用。在這里，民事訴訟與民事調解被區(qū)別開來，通過這個細微的區(qū)別性解釋，法院調解使得這個拆遷案件可以被法院處理，當事人可以獲得司法救濟。無獨有偶，在全國深化集體林權制度改革中，與林權有關的訴訟也被認為是法院“不予受理”的范圍。例如，在地方司法實踐中，貴州省高級人民法院就規(guī)定：

“以下糾紛不屬人民法院受理的民事案件，應告知當事人向有關行政機關申請?zhí)幚恚海?）因林地被依法征收，對被征林地、林木補償標準不服的；（2）因林地所有權、使用權權屬不清發(fā)生爭議的；（3）林地合法流轉后，受讓人私自改變林地用途，承包人請求對其進行處罰的?！?4《貴州省高級人民法院關于審理林權民事糾紛案件的指導意見》（2010年第9期），載http://www.forestry.gov.cn/portal/ lgs/s/2593/content-401468.html，2013年3月31日訪問。

然而，在調研中筆者發(fā)現，中國西南地區(qū)的法院，在遇到林權相關案件時，也會通過法院調解的折中方式予以解決，使得林權糾紛最終能夠被法院處置，盡管處置的方式不是訴訟。事實上，擴大法院的受案范圍是一件好事。這是因為，正如一些學者強調的，中國目前正處在糾紛高發(fā)期。糾紛的種類、層次，涉及的當事人皆多樣而復雜。25胡聯合、胡鞍鋼、王磊：《關于我國社會不穩(wěn)定因素變化態(tài)勢的實證分析》，載《探索》2007年第6期，第105頁。根據2010年《中國法治發(fā)展藍皮書》，由于失業(yè)、社會兩極分化、金融危機等原因，大量的社會沖突開始涌現。26參見李林：《中國法治發(fā)展報告》，社會科學文獻出版社2010年版。其中一個最直觀的表現就是在當今中國大量發(fā)生的刑事與群體性糾紛。27Dali L.Yang，"Economic Transformation and its Political Discontents in China:Authoritarianism，Unequal Growth and the Dilemmas of Political Development"（2006）9 Annual Review of Political Science 143，152-153.對于此，前最高人民法院院長王勝俊也在其工作報告中確認，從1978年到2008年，最高人民法院的案件受理數量增加了大概20倍。28王勝?。骸蹲罡呷嗣穹ㄔ?009年工作報告》，載 http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-03/17/content_11 024682.htm，2011年3月13日訪問。所以正常而言，越來越多的案件需要法院提供糾紛解決的途徑。然而，由于政治與司法改革的滯后，29SONG Jianli，"China's Judiciary:Current Issues"（2007）59 Maine Law Review 141，147.“法院正越來越多地通過不作為來處理復雜與敏感的案件：案件被拒收或被擱置。”30Benjamin L.Liebman，"China's Courts:Restricted Reform"（2007）21 Columbia Journal of Asian Law 1，27.而與此同時，在肖揚主政最高人民法院的十年（1998—2008），調解是被專業(yè)化取向的司法政策所抑制的，調解并沒有發(fā)揮其最大的功效。正如賀欣與裴文睿所言，“除了正式的第三方的商業(yè)調解，各種調解的受歡迎程度直到最近才止跌回升。例如，民事與經濟案件通過司法調解解決的數量從69%和76%下降到了2001年的30.4%?！?1Randall Peerenboom and Xin He，Dispute Resolution in China:Patterns，Causes and Prognosis（2009）4 East Asia Law Review 1，25.然而，“非訴訟糾紛解決的程序可以適應具體的需要，可以根據具體的情況加以不同程度的調試?！?2Henry Brown and Arthur L.Marriott，ADR Principles and Practice（London:Sweet & Maxwell，1993），p.17.基于糾紛解決設計（Dispute Resolution Design）的理念，非訴訟糾紛解決可以創(chuàng)造不同的構架來處理常見的、系統(tǒng)性的糾紛，能夠被運用于處置最一般與最不一般的沖突。33Andrea Kupfer Schneider，"The Intersection of Dispute Systems Design and Transitional Justice"（2009）14 Harvard Negotiation Law Review 289，289.因此，對中國當下的司法體系而言，法院調解成為一個尚未被充分開掘的“富礦”，特別是考慮到它在20世紀70年代的中國所體現過的超凡的糾紛解決能力。在這個意義上，法院調解能夠給很多糾紛當事人提供一個法律的、官方的救濟，這些人如果通過訴訟途徑，很有可能被法院拒絕或什么也得不到?！傲膭儆跓o”，雖然推進法院調解的一系列政策主張并不能被看作制度性的革新，也無法解決現有司法體制中的種種結構性問題，但從一個實用主義與現實主義的角度出發(fā)，法院調解確實回應了一部分緊迫的社會司法需求，解決了一部分社會沖突，用一種不同于訴訟的官方路徑解決了人們的糾紛。無論如何，解決糾紛也是法院的一項基礎功能，在這個過程中，法院的受案范圍以及權力被擴大了，這是法院調解給社會帶來的益處。

