憲法與政治關(guān)系的時(shí)代命題
——中國“政治憲法學(xué)”的解讀與評(píng)析*

李忠夏

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憲法與政治關(guān)系的時(shí)代命題
——中國“政治憲法學(xué)”的解讀與評(píng)析*

李忠夏**

內(nèi)容提要：自2010年以來，政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的爭論便成為憲法學(xué)界的重要事件。二者爭論的焦點(diǎn)在于政治與憲法的關(guān)系，對(duì)政治的理解不同決定了政治憲法學(xué)者與規(guī)范憲法學(xué)者對(duì)政治與憲法關(guān)系的定位不同。同樣，在政治憲法學(xué)內(nèi)部，對(duì)政治的理解也存在相當(dāng)大的分歧，這構(gòu)成政治憲法學(xué)內(nèi)部難以統(tǒng)一的根源。要對(duì)政治憲法學(xué)這一頗具中國特色的學(xué)界現(xiàn)象進(jìn)行全面理解和分析，并對(duì)政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間所存在的爭論進(jìn)行反思，就需要對(duì)“政治”的不同理解進(jìn)行梳理，進(jìn)而對(duì)政治與憲法的關(guān)系加以歸納，從而找到二者爭論的癥結(jié)，并在此基礎(chǔ)上尋求溝通對(duì)話的可能。

政治憲法學(xué)規(guī)范憲法學(xué)政治與憲法的關(guān)系

2010年是中國憲法學(xué)界的一個(gè)分水嶺，以陳端洪教授在清華大學(xué)發(fā)表題為《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》演講為起點(diǎn)，林來梵教授對(duì)之提出了強(qiáng)烈批評(píng)，正式形成了“規(guī)范憲法學(xué)”與“政治憲法學(xué)”的爭論格局。1盡管陳端洪教授早在2008年發(fā)表了《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》這一反響強(qiáng)烈的文章，高全喜教授等學(xué)者也有意識(shí)地就政治、主權(quán)、憲法實(shí)施等方面發(fā)表過相關(guān)主題的著作與文章，但爭論格局的正式形成仍應(yīng)以2010年的爭論為標(biāo)志。陳端洪教授演講的同名文章，載《開放時(shí)代》2010年第3期。此后，高全喜教授與陳端洪教授又先后進(jìn)行了一系列的講演，發(fā)表了一系列的論文，鞏固了“政治憲法學(xué)”的陣營；如再結(jié)合強(qiáng)世功教授關(guān)于“不成文憲法”2強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法：理解中國憲法的新視角》，載《開放時(shí)代》2009年第12期。與“中國憲政模式”3強(qiáng)世功：《中國憲政模式？巴克爾對(duì)中國“單一政黨憲政國”體制的研究》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。的論述，則這一陣營更是清晰可見?！罢螒椃▽W(xué)”從產(chǎn)生伊始便缺乏一個(gè)清晰且統(tǒng)一的學(xué)術(shù)框架，其內(nèi)部存在不同的問題意識(shí)和學(xué)術(shù)立場(chǎng)，與規(guī)范憲法學(xué)或憲法教義學(xué)之間也存在一些不必要的誤會(huì)。有鑒于此，需要對(duì)中國的政治憲法學(xué)進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的述評(píng)。

一、“政治憲法學(xué)”因何而生？

“政治憲法學(xué)”已經(jīng)成為憲法學(xué)界一個(gè)無法忽略的現(xiàn)象，雖然它似乎仍然缺乏一個(gè)“學(xué)派”的氣象，但在大旗之下，已經(jīng)凝聚了一批年輕的學(xué)者4典型如翟小波、張龑、翟志勇、劉剛、田雷、田飛龍等。相關(guān)文章可參見翟小波：《憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期；翟志勇：《人民主權(quán)是一種法權(quán)結(jié)構(gòu)與公民行動(dòng)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2013年第10期；張龑：《論我國法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，載《中外法學(xué)》2013年第4期；劉剛：《現(xiàn)代政治代表的歷史類型與體系結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2014年第3期；田飛龍：《政治憲政主義：中國憲政轉(zhuǎn)型的另一種進(jìn)路》，北京大學(xué)法學(xué)院2012年博士學(xué)位論文。。要理解“政治憲法學(xué)”的抱負(fù)，自然需了解其在中國當(dāng)代產(chǎn)生的歷史機(jī)緣。它的產(chǎn)生不是一個(gè)偶然，而是社會(huì)轉(zhuǎn)型與學(xué)術(shù)發(fā)展的自然結(jié)果。

從社會(huì)轉(zhuǎn)型來看，改革的深入使整個(gè)中國社會(huì)都面臨各方面的轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)土社會(huì)、民間習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等相繼發(fā)生改變，自新中國成立以來一直推行的政治控制（從經(jīng)濟(jì)、文化、思想到社會(huì)治理）的治理模式也開始松動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場(chǎng)化和自由化，社會(huì)各領(lǐng)域都出現(xiàn)了打破計(jì)劃和政治管控的沖動(dòng)，思想層面出現(xiàn)了“啟蒙”的跡象，5甘陽在分析20世紀(jì)80年代文化討論時(shí)曾提到：“問題的本質(zhì)就根本不在于中西文化的差異有多大，而是在于：中國文化必須掙脫其傳統(tǒng)形態(tài)，大踏步地走向現(xiàn)代形態(tài)”，參見甘陽：《八十年代文化討論的幾個(gè)問題》，載甘陽主編：《八十年代文化意識(shí)》，世紀(jì)出版集團(tuán)·上海人民出版社2006年版，第17頁。自由主義的理念開始傳播，西方現(xiàn)代性的思想開始滲入各個(gè)行業(yè)，法學(xué)領(lǐng)域亦不例外。在憲法學(xué)界，西方價(jià)值的引入似乎更為猛烈，“憲政”一度幾近成為西方價(jià)值的代名詞，從而出現(xiàn)了以西方標(biāo)準(zhǔn)透視中國憲法的狀況。在自由主義和西方現(xiàn)代性價(jià)值彰顯之時(shí)，中國的經(jīng)濟(jì)完成了飛躍，國力日強(qiáng)，思想層面的本土化意識(shí)與民族性與日俱增，一種去西方普世價(jià)值的保守主義立場(chǎng)應(yīng)時(shí)而生，并與西方現(xiàn)代性價(jià)值形成了知識(shí)競爭，構(gòu)成了今日中國思想界的“古今中西之爭”。6甘陽：《古今中西之爭》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版。這種保守主義的立場(chǎng)具有三重面向：主張恢復(fù)傳統(tǒng)的文化復(fù)興論者；強(qiáng)調(diào)中國道路和中國模式的經(jīng)驗(yàn)論者；主張從中國當(dāng)代歷史現(xiàn)實(shí)中發(fā)掘時(shí)代精神的價(jià)值論者。具體到憲法學(xué)領(lǐng)域，這三重面向也各有其安身立命之處，雖然存在側(cè)重點(diǎn)不同和理論差異，但都被統(tǒng)合到“政治憲法學(xué)”的名稱之下。

*本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“中國憲法學(xué)方法論反思”（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX031）與中國法學(xué)會(huì)法學(xué)研究課題“基本權(quán)利的社會(huì)功能”（項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2014）D017）的階段性成果。

**山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型的大背景下，憲法文本內(nèi)部也隨著憲法修改和憲法變遷形成了體系內(nèi)的緊張，比如憲法中的社會(huì)主義條款與自由主義條款。這暗合了現(xiàn)實(shí)中隨著改革深化而激發(fā)的政治觀點(diǎn)上的分歧，改革過程呈現(xiàn)的改革（政治決策）與法治的內(nèi)在緊張7參見林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動(dòng)》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。，使這種分歧有了承載的現(xiàn)實(shí)平臺(tái)。改革要求的效率和決斷與法治要求的權(quán)利保障和程序公正之間有天然的矛盾，傾向何者就構(gòu)成了轉(zhuǎn)型中國的艱難抉擇，這種社會(huì)轉(zhuǎn)型的影響也波及學(xué)術(shù)發(fā)展。在憲法學(xué)界，1982年修憲之后其學(xué)術(shù)脈絡(luò)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：20世紀(jì)80年代憲法學(xué)者承繼傳統(tǒng)“政法學(xué)派”的路徑，8關(guān)于“政法法學(xué)”“社科法學(xué)”“詮釋法學(xué)”的分類可參見蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第12—15頁。將憲法理論建立在社會(huì)主義傳統(tǒng)理論（馬克思?xì)v史唯物主義）與階級(jí)分析的基礎(chǔ)上，雖然也有學(xué)者關(guān)注憲法學(xué)獨(dú)立的學(xué)科意識(shí)，從修憲的討論中對(duì)憲法條文進(jìn)行逐條釋義，9參見林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動(dòng)》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。但憲法學(xué)基本未脫離傳統(tǒng)政治理論的輻射影響，這也是新中國成立以來“政治決定論”的某種延續(xù)；10對(duì)此可參見李忠夏：《從制憲權(quán)角度透視新中國憲法的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。進(jìn)入90年代，憲法學(xué)界開始關(guān)注憲法的適用，從制度層面尋求憲法解釋、憲法監(jiān)督和違憲審查機(jī)制的突破，并開始脫離傳統(tǒng)的政治話語體系，建立學(xué)科的自足性與專業(yè)性；進(jìn)入21世紀(jì)之后，憲法學(xué)開始經(jīng)歷“方法論的覺醒”，11林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第8頁。由此形成了方法論的自覺意識(shí)以及“法學(xué)的祛魅”，12林來梵：《法學(xué)的祛魅》，載《中國法律評(píng)論》2014年第4期。借由制度層面的爭論（圍繞“憲法司法化”的爭論13強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論——兼論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期；王磊：《憲法實(shí)施的新探索：齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期；王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。從該問題延伸出去而產(chǎn)生了“誰來解釋憲法”“合憲性解釋”等問題，具體參見強(qiáng)世功：《誰來解釋憲法：從憲法文本看我國的二元違憲審查體制》，載《中外法學(xué)》2003年第5期；張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。），而轉(zhuǎn)至方法論層面的深層對(duì)話，并最終形成了學(xué)派之爭，即“規(guī)范憲法學(xué)”與“政治憲法學(xué)”的爭論。在這一學(xué)術(shù)脈絡(luò)的演變中，社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來的促動(dòng)是顯而易見的，90年代的“良性違憲”之爭和新世紀(jì)伊始的“齊玉苓”案對(duì)憲法學(xué)界理論發(fā)展極富沖擊力。某種意義上來說，憲法學(xué)界的方法之爭暗含了一種對(duì)中國未來發(fā)展道路的反思與分歧，方法論反思的背后具有強(qiáng)烈的入世性。

二、中國化的“政治憲法學(xué)”：問題意識(shí)與知識(shí)資源

一種理論或?qū)W派總是為回應(yīng)和解決現(xiàn)實(shí)問題而生的，政治憲法學(xué)亦不例外。要把握“政治憲法學(xué)”的共通之處，需要從以下三個(gè)基本屬性入手：“歷史性”“中國性（本土性）”“政治性”。19世紀(jì)之后，德國大多數(shù)公共知識(shí)分子、政治家、詩人等群體出現(xiàn)了反啟蒙、反“西方之異化”以及“本土化”（bodenstndig）的潮流，14K.-D.Bracher，Die Auflsung der Weimarer Republik，4.Aufl.，Ring Verlag 1964，S.4f.并在文化、法學(xué)等領(lǐng)域提倡民族精神。中國今天的情況與之類似，也出現(xiàn)了“本土化”“中國道路”“中國模式”的趨勢(shì)；15比如強(qiáng)世功教授所提出的“中國憲政模式”以及具體問題中的“中國模式”研究，前引3，強(qiáng)世功文；也可參見蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2004年版；王人博：《法的中國性》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版。這對(duì)于中國這種具有深厚傳統(tǒng)的后發(fā)國家而言再正常不過，而且改革以來的各項(xiàng)成就也為其提供了經(jīng)驗(yàn)的土壤。

在此背景下，“政治憲法學(xué)”的一種共同價(jià)值訴求就是在憲法研究中植入“歷史性”“中國性”和“政治性”，其目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)憲法路徑選擇中的去西方化?！罢螒椃▽W(xué)”從產(chǎn)生伊始就具有很強(qiáng)烈的批判意識(shí)：反對(duì)用西方的標(biāo)準(zhǔn)審視中國憲法，包括憲法文本和憲法的實(shí)施；反對(duì)在解釋中國憲法時(shí)簡單復(fù)制和移植西方的概念與理論；反對(duì)忽略國家建構(gòu)和政治現(xiàn)實(shí)的法條主義思維。因?yàn)椤罢螒椃▽W(xué)”內(nèi)部的側(cè)重點(diǎn)不同，出現(xiàn)了不同的路徑選擇。正如上文所分析的，保守主義立場(chǎng)的三重面向使政治憲法學(xué)出現(xiàn)了內(nèi)部分野16田飛龍將“政治憲法學(xué)”歸為三類（陳端洪的“根本法”模式、高全喜的“憲制發(fā)生學(xué)”模式、翟小波的“公議民主”模式），認(rèn)為強(qiáng)世功教授的“不成文憲法”嘗試非政治憲法學(xué)范疇，而高全喜教授則將強(qiáng)世功教授以及姚中秋為代表的儒家立憲新中國成立論和許章潤為代表的基于國家理性的歷史法學(xué)都納入政治憲法學(xué)的范疇。參見田飛龍：《中國憲法學(xué)脈絡(luò)中的政治憲法學(xué)》，載《學(xué)海》2013年第2期；高全喜：《政治憲法學(xué)的興起與嬗變》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。：有主張?jiān)诂F(xiàn)行憲法秩序和法律體系中融入傳統(tǒng)元素的學(xué)者，如儒家憲政主義17姚中秋：《儒家憲政民生主義》，載《開放時(shí)代》2011年第6期。和憲制論者18蘇力：《何為憲制問題：西方歷史與古代中國》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期；蘇力：《作為制度的皇帝》，載《法律和社會(huì)科學(xué)》2013年第12卷。；有總結(jié)新中國成立和改革以來的政治實(shí)踐、慣例和成功經(jīng)驗(yàn)而歸納“中國憲政模式”的學(xué)者；有強(qiáng)調(diào)憲法文本中的根本政治屬性、歸納“五個(gè)根本法”的學(xué)者；也有從歷史哲學(xué)中發(fā)掘時(shí)代精神的學(xué)者?？傮w而言，上述路徑有所交叉，存在共通性，分享相似的路徑；19“我們?nèi)匀煌瑢儆谡螒椃▽W(xué)，因?yàn)槲覀兊膯栴}意識(shí)是相同的，我們的方法論也是相同的，我們都把憲法視為一種‘政治憲法’，認(rèn)為百年中國憲制體現(xiàn)著民族（國族）的政治意志與決斷及其理性選擇，中國的憲法學(xué)應(yīng)該正視現(xiàn)代中國的人民主權(quán)，把握其隱含的人民、黨與憲法的根本性關(guān)系，揭示其從‘生存的法則’到‘自由的法則’的演進(jìn)路徑?！鼻耙?6，高全喜文。但也存在“重要的差異”，20前引16，田飛龍文，高全喜本人亦有承認(rèn)。并因自身需求而尋找各自的知識(shí)家園。21比如強(qiáng)世功是從英國的憲法實(shí)踐中尋求知識(shí)資源，以戴雪等英國學(xué)者的理論為基礎(chǔ)，而陳端洪則以盧梭、施米特、黑格爾的理論為根基，高全喜則采精神科學(xué)的路徑。

（一） “歷史性”的政治憲法學(xué)