2.善于處理困難案件

諾斯曾提到，在缺乏社會流動性、由大量熟人所構成的社區(qū)中，非正式的糾紛解決機制如調解，會很好地運作。34Douglass C.North，"Institutions"（Winter 1991）5（1）Journal of Economic Perspectives 97，99，103.然而對于一個由大多數是陌生人組成的城市，制度化的、正式的糾紛解決機制如訴訟，將會成為主導性的解決糾紛的方法。35同上注，第104頁。這樣一個理論似乎預設了社會的復雜程度與糾紛解決模式之間的關系，換言之，對于簡單的社區(qū)，調解能夠使用；而到了復雜的城市情境，調解的適用性將會受到明顯的限制。然而，這樣一個帶有明顯社會達爾文主義色彩的進化范式顯然過于簡單，因為影響一個糾紛解決機制適用性的原因是復雜的，外部情境（context）僅僅是多個影響因素中的一個。例如，這種城市—農村，訴訟—調解的二分法忽略了一個重要的問題，那就是所謂多中心糾紛（multi-center dispute）的存在。在前面提到的繼承糾紛問題中，調解明顯是一種更好的糾紛解決機制，因為調解本來就善于處理家事問題；36參見Yolanda Vorys，"The Best of Both Worlds:The Use of Med-Arb for Resolving Will Disputes"（2007）22 Ohio State Journal on Dispute Resolution 871，871-872。在許多法域，與家庭事務有關的糾紛是由一個專門的法律機構像家庭法院，來解決的。例如，在日本，由于傳統(tǒng)文化和家事糾紛的特點，家庭糾紛將由家庭法院系統(tǒng)來處理。在這個家庭法院中，有法官、家庭問題的專家，以及社會工作者共同工作，他們可以幫助雙方冷靜下來，和平地解決問題。在這個過程中，調解往往是首選。家庭法院一直被視為日本第一代司法改革中一個巨大的成功。筆者感謝日本中央大學的Stao Nobuyuki教授分享這一信息。更多關于日本家庭法院系統(tǒng)的細節(jié)信息，參見Hiroshi Oda，Japanese Law（London；Dublin；Edinbur gh:Butterworths，1992），pp.73-75，以及 Taimie L.Bryant，“Family Models，Family Dispute Resolution and Family Law in Japan”（1995）Pacific Basin Law Journal 14（1）1。但更重要的是，調解可以幫助法官處理這種多中心的復雜案件，并避免國家法與習慣法的沖突，避免不合適用訴訟處理的沖突進入訴訟途徑。

中國是一個大國，其區(qū)域發(fā)展具有巨大的不平衡性，區(qū)域文化與社會生態(tài)具有異質的多樣性。各種各樣的習慣、習俗、民族傳統(tǒng)、文化規(guī)訓、禁忌與國家法長期并存，并有可能產生競爭與沖突。這樣一種復雜的社會狀況產生了一種復雜、困難的糾紛類型——多中心案件。“多中心案件”這個詞是富勒（Lon Fuller）從波蘭尼（Michael Polanyi）的“polycentric”的概念挪用過來的，富勒認為，有一些案件在本質上就不適合通過司法判決的方式予以解決，因為在這些案件中，存在彼此牽連、相互影響的“網狀結構”。富勒認為：

“我們可以通過想象一個蜘蛛網來想象這種情況。拉動蛛網的一端將會給整個蛛網造成一種復雜的緊張關系。在這個拉力上使用兩倍的力量，將有可能產生的不是簡單的兩倍的張力，而會創(chuàng)建一個不同的復雜而緊張的模式。這肯定會發(fā)生，例如，如果翻倍的拉力導致的一個或多個脆弱的線索折斷。這是一個‘多中心’的情況，因為它是‘多中心’——每個交織的節(jié)點都是一個獨特的分配的復雜張力的中心?！?7Lon L.Fuller，"The Forms and Limits of Adjudication"（1978）92 Harvard Law Review 353，395.

雖然富勒沒有直接談及上述這個穆斯林繼承案件中的法律多元問題，但他卻啟發(fā)我們去看到在“多中心案件”中，“訴訟裁判（adjudication）無法恰當的引導當事人去理解糾紛的多重面向（multifaceted）……對抗制程序會簡化很多沖突，因此，很多法庭處置的案件不過是其最終解決糾紛前的一個步驟而已?！?8Herbert Jacob，Justice in America:Courts，Lawyers and the Judicial Process（Boston:Little，Brown，4thed，1984），p.12.對于富勒而言，傳統(tǒng)的訴訟裁判在面對多中心案件時是有困難的，這樣的狀況一旦出現，就要求法官使用非正統(tǒng)的方式，如調解，或者要求法官對“問題加以改造以使之能夠適應訴訟裁判的處置程序和標準。”39Lon L.Fuller，"The Forms and Limits of Adjudication"（1978）92 Harvard Law Review 353，401.