強(qiáng)調(diào)“歷史性”的政治憲法學(xué)主要可分為三個(gè)維度：第一，中國傳統(tǒng)文化與憲法價(jià)值的結(jié)合，如“儒家憲政主義”以及有學(xué)者在現(xiàn)代憲法體系下討論“家與個(gè)體自由原則”的關(guān)系；第二，尋找符合歷史理性的國家建構(gòu)，并以國家理性為憲法的基礎(chǔ)；第三，發(fā)現(xiàn)時(shí)代精神的政治憲法學(xué)。這也符合歷史哲學(xué)的不同路徑，“國家理性”的建構(gòu)是思辨歷史哲學(xué)的體現(xiàn)，而“時(shí)代精神”的歷史發(fā)現(xiàn)則因循分析歷史哲學(xué)的路徑。前者建立在本體論基礎(chǔ)上，在歷史運(yùn)動(dòng)中發(fā)現(xiàn)國家理性，是歷史理性本身自我呈現(xiàn)的過程；后者則建立在認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上，其目標(biāo)不在于把握客觀的、自我運(yùn)行的歷史規(guī)律和歷史理性，而在于人們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)歷史。這也就是齊美爾（Georg Simmel）所提到的“歷史科學(xué)如何成為可能”這一康德式的問題，22Burns，R.M.Pickard，H.R.：《歷史哲學(xué)：從啟蒙到后現(xiàn)代型》，張羽佳譯，北京師范大學(xué)出版社2008年版，第269頁。一切歷史問題都與人的認(rèn)識(shí)能力有關(guān)，我們所看到的歷史是人所“認(rèn)識(shí)”的歷史。

在分析歷史哲學(xué)的維度中，“認(rèn)識(shí)歷史”又有還原歷史與再造歷史之分。如何認(rèn)識(shí)歷史，一直都存有爭議。一派意見認(rèn)為，需嚴(yán)格運(yùn)用檔案和史料，以還原歷史真相，或透過文本理解，以“移情”（Einfühlung）23比如狄爾泰曾言，“今人與古人，雖異代相隔，卻具有同樣的心靈世界”，轉(zhuǎn)引自汪榮祖：《史學(xué)九章》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第188頁。方式還原歷史精神，德國傳統(tǒng)的歷史學(xué)家蘭克（Leopolde von Ranke）、施萊爾馬赫（Friedrich Schleiermacher）和狄爾泰（Wilhelm Dilthey）等都持此觀點(diǎn)，并強(qiáng)調(diào)歷史為科學(xué)。另一派意見認(rèn)為，歷史真相無法客觀還原，而是為史家所重建和再造之歷史，如錢鐘書曾言，“史家追敘真人實(shí)事，每須遙體人情，懸想時(shí)勢(shì)，設(shè)身局中，潛心腔內(nèi)，忖之度之，以揣以摩”24錢鐘書：《管錐編》（一），生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第272—273頁。。這與克羅齊（Benedetto Croce）和柯林伍德（Robin George Colling Wood）觀點(diǎn)相仿，柯氏名言，“史家必須重演往事于其心中”，25參見汪榮祖對(duì)此的翻譯，前注23，第179頁；原文見［英］R.G.柯林伍德：《歷史的觀念》，尹銳等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社2007年版，第165頁：“在他自己的心靈中對(duì)它們進(jìn)行重新思想”。就是史學(xué)家再造歷史的表征。此派觀點(diǎn)認(rèn)為追求歷史真相必須融之以思想和主觀判斷在內(nèi)，卡爾（E.H.Carr）認(rèn)為，所謂歷史是不斷互動(dòng)的過程，是當(dāng)下之史家與過去之史實(shí)間永無止境的對(duì)話；26E.H.Carr，What is History？ 2nd Edition，Penguin Books，1991，p.35.甚至?？拢∕ichel Foucault）認(rèn)為，科學(xué)均為意識(shí)形態(tài)所表現(xiàn)，所謂歷史，均為政治和權(quán)力所背書；極端者，后現(xiàn)代主義認(rèn)為歷史與小說并無二異，“過去乃是今日之小說”，否定歷史為科學(xué)，而將之界定為藝術(shù)。27對(duì)此可參見［美］格奧爾格·伊格爾斯：《二十世紀(jì)的歷史學(xué)：從科學(xué)的客觀性到后現(xiàn)代的挑戰(zhàn)》，何兆武譯，山東大學(xué)出版社2006年版，第1—15頁。在還原與再造之間，歷史就置身于過去與現(xiàn)在的雙重視域之下，對(duì)歷史的認(rèn)識(shí)當(dāng)然不能完全脫離對(duì)歷史真相的追求，但也無法擺脫當(dāng)下的視角和“前見”的影響。究竟歷史真相是否可單獨(dú)還原出來，還是解讀歷史必帶有解釋者的“前見”，以現(xiàn)代的眼光來解釋歷史，或者受今日價(jià)值觀念的支配而“以今論古”，這是歷史學(xué)乃至哲學(xué)詮釋學(xué)備受爭議的問題。在這一脈絡(luò)中，今天憲法學(xué)中也存在一種回溯到中國近代立憲主義運(yùn)動(dòng)源頭的“詞源”考據(jù)，考察立憲之初中國所面臨的問題意識(shí)以及憲政道路的選擇，指出中國近代立憲“富強(qiáng)為體、民主憲政為用”的獨(dú)特道路，并由此“物境”而生聯(lián)想（對(duì)西方民主憲政與富強(qiáng)之間關(guān)系的想象）再回歸記憶（傳統(tǒng)的民本思想）的承接關(guān)系。繼而對(duì)這一脈絡(luò)用今天的眼光加以審視，試圖找到繼受西方憲法價(jià)值與面向中國獨(dú)特憲法語境的中間道路，發(fā)現(xiàn)“憲政的中國之道”，這是一種寓于還原與再造、過去與現(xiàn)在之間的歷史詮釋學(xué)路徑。28這一路徑是王人博教授所堅(jiān)持的，具體可參見王人博：《憲政的中國語境》，載《法學(xué)研究》2001年第2期；王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版；《憲政文化與近代中國》，法律出版社1997年版；《法的中國性》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版；《中國的近代性：1840—1919》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版。

中國“政治憲法學(xué)”強(qiáng)調(diào)“歷史性”與歷史學(xué)的定位并不盡相同。歷史學(xué)側(cè)重對(duì)“歷史”的認(rèn)識(shí)，追求“歷史真相”，而“歷史性”則意味著對(duì)抗普世性，強(qiáng)調(diào)當(dāng)下的時(shí)代性與特殊性?！皻v史性”的政治憲法學(xué)強(qiáng)調(diào)從“歷史現(xiàn)實(shí)”中尋找政治正當(dāng)性，以作為今日憲法之基礎(chǔ)。這種歷史主義對(duì)抗的是“永恒的善”，指涉的是時(shí)代價(jià)值，也就是不存在一個(gè)永久的事物，也不存在一個(gè)“唯一的好社會(huì)”；對(duì)于現(xiàn)代價(jià)值的把握需一種歷史性的視野，其正當(dāng)性建立在變動(dòng)不居的時(shí)代精神潮流之上。然而這種歷史主義要么陷入發(fā)現(xiàn)歷史規(guī)律的“歷史決定論”中，要么否定歷史的進(jìn)步性而陷入價(jià)值虛無當(dāng)中（“唯人民意志是從“導(dǎo)致了1933年德國的悲?。＿@種歷史主義的態(tài)度，在施特勞斯（Leo Strauss）看來是古典政治哲學(xué)“真正的敵人”，29參見［美］施特勞斯：《什么是政治哲學(xué)》，李世祥等譯，華夏出版社2011年版，第17頁下。側(cè)重的是“歷史”在今天的有效性以及這個(gè)時(shí)代具有正當(dāng)性的價(jià)值觀，也因此常與“民族性”聯(lián)系在一起?！叭寮覒椪髁x”希望從中國儒家傳統(tǒng)中尋找今天政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并將儒家倫理與憲政價(jià)值結(jié)合；然而儒憲派遇到的最大問題源于傳統(tǒng)儒家倫理如何能與現(xiàn)代憲法價(jià)值相協(xié)調(diào)，以及儒家倫理能否與現(xiàn)代中國人的生活方式相適，傳統(tǒng)文化的復(fù)興只能來自內(nèi)在生活和精神的需求，而不能為了復(fù)蘇而復(fù)蘇?！皣依硇浴闭撜呤菑臍v史演進(jìn)的規(guī)律中回答“為何要有國家”“如何才有國家”“國家應(yīng)當(dāng)如何”的問題，30許章潤：《今天中國為何要省思“國家理性”》，載《戰(zhàn)略與管理》雜志2010年第9/10期合編本。然而“國家理性”究竟包含哪些要素？應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)？屬普世性還是在歷史演進(jìn)中徐徐展開？31這涉及國家理論的不同路徑：機(jī)械—理性的國家理論和有機(jī)主義的國家理論。今日中國的“國家理性”應(yīng)如何展開？對(duì)于中國憲法學(xué)的意義何在？諸如此類的問題仍需進(jìn)一步展開。尋找“歷史正當(dāng)性”的政治憲法學(xué)，則需要回答如何從歷史發(fā)現(xiàn)時(shí)代的“客觀價(jià)值”這一精神科學(xué)的問題。但以上諸種歷史主義的態(tài)度都需回到如何避免歷史主義所產(chǎn)生的價(jià)值虛無的悲劇這一根本性問題。