在中國，考慮到國家之廣大，國情之復雜，區(qū)域差異與異質性之深刻程度，卻有很多并不適合通過傳統(tǒng)的訴訟途徑解決的案件。裴文睿似乎在某種程度上回應了富勒的觀點。在談及中國的司法狀況時，裴文睿說：“中國司法化程度有限的重要原因在于法院并非是處理很多在中低收入國家生成的復雜的社會、經濟與政治問題的最好的平臺。正如在一些財富水平相近的發(fā)展中國家，法院（及其機構）都是相對羸弱的。更進一步，很多現實問題無法以司法裁決的方式予以處置——但就法院而言，它們常常連有效與可執(zhí)行的救濟都提供不了?！?0Randall Peerenboom，"More Law，Less Courts:Legalized Governance，Judicialization，and Dejudicialization in China" in Tom Ginsburg and Albert H.Y.Chen（eds），Administrative Law and Governance in Asia:Comparative Perspective（London，New York:Routledge，2009），p.190.在西南中國，這種法律多元的狀況非常多見。處于中國的轉型時代在轉型時代，西南中國有大量的人口遷移，這構成了現有社會高度流動性及其與傳統(tǒng)社會的張力。由于多元族群與文化形態(tài)的并存，國家法對社會的介入存在獨特的境況與挑戰(zhàn)。例如，在云南，著名回族學者納麒就認為：“由于自然和地理條件的限制以及經濟和社會發(fā)展程度的制約，無論是歷史上還是今天，云南都長期處于相對封閉和落后的狀況下，而以農村為主體的回族聚居區(qū)的封閉性和落后性更顯突出，這對回族社會生活造成的最真實、最直接的后果是，云南回族社會比之發(fā)達開放地區(qū)的回族社會更完整、更全面地保存和堅持著傳統(tǒng)的伊斯蘭教準則和習俗?！?1納麒：《傳統(tǒng)與現代的整合——云南回族的歷史·文化·發(fā)展論綱》，云南大學出版社2001年版，第82頁。所以，在文化多元的地域，傳統(tǒng)與現代，民族與國家，多種共生的秩序、習俗、價值與制度都構成了對國家法的挑戰(zhàn)與法律多元、多中心糾紛等問題。在這種情境下的調解適用，絕不是一個簡單的熟人社會中的適用性問題，在世界版圖的意義上看，這是一個外生文明在進入本土文明、產生文明雜合狀態(tài)后，一種秩序紊亂與競爭狀態(tài)中的糾紛化解之道。

如前所陳，有一些學者相信調解主要適用于那些發(fā)生在特定社區(qū)或者特定群體內部的糾紛，在很多情況下，糾紛的解決接近于某種程度的道德判斷。42Philip C.C.Huang and You Chenjun，"Mediation and the Modernity of Chinese Law"（2009）3 China Law 2-7.然而，依循Fuller的思路，調解的適用大大超過了傳統(tǒng)社區(qū)這一限定，它能夠為多中心與復雜糾紛的解決提供一種可行的制度路徑。在這個意義上，法院調解是一種在西南中國解決此類糾紛的理想方法。

除此之外，法院調解處置復雜案件的成功經驗也會對爭端解決的制度設計產生建設性的作用。根據門克爾-梅多（Carrie Menkel-Meadow）教授的研究，“很多重要的人類社會的變遷都是通過沖突中的努力爭取而得到的，這些經驗會改變人類的制度安排，人際關系以及理念”，43Carrie J.Menkel-Meadow et al.eds.，Dispute Resolution:Beyond the Adversarial Model（New York:Aspen Publishers，2005），p.7.并“通過建立社會各個組成部分之間的平衡來維持社會作為個整體系統(tǒng)的穩(wěn)定?！?4Lewis Alfred Coser，The Functions of Social Conflict（New York:Free Press，1956），p.34.換句話說，法院調解在處理復雜案件中所積累的經驗可以被學習并被有關機關制度化。對此，范愉教授就指出，ADR的一個重要的功能是這種糾紛解決機制可以積累糾紛解決的經驗，并在這個基礎上重新勾勒和定位權力、義務在新型糾紛、全新語境、復雜狀況中的具體界限。45范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第32—33頁。這些經驗在我們重新設計與建構社會法律體系，或訂立新的法律時可以成為重要的參考。對于中國來說，這為解決“多中心”和復雜的糾紛提供了一個動態(tài)的現實制度安排及與社會現實細微互動的具體情境?！耙虼?，對替代性糾紛解決方案的探尋可能被理解為一個更準確的定位裁判的位置的問題，或者在連續(xù)的糾紛解決機制中，定位司法裁判的更合理方位?！?6D.Paul Emond，Commercial Dispute Resolution（Ontario:Canada Law Book，1989），p.4.基于這些經驗，司法機關可以找到一個現實的和具有語境性的，而不是理論和理念化的路徑，來制定糾紛解決領域的規(guī)則與法律。