（二） “中國憲政模式”思維框架下的“政治憲法學(xué)”

“中國憲政模式”是強(qiáng)世功教授在評(píng)介美國白軻（Larry Cat á Backer）教授的“單一政黨憲政國”體制研究時(shí)最先提出的，32前引3，強(qiáng)世功文。并在之后反復(fù)強(qiáng)調(diào)。33強(qiáng)世功：《如何探索中國的憲政道路？——對(duì)白軻教授的回應(yīng)》，載《開放時(shí)代》2014年第2期。這一模式的提出與強(qiáng)世功教授一直以來從中國政治實(shí)踐和慣例中發(fā)掘“不成文憲法”的嘗試一脈相承，34前引2，強(qiáng)世功文。其目的在于從中國改革三十余年乃至新中國成立六十余年以來的政治實(shí)踐和政治慣例中歸納出“成功”的經(jīng)驗(yàn)，并將之歸結(jié)為“不成文憲法”“中國模式”“中國憲法秩序”“中國憲政模式”等名號(hào)。這一研究路徑的總體特點(diǎn)可歸結(jié)為：

1.反對(duì)西方憲政的理想性話語體系以及憲法研究中的“西方中心主義”。強(qiáng)世功教授對(duì)此有明確界定：“在眾多的憲政價(jià)值中，自由主義憲政所體現(xiàn)的價(jià)值隨著‘二戰(zhàn)’和冷戰(zhàn)的勝利而獲得了某種普遍性，由此成為評(píng)判其他憲政體制的理想標(biāo)準(zhǔn)。不僅自由、人權(quán)成為憲政的核心價(jià)值，而且有限政府、三權(quán)分立、司法獨(dú)立和違憲審查之類的制度安排，甚至民主選舉、多黨輪流執(zhí)政之類的政治制度都成為理想憲政的標(biāo)準(zhǔn)。按照這個(gè)憲政標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)其他價(jià)值的憲政可能就不是憲政，甚至乃是反憲政（anti-constitutionalism）。于是，‘憲政’概念就逐漸變成了操控意識(shí)形態(tài)正當(dāng)性話語的手段”。35前引3，強(qiáng)世功文。

2.在憲法文本之外，以政治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，反駁中國“有憲法而無憲政”的論斷。36同上注，強(qiáng)世功文；田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意：中國憲政模式的一種敘述綱要》，載《中外法學(xué)》2012年第5期；馮象：《法學(xué)的歷史批判——答〈北大法律評(píng)論〉》，載《北大法律評(píng)論》2012年第13卷第2輯。在中國的憲法學(xué)研究中，一直以來存在的認(rèn)識(shí)性前提是，憲法文本與憲法實(shí)踐之間存在巨大的差距，在這一前提下，有學(xué)者得出結(jié)論認(rèn)為，“中國有憲法而無憲政”；但有的學(xué)者則持相反態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)該改變這種憲法學(xué)界的“迷思”37同上注，田雷文。和思維定式，轉(zhuǎn)而研究實(shí)踐中的政治規(guī)則，探尋“看不見的憲法”“隱蔽的憲法”或者“真正的憲法”，38前引3，強(qiáng)世功文。解決中國憲法研究中“看不見中國”的現(xiàn)象。除強(qiáng)世功教授在《不成文憲法》一文中探討了新中國成立以來逐漸形成的政治運(yùn)行中的“規(guī)范秩序”，即由規(guī)范性憲章、憲法慣例、憲法學(xué)說和憲法性法律所構(gòu)成“不成文憲法”，田雷在《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意：中國憲政模式的一種敘述綱要》一文中也用詳實(shí)的篇幅梳理了中國1982年以來“憲政模式”的政治推動(dòng)力。然而正如作者本人所坦陳的，“本文對(duì)中國憲政模式的討論也未能看到《憲法》”，這是作者在寫作文章之際就已預(yù)期會(huì)遭受的批評(píng)。但這種批評(píng)并非是該文所“不能承受之重”，因?yàn)槲恼碌囊鈭D本來就是建構(gòu)另外一種不同于文本解讀的中國憲政話語體系，或者 “更希望探討憲政作為一種積極的政治作為是如何實(shí)踐的”。

3.與超越憲法文本和西方中心主義相關(guān)的是反對(duì)“憲法司法化”，超越“法院憲法”。在中國傳統(tǒng)憲法學(xué)的研究中，“違憲審查”制度始終是熱門主題，也主要存在兩種范式：一種以西方的司法審查制度為摹本；另一種則借鑒法國憲法委員會(huì)，結(jié)合我國特有的政治制度，思索在全國人大常委會(huì)中設(shè)立“憲法委員會(huì)”。以齊玉苓案為契機(jī)，學(xué)界展開了曠日持久的“憲法司法化”之爭，“司法化”一時(shí)間成為傳統(tǒng)憲法學(xué)的標(biāo)簽。從外部視角來看，傳統(tǒng)憲法學(xué)界對(duì)憲法的研究就是以法院為中心（包括對(duì)美國憲法的理解），這也被視為是憲法學(xué)界被西方憲法理論“殖民”的明證；正如田雷所指出的，“我們的憲法理論卻淪為歐風(fēng)美雨的智識(shí)半殖民地甚或殖民地，我們作為中國憲法的研究者難道不應(yīng)該反思嗎？”39前引36，田雷文。在新近的研究中，也有學(xué)者批判了憲法教義學(xué)以中國憲法文本為包裝對(duì)西方理論進(jìn)行盲目的引介和移植。40凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個(gè)法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。但值得注意的是，即使憲法學(xué)界內(nèi)部，亦對(duì)“憲法司法化”持保留態(tài)度，并不完全贊同在中國賦予法院違憲審查權(quán)，而是主張?jiān)谧鹬亍稇椃ā返?7條全國人大常委會(huì)釋憲權(quán)的基礎(chǔ)上尋求制度突破，并區(qū)分了法院可以援引憲法的“合憲性解釋”案件與中國法院無法承載的“違憲審查”案件。41張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。

總體而言，以“中國憲政模式”為目標(biāo)的政治憲法學(xué)超越憲法文本，立足中國政治現(xiàn)實(shí)，反對(duì)西方中心主義和法院憲法。根據(jù)強(qiáng)世功教授的總結(jié)，這種路徑“采用一種基于歷史—經(jīng)驗(yàn)的功能分析方法來研究‘實(shí)效憲法’（effective constitution）。當(dāng)然，這不是為了描述一個(gè)歷史經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，而是從中發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)政治生活中真實(shí)存在的憲法規(guī)則或憲法規(guī)范。這種方法并不是在形而上學(xué)意義上追問‘憲法應(yīng)當(dāng)是什么’，也不是在法律形式主義的意義上追問‘憲法文本的含義究竟是什么’，而是在堅(jiān)持‘價(jià)值中立’的社會(huì)科學(xué)立場(chǎng)上，具體地、經(jīng)驗(yàn)地考察中國的政治運(yùn)作中‘哪些規(guī)則實(shí)際上發(fā)揮著憲法的功能’，從而構(gòu)成中國‘真正的憲法’?！?2前引2，強(qiáng)世功文。

如果從改革開放三十余年中國作為大國治理的氣勢(shì)磅礴和縱橫捭闔來講，政治憲法學(xué)的研究或許更具吸引力，但卻存在諸多不盡如人意之處?！爸袊鴳椪Ｊ健彼馐艿淖顬榈湫偷呐u(píng)在于：如何從中國的政治經(jīng)驗(yàn)和政治實(shí)踐中歸納出“真正的憲法”；通過何種標(biāo)準(zhǔn)才能識(shí)別或確定所謂的“不成文憲法”；43詳見李忠夏：《中國憲法學(xué)方法論反思》，載《法學(xué)研究》2011年第2期；對(duì)于強(qiáng)世功教授以英國“不成文憲法”經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)進(jìn)行的建構(gòu)工作，也有學(xué)者進(jìn)行了批評(píng)，參見翟志勇：《英國不成文憲法的觀念流變——兼論不成文憲法概念在我國的誤用》，載《清華法學(xué)》2013年第3期；何永紅：《政治憲法論的英國淵源及其誤讀》，載《清華法學(xué)》2013年第3期。從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)范的鴻溝如何克服；不成文憲法與成文憲法相沖突時(shí)應(yīng)如何處理等。另外，“中國憲政模式”的研究果真如強(qiáng)世功教授所言是“價(jià)值中立”么？從政治慣例和規(guī)則中總結(jié)“憲法”的過程，本身就包含了價(jià)值預(yù)設(shè)在內(nèi)，因?yàn)閷?shí)際運(yùn)行的政治慣例、規(guī)則是千變?nèi)f化的，而“憲法”只能從中識(shí)別；這一識(shí)別過程必然包含“何謂憲法”的判斷，包含什么樣的規(guī)則是“好的”或者 “有效的”“正當(dāng)?shù)摹边@一判斷。就此而言，這一路徑又豈能真正地做到“價(jià)值無涉”？概觀這一模式的文章，對(duì)于1982年憲法之后的中國三十余年政治實(shí)踐基本持一種先入為主的正確判斷，似乎這三十余年的實(shí)踐一切都是“美好”的，因此改革之后的政治邏輯就突然顯示出一種未加論證的正確性，但“政治治理的有效性”或者實(shí)踐形成的“政治秩序”不能自動(dòng)轉(zhuǎn)換為具有正當(dāng)性的憲法規(guī)則，否則就會(huì)出現(xiàn)將“憲法等同于治理”“憲制（政制）”（Constitution）等同于“憲法”的情況。44前引18，蘇力《何為憲制問題：西方歷史與古代中國》一文。古往今來，任何一個(gè)城邦、國家、政治共同體都需要一個(gè)“憲制”作為政治組織原則；錢穆先生也曾對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行論述，并指出了中國古代圍繞皇權(quán)和相權(quán)所產(chǎn)生的一系列分權(quán)、組織和制衡的制度，45錢穆：《國史新論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第83頁下；具體可參見錢穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版。但并非只要是“憲制”就等同于“憲法”。“憲法”一詞必須植入啟蒙和現(xiàn)代性的語境下才具有區(qū)別性的意義，才能顯示出“Constitution”“Verfassung”這一詞的古今之別。在這里也就涉及憲法與政治的關(guān)系，正是在這一個(gè)問題上所持觀點(diǎn)的迥異，造成了當(dāng)下理論界的明顯分野。從強(qiáng)世功教授與田雷博士的理論脈絡(luò)來看，政治與憲法是統(tǒng)一的；而在傳統(tǒng)的憲法學(xué)者來看，這二者卻應(yīng)分離，因?yàn)閼椃ㄊ且?guī)范，而規(guī)范是反事實(shí)的，其功能就在于評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)，而不能反其道而行，簡單從現(xiàn)實(shí)推出規(guī)范。

（三） “政治”維度中的“政治憲法學(xué)”：以正當(dāng)性對(duì)抗合法性

這是陳端洪教授所試圖建構(gòu)的憲法學(xué)研究路徑，他也是迄今為止最早旗幟鮮明提出“政治憲法學(xué)”的學(xué)者。田飛龍博士將陳端洪教授的“政治憲法學(xué)”界定為“根本法”模式。從文本來看，這一模式的政治憲法學(xué)宗旨在于，“試圖提供一種模式，作為民族自我理解其政治生存的解釋框架，既真實(shí)描述活生生的憲法，也為反思政治生活提供一套規(guī)范概念”。46陳端洪：《憲法研究中的政治邏輯》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年12月12日。由此可看出政治憲法學(xué)所具有的“描述”與“反思”的雙重任務(wù)，其關(guān)鍵在于將現(xiàn)實(shí)中的政治規(guī)則提升至規(guī)范層面的“憲法”這一過程。這一模式的政治憲法學(xué)所要解決的問題主要集中于：制憲權(quán)、主權(quán)、公意、根本法、例外狀態(tài)、政治決斷等。迄今為止，所尋求的知識(shí)資源包括盧梭（Jean-Jacques Rousseau）、施米特（Carl Schmitt）、阿克曼（Robert Ackermann）與黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）。47前三者是陳端洪教授與高全喜教授在文章中明確援引的，黑格爾則是近來政治憲法中的一種準(zhǔn)備性的轉(zhuǎn)向，參見田飛龍：《主權(quán)、制憲權(quán)與中國憲法的根本法結(jié)構(gòu)》，載《中國法律評(píng)論》2014年第4期。筆者曾在《中國憲法學(xué)方法論反思》（2011）一文中對(duì)這一模式的政治憲法學(xué)有詳細(xì)評(píng)述，在這里僅嘗試簡單總結(jié)這一模式的問題意識(shí)與論證脈絡(luò)，簡單來說可以歸結(jié)為兩點(diǎn)：對(duì)正當(dāng)性的追求與對(duì)自由主義的批判。

在韋伯（Max Weber）看來，現(xiàn)代性的一個(gè)特點(diǎn)就是正當(dāng)性（Legitimitt）化約為合法性（Legalitt）。隨著理性的祛魅和自然法的衰落，國家統(tǒng)治的正當(dāng)性只能建立在實(shí)定法的基礎(chǔ)上，理性只能經(jīng)由形式主義的合法性才能得以展開。然而，現(xiàn)代人并不滿足于此，重建規(guī)范性和正當(dāng)性的努力從未停止。正當(dāng)性所要解決的是“國家統(tǒng)治的正當(dāng)性”，韋伯在其《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書中對(duì)統(tǒng)治 “正當(dāng)性”（Herrschaft）進(jìn)行了界定，即“統(tǒng)治的‘有效性’（Geltung），也就是說公務(wù)員對(duì)統(tǒng)治者的服從請(qǐng)求以及被統(tǒng)治者對(duì)上述二者的服從請(qǐng)求，可建立在何種最終的原則之上”，48M.Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，5.Aufl.，J.C.B （Paul Siebeck） Tübingen，1976，S.122.在韋伯看來，正是基于“正當(dāng)性的信仰”（Legitimit-tsglaube），統(tǒng)治才能得以存續(xù)。49在韋伯看來，任何統(tǒng)治都不會(huì)僅滿足于純粹“實(shí)質(zhì)的（materiell）或者情緒的（affektuell）或者價(jià)值理性（wertrational）的動(dòng)機(jī)作為其存續(xù)的機(jī)會(huì)”，“任何統(tǒng)治都需試圖喚醒及呵護(hù)‘正當(dāng)性’的信仰”。同上注，S.122。在霍夫曼（H.Hofmann）看來，“當(dāng)我在這里提到正當(dāng)性時(shí)，我首先指的是——遵循流行的語言習(xí)慣而不去進(jìn)行概念史上的討論——通過一個(gè)唯一的、最終的以及具有一般約束力的原則在整體上對(duì)國家高權(quán)行為（Hoheitsakt）的證立（Rechtfertigung）以及在此之外對(duì)國家統(tǒng)治秩序的證立”。50H.Hofmann，Legitimit t und Rechtsgeltung.Verfassungstheoretische Bemerkung zu einem Problem der Staatslehre und der Rechtsphilosophie，Berlin 1977，S.11.合法性是正當(dāng)性形式之一種，其所追求的目標(biāo)是規(guī)范的有效性，將國家統(tǒng)治的正當(dāng)性建立在一個(gè)抽象演繹的實(shí)定法規(guī)范體系之上，甚至將國家直接化約為法秩序。51H.Kelsen，Der soziologische und der juristische Staat.Kritische Untersuchung des Verh ltnisses von Staat und Recht，2.Aufl.，Scientia Verlag Aalen，1981，S.75ff.；H.Kelsen，Allgemeine Staatslehre，sterreichische Staatdruckerei，Wien，Nachdruck 1993，S.16ff.