（二）法院調解的負面問題

1.對個人權利的損害

由于允許在“法律的陰影下討價還價”（bargaining in the shadow of law），法院調解有可能對正義產生損傷。而這種情況在上面拆遷的那則案例中體現得非常明顯。

與調解不同，司法裁判具有“……‘明顯的朝向過去的取向。’它們解釋與評估法律原則，過去的行為和事件，已然造成之權享（entitlement），建立的義務和訴求。”47Roger Cotterrell，The Sociology of Law:An Introduction（London；Dublin；Edinburgh:Butterworths，2nded，1992），pp.211-212.然而，法院調解的終極目標是找到一個能為各方接受的妥協(xié)結果，然后讓當事人延續(xù)他們從明天開始的新生活。所以，調解更多是面向未來的：

“當人們第一次出現在調解的辦公室，他們想做的都是去談論過去……繼續(xù)的討論過去不可避免地讓調解員扮演了法官的角色。尋找一個解決方案要求將關注的重點移向未來，因為解決方案在未來才會出現……調解員沒有興趣討論或評估關于過去的抱怨，而會將糾紛當事人的討論重新定位對未來的期望。”48John M.Haynes and Stephanie Charlesworth，The Fundamentals of Family Mediation（Sydney:The Feferation Press，1996），pp.13-14 and also Stephen K.Erickson and Marilyn S.McKnight，The Practitioner's Guide to Mediation:a Client-centered Approach（New York:Wiley，2001），p.25.

從這個意義上講，過去行為的正確與錯誤，合法與非法通常被認為是糾紛當事人和調解員不應該過分關注的內容。畢竟，“決定過去誰是正確或錯誤的這是法官的工作，而非調解員?！?9同上注。在這種情況下，法院調解會較少地關注成文法的規(guī)定。說到法院調解的本質，蘇力教授就認為完全沒有必要去堅持所謂的“依法調解”，因為調解并不是一個司法裁判的過程。蘇力說：

“要想促進調解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調解的‘依法’要求。第一，調解可以依法，但著眼點不是依法，而是調解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關注是否依法的調解中，法律仍然在起作用——現行法律規(guī)定始終會成為調解雙方討價還價的籌碼。第四，調解中只要求作為調解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調解結果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規(guī)陋習。”50蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期，第13頁。

但從法官的角度看，他的職責是依據法律來調查事實，維護正義。51Philip Hamburger，Law and Judicial Duty（Cambridge，Mass.:Harvard University Press，2008），p.103.根據中國的法律，“嚴格遵守憲法和法律”也是法定的法官職責。在上文提到的拆遷案件中，出租人為了最大化其利益，聲稱租賃合同不再有效，需要修正合同內容。純粹從技術上講，根據《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，房屋出租方可以主張由于客觀情勢相較于原合同簽訂時已經發(fā)生顯著變化，基于此，他可以提出對原合同內容進行修正的要求。52根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條之規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！倍聦嵣?，所謂的客觀情況較之合同簽訂時確有變化，因為房屋出租人獲得了比一般住戶更多的補償。然而，這個原因他無法公開說出口，并提供相關證據。這是因為在拆遷時，補償標準對于所有統(tǒng)一地區(qū)的住戶而言應該是一致的。那么，為什么該房屋出租人還會獲得更多的補償呢？在怎么樣的情況下負責拆遷的部門和官員同意給他更多補償？是否有“貓膩”或腐敗在“桌子底下”發(fā)生？有其他違法行為嗎？在法院調解過程中，因為這些問題都關乎過去，所以在一定程度上被忽略了，以求快速地達成合意，案結事了。因此，那些在同一區(qū)域居住的住戶的利益和權利就有可能受到傷害，他們對這個不公平的補償并不知情，因為發(fā)生在調解室中的談判與調解過程是保密的。在這種情況下，該案的解決包含了對不公正的容忍，在解決糾紛的同時有可能犧牲了第三方或者其他公眾的利益。