正是在正當(dāng)性與合法性的問題上，憲法學(xué)界呈現(xiàn)出理論的分歧。在政治憲法學(xué)者看來，對(duì)于憲法的研究不應(yīng)僅拘于對(duì)憲法規(guī)范的理解或解釋，而是應(yīng)將視野擴(kuò)大至國家統(tǒng)治或者政治的正當(dāng)性層面，由此解決憲法作為規(guī)范體系本身所具有的邏輯性有余而正當(dāng)性不足的問題。在魏瑪時(shí)期，德國國家法學(xué)界存在激烈的思想爭論，除了延續(xù)格貝爾（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber）、拉班德（Paul Laband）傳統(tǒng)的國家法實(shí)證主義以及凱爾森（Hans Kelsen）的純粹法學(xué)之外，許多學(xué)者都對(duì)這種實(shí)證主義的規(guī)范法學(xué)進(jìn)行了批判，其中最為著名的包括施米特、斯門德（Rudolf Smend）和黑勒（Hermann Heller）。他們都不約而同地提到了“國家理論的危機(jī)”，52Vgl.H.Heller，Die Krisis der Staatslehre，in:ders.，Gesammelte Schriften，Bd.II，2.Aufl.1992，S.3ff.在斯門德看來，不僅涉及“國家理論的危機(jī)”，同樣也涉及“國家法理論”的危機(jī)，參見R.Smend，Verfassung und Verfassungsrecht，in: ders.，Staatliche Abhandlungen，2.Aufl.，Duncker & Humblot，Berlin 1968，S.121ff。在當(dāng)時(shí)的國家法學(xué)者看來，國家法學(xué)中的實(shí)證主義方法“并不想承認(rèn)任何政治上相關(guān)的合目的性，也不想承認(rèn)任何社會(huì)與個(gè)體之間存在界分的價(jià)值判斷”，根據(jù)邏輯—法學(xué)的要求，其決定無非“從貌似‘客觀’的概念中推演出來，事實(shí)上依賴于一些自我創(chuàng)設(shè)的、絕對(duì)化了的定義，先驗(yàn)地來自‘從概念中’推導(dǎo)出來的教條”。53Heller，ebd.，S.13.國家法實(shí)證主義的這種“價(jià)值空洞”不可避免地導(dǎo)致了國家法學(xué)在“方法上的危機(jī)”，54Heller，ebd.S.14f.使得當(dāng)時(shí)的國家法學(xué)者無不反思治愈該危機(jī)的方法、反思國家和國家法建立的“正當(dāng)性”基礎(chǔ)，通過某種“新的國家法學(xué)思維”55R.Smend，Schlusswort，in: VVDStRL，4 （1928），S.96.的引入，從而為實(shí)證法找到價(jià)值上的指引。在通往正當(dāng)性的道路上，黑勒從社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)科學(xué)的立場(chǎng)，施米特從政治生存主義的立場(chǎng)，而斯門德則承繼生命哲學(xué)的傳統(tǒng)引入精神科學(xué)的知識(shí)，反思國家法中的正當(dāng)性問題和價(jià)值問題。三者路徑雖異，卻殊途同歸，都旨在反思憲法規(guī)范所賴以建立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將“憲法”視為一個(gè)“政治統(tǒng)一和秩序的全部狀態(tài)”或“一種特殊類型的政治和社會(huì)秩序”或“政治共同體的動(dòng)態(tài)生成原則”，56C.Schmitt，Verfassungslehre，9.Aufl.，Berlin 2003，S.4f.并將之視為憲法規(guī)范所賴以存在的精神或價(jià)值基礎(chǔ)，從而為憲法注入實(shí)質(zhì)的價(jià)值根基或政治根基。

施米特在界定“絕對(duì)意義上的憲法”時(shí)，也區(qū)分了兩種不同的“絕對(duì)憲法”：一種是政治存在主義意義上的“絕對(duì)憲法”，是一個(gè)具體的、存在的政治統(tǒng)一體；57施米特在這里區(qū)分了三種不同的情況，意味著這一路徑本身存在的分歧。Vgl.C.Schmitt，ebd.，S.4ff.另一種則是凱爾森“基礎(chǔ)規(guī)范”意義上的“絕對(duì)憲法”，將憲法視為是一個(gè)抽象的規(guī)范體系。這體現(xiàn)了魏瑪時(shí)期憲法學(xué)中存在正當(dāng)性與合法性的分野，而這實(shí)際上延續(xù)了哲學(xué)傳統(tǒng)中事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的不同脈絡(luò)。中國的政治憲法學(xué)也走在追尋“正當(dāng)性”的道路上，陳端洪教授所提煉的中國憲法中的“五個(gè)根本法”，其直接理論資源來自施米特，目的在于發(fā)掘憲法文本背后的、能夠體現(xiàn)當(dāng)下時(shí)代政治決斷的“絕對(duì)憲法”。在霍夫曼看來，施米特的國家法學(xué)主要存在兩方面的任務(wù)：“一方面是對(duì)過時(shí)的政治意識(shí)形態(tài)之殘余加以解構(gòu)，揭開由空洞的、歷史上過時(shí)的并因此而阻礙生活的概念所調(diào)校的現(xiàn)實(shí)之偽裝；另一方面從最終的、仍然存留的‘社會(huì)教義’中，從全民公投的正當(dāng)性原則中對(duì)國家加以重構(gòu)”。58H.Hofmann，a.a.O.，S.93.陳端洪教授所提出的政治憲法學(xué)的目的也與此相當(dāng)。建構(gòu)這一復(fù)雜理論的初衷當(dāng)然不是將政治決斷與政治生存狀態(tài)簡單化約為“事實(shí)性的權(quán)力”，而是為了在一個(gè)“例外狀態(tài)”下為政治的決斷提供一個(gè)正當(dāng)性基礎(chǔ)。要從既有的憲法文本中分辨出具有“政治正當(dāng)性”的“絕對(duì)的憲法”就需要回到制憲時(shí)刻，探討制憲時(shí)的政治決斷以及制憲權(quán)的問題，59陳端洪：《憲法學(xué)的知識(shí)界碑：政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》，載《開放時(shí)代》2010年第3期；陳端洪：《第三種形式的共和國的人民制憲權(quán)——論1949年〈共同綱領(lǐng)〉作為新中國新中國成立憲法的正當(dāng)性》，載陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版，第183—254頁。并將之與開啟現(xiàn)代性的人民主權(quán)聯(lián)系在一起，60陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第45—198頁?；厮莸奖R梭的“公意”理論。61陳端洪：《政治法的平衡結(jié)構(gòu)：盧梭〈社會(huì)契約論〉中人民主權(quán)的建構(gòu)原理》，載《政法論壇》2006年第5期。在這個(gè)意義上，施米特所理解的“民主”原則就與代議制民主區(qū)別開來。施米特認(rèn)為魏瑪憲法可區(qū)分為民主原則與法治國原則兩個(gè)要素：前者解決正當(dāng)性問題，后者解決合法性問題。施米特指出，“事實(shí)上，法治國盡管具有法律性以及規(guī)范性，但始終是一個(gè)國家，并且在特殊的市民—法治國的構(gòu)成要素之外始終包含一種其他的、特別的政治成分?！瓫]有任何一部憲法完完全全是個(gè)體對(duì)抗國家的法規(guī)范系統(tǒng)。政治不能從國家——人民的政治統(tǒng)一體——中分離出來，所謂國家法的去政治化不過是國家法的去國家化”。62C.Schmitt （Fn.55），S.125.施米特由此區(qū)分了近代憲法的兩種構(gòu)成要素：一種是“法治國的要素”；另一種則是“政治的要素”。前者包含著自由的要求，而后者則在近代以來體現(xiàn)了民主的要求。