更為嚴重的是，這種對正義可能的漠視在“調解優(yōu)先”和“和諧社會”的大氣候下能夠被正當化，政治上是正確的。相反，如果該案走入司法訴訟渠道，它可能導致嚴重的意想不到的問題。例如，如果主審法官將該案導向訴訟，就有必要讓出租人一方提供相關證據以證明在多大程度上補償高于正常的情況以至于造成了顯著的情勢變更，導致了合同的無效。然而，這些問題都是很難在法庭上當眾講明的，因為很多具體的談判、博弈與利益交換都是出租方與拆遷部門在桌子底下完成了53也許在實際中，搬遷補償在某一范圍內的上下浮動是一種慣例，但這種行為仍然是不公正的，是法律需要去檢視的而不是去背書的內容。。所以，如果這個案子用訴訟處理，在證據方面會遇到非常尷尬的狀況。更進一步講，如果該案通過訴訟處理，案件將被公開審理。54《民事訴訟法》第134條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！蹦敲?，這個并不公平的補償將會被公眾了解，這有可能引發(fā)公眾“不患寡而患不均”的憤怒甚至引發(fā)群體性事件。這樣的解決結果將會是非常糟糕的，法院和法官會被認為是制造了糾紛，而非維護了和諧。

事實上，這是一個典型的所謂“私人過程產生了公眾效應”55See Andrew T.Guzman，"Arbitrator Liability:Reconciling Arbitration and Mandatory Rules"（2000）49 Duke Law Journal 1279，1284.的案例。在一些研究中，學者們注意到調解過程也可能對第三方產生積極或消極的影響。56See James A.Wall and Timothy C.Dunne，"Mediation Research:A Current Review"（2012）April Negotiation Journal 217，233.從制度經濟學的角度來看，如果一個交易行為可以將其產生的所有成本和利益全部內部化（internalize），則政府沒有必要對交易行為進行干預。但是，如果交易行為產生的利益與成本無法內部化，為了防止這些外溢的部分對第三人可能造成的損害，外部公權力就有可能介入干預。從某種角度看，公權力的干預有時就是法院與法官的司法介入，他們應該保證案件不會對無關的第三方產生不利的影響。而在這個拆遷案件中，法院調解的使用恰恰是正當化了那些對第三方所產生的不利影響，所有居住在該拆遷區(qū)域內的居民的權利都在某種程度上受到了影響，因為補償的金額并不公正。然而吊詭的是，這個不公正補償的后面，有法院的“正義背書”。

從上面的分析中，我們可以得出的其中一個結論是：如果糾紛中可能產生明顯的外部性（externality），法院調解的功能可能被異化。調解可能被利用來粉飾、遮掩這些不良行為，而這種粉飾、遮掩在“大調解”的政策框架下很有可能被正當化，因為“大調解”就是追求案結事了。這種結果主義導向的政策可能讓法官更加能動地追求和解的現實結果，但也可能忽略方式方法的正當、法律規(guī)范的捍衛(wèi)以及當事人的權利。

2.上訴審的消失

由于法院調解在一審案件中的大量使用，二審案件（上訴審）有可能急劇減少。即使有部分案件進入上訴程序，他們有可能被二審調解所消解而不會形成上訴審的判決。根據最高人民法院的要求：

“大力做好再審案件調解工作。對歷時時間長、認識分歧較大的再審案件，當事人情緒激烈、矛盾激化的再審案件，改判和維持效果都不理想的再審案件，要多做調解、協(xié)調工作，盡可能促成當事人達成調解、和解協(xié)議。對抗訴再審案件，可以邀請檢察機關協(xié)助人民法院進行調解；對一般再審案件，可以要求原一、二審法院配合進行調解；對處于執(zhí)行中的再審案件，可以與執(zhí)行部門協(xié)調共同做好調解工作?！?7最高人民法院：《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》，第12條，載http://www.court.gov. cn/qwfb/sfwj/yj/201008/t20100811_8489.htm，2013年3月30日訪問。

因此，這種“大調解”的制度安排會帶來某種程度上的制度紊亂，畢竟上訴審對于一個國家的司法體系，特別是一個大國的司法體系而言有著舉足輕重的作用。賀衛(wèi)方教授曾對此作過非常清晰的梳理：

“法院分上下級的功能有二：一是為不滿意一審判決的當事人提供一個獨立的重新審查機會，以增進司法決策的審慎和公正；二是通過上級法官對下級法官判決中法律解釋的審查而最大限度地保障所轄范圍內法律適用的統(tǒng)一性。不必說，最高法院的主要功能之一乃是確保全國范圍內的法制統(tǒng)一。要實現通過司法的法制統(tǒng)一，各個上訴法院之間需要就法律解釋建立某種協(xié)調機制，更需要對最高法院的功能加以界定，重要的是，它在絕大多數情況下不作為一般法院處理案件事實方面的爭議，而只審理那些具有法制統(tǒng)一意義的法律爭議。與此同時，最高法院本身也必須受到自己已經作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預期性?！?8賀衛(wèi)方：《統(tǒng)一之道》，載http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=9495，2013年4月1日訪問。

中國是一個大國，內部蘊含有大量的不平衡，異質性的社會與經濟發(fā)展狀況。在這種情況下，法治的統(tǒng)一就顯得格外重要。沒有了上訴審，對于基層法院差異的、多樣的、不規(guī)范的法律解釋與法律適用就無法有效地予以管控和檢查，這也就很難確保所謂“法律面前人人平等”的基本原則。也只有在司法體系里發(fā)生的對法律的辨認與適用才能為當事人在面臨類似處境時提供一種事前的可預期的指引規(guī)則。59Vicki Waye and Ping Xiong，"The Relationship between Mediation and Judicial Proceedings in China"（2011）6（1）Asian Journal of Comparative Law，Article 2，2.

四、?結語

即使在這個被調查的西南最發(fā)達的地區(qū)之一，社會的異質性與社會價值的多樣性依然存在。城市的居民，鄉(xiāng)村的居民，少數民族居民，他們差異化的價值與習俗共存，社會轉型依舊任重道遠。西南中國某市的這些社會現實催生了涉及法律多元問題的“多中心”案件的產生，這使得強制、僵化地適用國家法變得愈發(fā)困難，需要一種靈活而機動的糾紛解決機制的“在地”設計。確實，如果糾紛中涉及了彼此沖突的基本政策目標與價值理念，無論最終的判決為何，司法裁判在適用時都會顯得非常困難。更不要說這樣的案件判決在執(zhí)行上，如果不是不可能的，也至少極端困難。60Randall Peerenboom，"More Law，Less Courts:Legalized Governance，Judicialization，and Dejudicialization in China" in Tom Ginsburg and Albert H.Y.Chen（eds.），Administrative Law and Governance in Asia:Comparative Perspective（London，New York:Routledge，2009），p.187.因此，從實用主義的角度來看，法院調解擴大法院可受理案件的范圍，并且擅長處理在這種多元社會環(huán)境下產生的“多中心”難辦案件。在這個意義上，法院調解對于所調查的城市社區(qū)是具有適用性的，它為糾紛當事人提供了更有效的司法救濟與具有靈活性的糾紛解決方案。

然而，由于當下中國的調解政策過分強調其實用與政治功用，在很大程度上是一種對社會不穩(wěn)定的“應急反應”，從而缺乏系統(tǒng)的設計與全面的考慮。雖然實現正義與解決糾紛都是法院的基礎功能，兩者也有重合的部分，但在宏觀司法政策上對兩者不同的偏好確實有可能將當事人帶往不同的方向。在今天的中國，法院系統(tǒng)的核心任務就是處置糾紛，案結事了；在這樣一個以糾紛解決為核心導向的司法政策下，法官有可能將調解泛濫地用于并不適合調解的案件中，并忽視正義。事實上，糾紛當事人、調解員以及糾紛的特點與性質都會對法院調解的適用性與有效性產生影響。對于此，最高人民法院其實“心知肚明”，在2010年頒發(fā)的司法解釋中，它明確指出：

“科學把握當判則判的時機。要在加強調解的同時，切實維護當事人合法權益，注意防止不當調解和片面追求調解率的傾向，不得以犧牲當事人合法權益為代價進行調解。對當事人虛假訴訟或者假借調解拖延訴訟的，應依法及時制止并做出裁判；對一方當事人提出的方案顯失公平，勉強調解會縱容違法者、違約方，且使守法者、守約方的合法權益受損的，應依法及時裁判；對調解需要花費的時間精力、投入的成本與解決效果不成正比的，應依法及時裁判；對涉及國家利益或者社會公共利益的案件，具有法律適用指導意義的案件，或者對形成社會規(guī)則意識有積極意義的案件，應注意依法及時裁判結案，充分發(fā)揮裁判在明辨是非、規(guī)范行為、懲惡揚善中的積極作用?！?1最高人民法院：《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》，第12條，載http://www.court.gov. cn/qwfb/sfwj/yj/201008/t20100811_8489.htm，2013年3月30日訪問。

所以，確有不少類型的案件是不適合用調解解決的。但由于“政治掛帥”，上面這些最高人民法院明知的規(guī)則在實踐中被有意無意地忽略了。所以，當下中國法院調解法予以規(guī)制的重點，應該是堅決地排除一些調解不應適用的案件類型，這樣的案件法院系統(tǒng)不能用調解的方式予以解決。一個現實的改革起點應該是：最高人民法院應該明確重申對法院調解的適用限制，對于那些不適宜用調解解決的案例，在糾紛解決方式選擇時，應該堅決以“負面清單”的形式排除調解的適用。至少應該讓法院系統(tǒng)遵守最高人民法院自己發(fā)布的上述不適用調解的司法規(guī)則。這樣的限制可以有效地防止調解的泛濫，并避免由于過分追求調解率而導致的上訴審的消失。

最后，由于糾紛解決與和諧社會的意識形態(tài)，以及政治運作的高度關聯，政府與法院之間的合作會加強。例如，中國各個地方所成立的“社會治安綜合治理維護穩(wěn)定辦公室”就是其中的例子。依據有關說明，“社會治安綜合治理維護穩(wěn)定辦公室”，其主要職責是：