憲法這兩類要素是統(tǒng)一而非割裂的，施米特最終將其奠基在統(tǒng)一的“政治概念”之上。施米特認(rèn)為“政治”是所有領(lǐng)域之上的概念，而非近代啟蒙以來自由主義政治理論和多元主義所秉持的多元領(lǐng)域的自主性。在所有領(lǐng)域中，“政治”是基礎(chǔ)性的，宗教、道德、經(jīng)濟(jì)等今天已經(jīng)看似中立化和去政治性的領(lǐng)域都是“政治性”的?！叭魏巫诮?、道德、經(jīng)濟(jì)、種族或其他領(lǐng)域的對(duì)立，當(dāng)其尖銳到足以有效地把人類按照敵友劃分陣營時(shí)，便轉(zhuǎn)換成了政治對(duì)立?！?3［德］卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2003年版，第153頁。對(duì)于施米特來說，政治領(lǐng)域是具有根本性的領(lǐng)域， 而不是一個(gè)與其他領(lǐng)域并列的“自主性的領(lǐng)域”，政治是權(quán)威性的，“國家的概念以政治的概念為前提”。64同上注，第128頁。對(duì)于施米特而言，政治就是“區(qū)分?jǐn)澄摇?，意味著一種緊張關(guān)系，政治決定了一切，能夠體現(xiàn)政治決斷的是戰(zhàn)爭（包括內(nèi)戰(zhàn)和國家間的戰(zhàn)爭）以及由戰(zhàn)爭所產(chǎn)生的可能性；“政治并不存在于戰(zhàn)爭本身之中，因?yàn)閼?zhàn)爭擁有自身的技術(shù)、心理和軍事規(guī)律，但是，政治卻存在于由戰(zhàn)爭這種可能性所決定的行為方式之中。這種行為方式也取決于它能明確地權(quán)衡特定的局勢(shì)，因而能夠正確地區(qū)別誰是真正的朋友，誰是真正的敵人”。65同上注，第153頁。

施米特運(yùn)用政治的概念所反對(duì)的是自由主義的政治哲學(xué)。在施米特看來，自由主義使得社會(huì)劃分為不同的領(lǐng)域，每個(gè)領(lǐng)域都是“自主的”，缺乏一個(gè)中心，從而將宗教、道德、經(jīng)濟(jì)等事務(wù)都變?yōu)閭€(gè)人的“私事”。這種從個(gè)體出發(fā)的自由主義政治哲學(xué)只會(huì)導(dǎo)向政治的虛無，根本沒有能力作出政治決斷，無力應(yīng)對(duì)國家面臨生死存亡的時(shí)刻。在施米特看來，國家在危急時(shí)刻基于自我保存而作出的決定才是真正具有決定性的，“主權(quán)者就是決定例外狀態(tài)者”。66C.Schmitt，Politische Theologie.Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernit t，9.Aufl.，Duncker & Humblot Berlin，2009，S.13.

從施米特以及整個(gè)魏瑪國家法學(xué)界的出發(fā)點(diǎn)來看，國家法學(xué)中的正當(dāng)性潮流都與反自由主義的政治哲學(xué)密切相關(guān)，都反對(duì)自由主義的“原子論”，以個(gè)體為中心。魏瑪時(shí)期，德國國家法學(xué)界試圖扭轉(zhuǎn)啟蒙以來的自由主義國家理念，在憲法學(xué)中重新發(fā)現(xiàn)國家，處理個(gè)體與社會(huì)整體之間的有機(jī)關(guān)系，尋找規(guī)范背后的精神力量和政治決斷，解決當(dāng)時(shí)德國所面臨的國家危機(jī)。要理解魏瑪時(shí)期的思想潮流，同樣要將目光擴(kuò)展至魏瑪時(shí)期的政治背景上。德國當(dāng)時(shí)正值一戰(zhàn)失敗，面臨內(nèi)憂外患，《凡爾賽合約》使德國國家主權(quán)陷入困境，在國際法上面臨危機(jī)；在國內(nèi)法層面，由于通貨膨脹等因素，國內(nèi)政治也動(dòng)蕩不定?！段含攽椃ā返慕Y(jié)構(gòu)使政府更迭頻繁，無力應(yīng)對(duì)國際國內(nèi)的緊張局勢(shì)，德國在主權(quán)受損的危機(jī)時(shí)刻，亟需政治上的決斷能力，但同時(shí)又需為之找到正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，從個(gè)體（自我）到整體（共同體）的整合能力（斯門德）、社會(huì)—政治的整體秩序（黑勒）以及國家的政治決斷能力（施米特）成為國家法學(xué)者探討的目標(biāo)。從根本來說，所探究的問題可歸結(jié)為，什么是正當(dāng)?shù)摹罢巍保杭缺Ｕ蠂业臎Q斷能力，又不失其正當(dāng)性基礎(chǔ)？

魏瑪時(shí)期的國家法學(xué)者畢竟處于現(xiàn)代性當(dāng)中，從憲法層面對(duì)政治正當(dāng)性的探尋也只能追溯至“民主”原則，但他們對(duì)“民主”的理解不局限于代議制，甚至普遍對(duì)當(dāng)時(shí)的議會(huì)制持批評(píng)態(tài)度。在他們眼中，“民主”意味著人民主權(quán)，要么是從“自我”出發(fā)辨證地上升為整體的精神價(jià)值的“整合進(jìn)程”67斯門德將其與呂南（E.Renan）的“每日公投”（Plebiszit）和盧梭的“公意”（volonté générale）相提并論，參見R.Smend （Fn.52），S.182。，要么是基于“人民意志”的政治決斷。這都體現(xiàn)了國家法理論中的去個(gè)體化以及在“民主”范疇中對(duì)共同體意志的強(qiáng)調(diào)。就此而言，中國的憲法學(xué)者面臨與之相似的問題，中國的立憲史也是在“救亡優(yōu)于啟蒙”68李澤厚：《啟蒙與救亡的雙重變奏》，載李澤厚：《中國現(xiàn)代思想史論》，中國出版集團(tuán)/生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第21頁下?！案粡?qiáng)為體、憲政為用”69王人博：《中國近代的憲政思潮》，法律出版社2003年版，第10—30頁。的背景下強(qiáng)調(diào)民族和國家。70參見前引10，李忠夏文。一方面要擺脫舊傳統(tǒng)，另一方面還要在繼受西方與面向中國之間進(jìn)行掙扎?！罢螒椃▽W(xué)”某種程度上也是這一脈絡(luò)的延續(xù)。中國自近代起，一直處于國家危機(jī)當(dāng)中，在這一背景下產(chǎn)生出來的立憲思維，自然無法脫離中國的語境而直接照搬西方的現(xiàn)代性和自由主義理念。為了向政治現(xiàn)實(shí)（國家富強(qiáng)的迫切需要）妥協(xié)，中國改革開放以來比比皆是的“良性違憲”也就變得可以理解，畢竟為了實(shí)現(xiàn)特定的政治目標(biāo)，改革時(shí)期的政治決斷不能受憲法文本的簡單束縛；而施米特的理論受到青睞也就變得順理成章，因?yàn)樗峁┑氖且环N基于國家自我保全，甚至可以說是基于保全憲法而產(chǎn)生的憲法理論。71如果說霍布斯是基于個(gè)人“自我保全”而產(chǎn)生的政治哲學(xué)理論，那么施米特就是基于國家和憲法的自我保全而產(chǎn)生的政治理論和憲法理論。在美國，林肯在南北戰(zhàn)爭期間也曾言，“憲法并非是自殺的契約”，但美國是依據(jù)一部憲法而建立一個(gè)國家，德國、法國、包括中國等具有歷史傳統(tǒng)的國家則可出現(xiàn)有國家而無憲法的情況，雖然施米特在理論建構(gòu)上，將絕對(duì)意義上的憲法等同于國家，比如他在界定第一種意義的絕對(duì)憲法，即“憲法=一個(gè)特定國家的政治統(tǒng)一體和社會(huì)秩序的全部具體狀態(tài)”時(shí)強(qiáng)調(diào)“不是說國家擁有一部國家意志‘據(jù)此’形成和運(yùn)轉(zhuǎn)的憲法，而是國家即憲法，也就是說國家是基于存在的既存狀態(tài)，是統(tǒng)一體和秩序的狀態(tài)。如果憲法，或者說，統(tǒng)一體和秩序不存，則國家亦將不存。憲法是國家之‘靈魂’，是國家實(shí)在的生命及其個(gè)體的生存”，然而施米特在這里所指涉的“憲法”，與林肯所指涉的“憲法”恐怕不能等同視之，前者是超越憲法文本的，后者則指的就是制定出來的美國憲法典，雖有不同，然二者之間指向的問題意識(shí)卻具有共同性。參見C.Schmitt （Fn.55），S.4；［美］理查德·波斯納：《并非自殺契約：國家緊急狀態(tài)時(shí)的憲法》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版。