“根據全國社會治安狀況，研究提出社會治安綜合治理的方針、政策和重大措施，供黨中央、國務院決策；對一個時期全國社會治安綜合治理工作出部署，并督促實施；指導、協(xié)調、推動各地區(qū)、各部門落實社會治安綜合治理的各項重大措施；總結推廣實踐經驗，表彰先進，組織有關部門加強社會治安綜合治理的理論研究，探索和逐步完善具有中國特色的維護社會治安的新路子；辦理黨中央、國務院交辦的有關事項?！?2參見http://cpc.people.com.cn/GB/64114/64136/88838/5999186.html，以及玉溪維穩(wěn)：http://www.ynda.yn.gov.cn/yn szfwyh/3892517452931661824/20090615/19130.html，綜治維穩(wěn)的基本信息：http://baike.baidu.com/view/2938302. htm，2013年4月2日訪問。

在實踐中，除了政法委，法院與其他有關政府部門也會被一道地安排進“社會治安綜合治理維護穩(wěn)定辦公室”的制度框架中來。一般而言，法院都是“社會治安綜合治理維護穩(wěn)定工作領導小組”的成員單位，在面對突發(fā)事件和社會沖突時，需要和政府部門協(xié)同合作，解決問題。所以，“大調解”政策和對糾紛解決的強調會在某種程度上削弱審判獨立。但是，這種影響的程度不應該被夸大和意識形態(tài)化。正如前文中談到的，地方法院深深地嵌入地方社區(qū)與中國的政治、司法結構中。所謂的“大調解”政策，作為一種應急的技術性制度安排，不可能改變中國地方社會的基本風貌，也不可能刷新中國的基本體制結構。法院與政府之間的共生與依賴早已有之，并非由“大調解”政策到來而來，也不會隨“大調解”的政策消退而去。因此，即使有影響，筆者認為“大調解”政策對審判獨立的影響也應該是有限的，至少需要更細致、更精微的經驗研究數據予以支持。

除了上述這些政策建議外，本文還無意間觸及了一個方法論的“角落”，即我們在個案研究的選擇時，應該也留意那些“失敗的個案”。理由很多——第一個原因，也許有些浪漫。列夫·托爾斯泰在《安娜·卡列琳娜》的開篇中寫道：“幸福的家庭總是相似的，而不幸的家庭各有各的不幸?！蔽覀冇蒙鐣茖W焦躁干枯的語言來重述文學巨匠對社會生活具有洞見性的這個理解——托爾斯泰也許是在說：失敗的原因，是一種離散的、分立的，難以“一言以蔽之”的，需要個體識別的狀態(tài)。他用文學家的敏覺視角提示我們，成功或者幸福具有規(guī)律性的本質特征，反而是失敗或者不幸才能更生動地曝露人類命運的偶然、社會機制的復雜，以及存在方式的多樣。這種判斷在廣袤的思想史叢林中并不罕見，孔子在《論語·里仁》一章中說：“見賢思齊焉，見不賢則而內自省也?！睆膫惱斫嵌壤斫猓瑹o外，這是一句儒家勸世的叮嚀教誨，但如果從社會科學的立場出發(fā)作以闡釋，孔子也是在講兩種不同的經驗類型，成功的與失敗的；并提示后人，如果同時關懷這兩個類型，將會更加立體地、復合性地成全我們對世界差異面向的理解——正向的經驗，讓人“齊”，63《說文解字》界定“齊”為“禾麥吐穗上平也”，就可以理解為一致、齊平，一種標準的內在統(tǒng)一。其內在統(tǒng)一的規(guī)律性價值能提供向往、標準、參照；負面的經驗，則讓人“省”，它可以提供理論研究者一個更具有開放性和批判性的反身立場。所以，個案的價值是可以在正、負兩個坐標系統(tǒng)之中都作出精彩的標定。本文中的兩個個案，在某種意義上，都是“失敗”的調解——一個是調解因受到阻卻而無法發(fā)生，一個是調解隱匿真實而可能削傷正義。但“失敗”調解個案，不意味著沒有價值。參與觀察失敗的個案，珍惜失敗的個案，力求理解失敗歷程，并對散碎的失敗狀態(tài)進行必要的歸納，這也可使智識得以積累與發(fā)生。而這個面向，即“面對失敗的個案”，大概我們法律經驗研究者經常忽略的問題——也許不僅是法律經驗研究，法律教義學的重點很多時候也是所謂“偉大的判例”，64蘇力教授在評論本文時指出，其實大量的研究都在研究所謂是“失敗案例”——上訴審是一審的失敗，而上訪則可能隱含著司法公力救濟的失敗，這是對“失敗案例”的一個廣義定義，可以提醒我們更多的關心問題而非修辭。但這種廣義定義和本文在方法論意義上強調“失敗案例”有微妙差別。在方法論意義上的失敗案例事實上是突出了田野過程的“去目的性”，或者再次強調扎根理論的一些基本價值，即拋去一些過于強硬的問題意識和預設，而是反身而誠，有可能浸泡在田野中，在意那些碎片的、不成功的、非戲劇性但卻在日常中彌散的田野過程，在這些過程中凝練和萃取質性研究的精華養(yǎng)分，并提煉成理論。從這個意義上講，我們是在全過程的意義上體認田野現場的發(fā)生歷程，即使那些并不耀目或顯在的關于上訴審或上訪的案例過程，那些其中的小瑕疵、小障礙、小局限，那些不成功或庸碌的淺白過程，都可以成為值得被學術關注的對象，被賦予學術價值。就是那些“成功”地改變社會生活的法律事件；由此，失敗的敘述被遮蔽、被取消、被浪費。

第二，如果我們從交叉學科的視野出發(fā)，關心失敗案例就非常普遍了。也許這其中主要的原因在于很多失敗造成的傷實在太痛，很多成功與失敗的對照，實在刺目地讓人無法回絕。例如，為什么很多國家的社會轉型成功了，而很多國家沒有？為什么很多國家的人民富足而康樂，而很多國家沒有？為什么有的國家可以保持經濟的持久增長，而有的國家沒有？為什么有的政策可以有效地被貫徹、履行，而有的則沒有？是的，在政經的大坐標里，很多失敗甚至比成功還要顯眼，在全球的成績單公示之時，那些失敗“差等生”的“父母、親友與師長”一定會無比關切地詢問：“我們家到底怎么回事？”而現實中，卻也有好事者對全球各國的各種政經表現作出評價，一個直接的但讓人感到不愉快的評價來自美國著名的《外交政策》雜志與美國和平基金會共同編制的失敗國家指數（Failed States Index）65例如，這是2013年的排名，載http://ffp.statesindex.org/rankings-2013-sortable，2014年11月26日訪問。，這個指數赤裸裸地曝露失敗與成功的顯在距離，并指引我們去思考造就這些差距的理據。作為局外人，失敗也許只是一連串的數據、排列，是需要久久滑動鼠標才會看到的位于統(tǒng)計底部的名目。而對于親歷者，失敗就是入骨的痛。因為失敗所致的痛苦，以及對比所致的困頓催生了理解國家的失敗、理解政策的失敗、理解歷史的失敗在社會科學領域中的基本問題意識。66例如，美國著名批判知識分子喬姆斯基的著作《失敗的國家——濫用權力和踐踏民主》（上海譯文出版社2009年版），就是一本檢討美國是否能夠通過政治干預而改變失敗國家命運的書。

第三個原因，關注田野中的“失敗個案”（在筆者上面的研究中，就是指注意一些沒有調解成功的個案），可以提高調研效率，優(yōu)化田野過程。很多有經驗的學術同仁都會同意，富有成效的田野工作很多時候需要運氣。在進入田野前，我們總是太期待精彩的密集迸發(fā)，但很多時候，正好相反，現實是重復、乏味、平庸、瑣碎的，其似乎所能呈現了的也只能是毫無新意的累贅而勞乏的生命狀態(tài)。這種觀察視角的困頓，除了缺乏對細碎問題中的意義可能性的敏感，也可能是因為我們將所有的視域都聚焦于對“成功”個案的期待，與此同時便忽視了有價值的不成功個案。好的、具有價值的不成功的個案可能已經在身邊，卻因未被學術檢視而消逝。理解成功的個案可以創(chuàng)造好的經驗研究，理解個案的失敗，也可以。

第四，關注“失敗個案”涉及一個學術人的人文關懷。法律學術對現實的介入，作為一種實踐性的學科，也許其目的包括了（雖然不僅限于）讓制度下的個體更為富足康樂、更為和洽自如，這是法律學術的應有之義。我們的田野參與，我們的學術進步，不僅只是為人類的智識增長出力，也應該福澤更多的被學術的目光打量過的地方。追逐成功是本能，多數人只向勝利者致敬。所以關心失敗的個案，是一種力圖改變現狀的善良與勇敢道義力量，是一種不被現實贖買的達觀與抗議精神，是一種對失敗者，落魄、孤獨、無奈、彷徨的同伴的照看。這是一種閃耀的學術慈悲。

最后值得一提的是，本文中的所有論述及結論僅對西南中國負責（也許在某些中國的欠發(fā)達地區(qū)也有相類似的狀況），本文的結論不能，也不應該被普遍化成為對中國整體的解釋或結論。本文得出的結論對于中國的發(fā)達地區(qū)，如北京和上海，是否有解釋力，還需要有進一步的學術接力與實證研究。