三、如何理解“政治”：政治憲法學(xué)的內(nèi)在分歧

以上所總結(jié)的“政治憲法學(xué)”內(nèi)部也存在不同的路徑與思想的分歧，高全喜教授提出了一個(gè)相對(duì)折中的方案，即藉由“政治憲法學(xué)”兼顧歷史性、中國性與政治性。就歷史性和中國性而言，高全喜教授高度重視中國憲法學(xué)研究中的“歷史主義”，認(rèn)為對(duì)今天中國憲法的理解，離不開對(duì)近代中國革命與制憲的探究。在他看來，“理解中國乃至西方諸國的憲法只有置于它們各自的歷史場(chǎng)景中，置于各個(gè)現(xiàn)代國家的人民革命制憲和光榮復(fù)辟的憲法結(jié)構(gòu)中，才能真正理解憲法的實(shí)質(zhì)和精神，才能理解規(guī)范的生成與憲制的改良與進(jìn)步，才能獲得司法憲政主義的生命之源。正是基于此，我高度重視西方早期現(xiàn)代的憲制發(fā)生學(xué)，力圖展示西方諸國立憲時(shí)刻的歷史場(chǎng)景和他們制憲新中國成立的戰(zhàn)爭、革命與反革命的憲制秘密。與此同時(shí)，我的政治憲法學(xué)也進(jìn)入中國的現(xiàn)代立憲史，我認(rèn)為現(xiàn)代中國的立憲時(shí)刻充滿著政治憲法的蘊(yùn)含，其憲制的構(gòu)建遠(yuǎn)沒有為憲法學(xué)家和歷史學(xué)家所了解和消化”。72前引16，高全喜文。循此邏輯，高全喜教授也對(duì)革命、制憲、中國的立憲時(shí)刻進(jìn)行了深入分析，并將中國憲政的歷史轉(zhuǎn)型歸結(jié)為“革命的反革命”（revolutionary counter-revolution），指出中國憲法從“生存”到“自由”的內(nèi)在邏輯，這與阿倫特（Hannah Arendt）在《論革命》中所分析的革命與自由的關(guān)系一脈相承。在阿倫特看來，法國大革命失敗之處即在于，革命之后只謀求新中國成立和解放，卻忘卻了自由，“解放和自由并非一回事；解放也許是自由的條件，但絕不會(huì)自動(dòng)帶來自由”。73［美］漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第18頁；阿倫特也批判了將以解放為目的的叛亂與以自由為目的的革命之間混同起來的做法，第125頁。高全喜教授認(rèn)為，正是這一點(diǎn)構(gòu)成了他和陳端洪教授的區(qū)別。在他看來，陳端洪教授建構(gòu)的“五個(gè)根本法”仍然停留在“生存法則”層面，而未達(dá)致“自由”，但基于他的“歷史主義”立場(chǎng)，他并不否認(rèn)這一階段存在的必要性。74“這個(gè)憲法畢竟是一個(gè)重大的改革憲法之開啟，其中孕育著走向未來的種子，是中國憲制從‘生存’到‘自由’、從黨制到憲制的一個(gè)重大轉(zhuǎn)機(jī)，是共產(chǎn)黨從革命黨到執(zhí)政黨到憲政體制的一個(gè)重大轉(zhuǎn)機(jī)，因此，將其視為一個(gè)第三時(shí)間層次的開端，尤其是從保守改良主義的憲政演進(jìn)路線來說，則是十分必要的，盡管它還僅僅是一個(gè)開端或序曲，真正波瀾壯闊的場(chǎng)景或正劇還在其后?！眳⒁娗耙?6，高全喜文。也正是這一點(diǎn)，使他主張的政治憲法學(xué)具有了“規(guī)范性”，并將之界定為“規(guī)范主義的政治憲法學(xué)”。在他看來，政治憲法學(xué)的“規(guī)范性”不同于規(guī)范憲法學(xué)的“規(guī)范性”，不是來自憲法文本以及抽象的憲政價(jià)值，而是來自歷史結(jié)構(gòu)所限定的政治狀態(tài)以及“革命的反革命”之憲法轉(zhuǎn)型所衍生的規(guī)范價(jià)值，所以其規(guī)范性就具有一種歷史相適性和歷史的目的性（Finalitt）。在最近的一篇文章中，高全喜教師更是將其研究進(jìn)路定位為“立憲主義的政治憲法學(xué)”，強(qiáng)調(diào)對(duì)立憲主義價(jià)值的追求，但這種以自由民主的規(guī)范主義立憲價(jià)值為旨?xì)w的進(jìn)路必須結(jié)合中國自民國以降的百年立憲背景，高全喜教授將之歸結(jié)為“歷史規(guī)范主義”的方法論。75高全喜：《政治憲法學(xué)：政治憲法理論，抑或政治立憲主義》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第5期。在高全喜教授的“政治憲法學(xué)”中，歷史主義和規(guī)范主義就成為其區(qū)別陳端洪教授政治憲法學(xué)的關(guān)鍵詞，也成為區(qū)別儒家憲政主義與中國憲政模式的關(guān)鍵所在。不僅如此，通過這一定位，高全喜教授也將他的政治憲法學(xué)與傳統(tǒng)的憲法研究模式（規(guī)范憲法學(xué)和憲法解釋學(xué)）區(qū)別開來，但高全喜教授通過對(duì)1982年憲法及四個(gè)修正案的考察而得出的“新的憲法精神”，并以此印證他所設(shè)定的“革命的反革命”之憲政邏輯，則同時(shí)也帶有某種文本詮釋與解讀的印記在內(nèi)。

從方法論角度而言，高全喜教授采“生命—結(jié)構(gòu)主義”的方法論。盡管高全喜教授并未對(duì)“生命—結(jié)構(gòu)主義”方法的來龍去脈展開具體論述，迄今為止也并未自覺地運(yùn)用這一方法分析具體問題，但從脈絡(luò)上可以推知這種方法論立場(chǎng)應(yīng)該源自狄爾泰的生命哲學(xué)與精神科學(xué)；其關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)從個(gè)體意志上升為共同體意志的“精神之價(jià)值規(guī)律”，將國家視為一個(gè)動(dòng)態(tài)的意志形成過程，定位于特定的歷史結(jié)構(gòu)為之找到國家的時(shí)代價(jià)值基礎(chǔ)。在狄爾泰看來，從個(gè)體到整體是一個(gè)生命體驗(yàn)的過程，并成為理解特定歷史時(shí)期“客觀精神”的關(guān)鍵，這種“客觀精神”來自體現(xiàn)在規(guī)則、行為方式、價(jià)值以及目的設(shè)定之中的“共同的生命的創(chuàng)造”。76區(qū)別于黑格爾，客觀精神不是“自身”存在的，而是需要主體的展示（Manifestation），盡管存在主體性，但客觀精神又具有超越主體的特征，因?yàn)樵跉v史進(jìn)程中發(fā)展的事務(wù)并不受個(gè)體力量的控制?？陀^精神不是永恒的真理（Wahrheit），而是歷史的偶在（kontingent），永遠(yuǎn)相對(duì)于它所嵌入其中的整體聯(lián)系（Zusammenhang）。在狄爾泰看來，黑格爾“從一般理性的意志中構(gòu)建共同體。我們?cè)诮裉毂仨殢纳ɑ睿┑默F(xiàn)實(shí)中出發(fā)；在生命（活）中精神聯(lián)系的完全性（Totalit t）中發(fā)揮作用。黑格爾在形而上學(xué)上加以構(gòu)建；我們則分析既存（Gegebene）”。W.Dilthey: Gesammelte Schriften.Band 7: Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissenschaften，Aufl.8，1992，S.150.如果說陳端洪教授的政治憲法學(xué)主要依循的是施米特的路徑，那么高全喜教授則主要自覺不自覺地依循了延續(xù)至斯門德的“精神科學(xué)”的路徑。但是從高全喜教授的整體研究來看，他主要沿著英美早期立憲主義的脈絡(luò)，并結(jié)合中國獨(dú)特的歷史現(xiàn)實(shí)展開，本文限于學(xué)識(shí)，無法對(duì)英美自洛克以來的政治憲法進(jìn)路進(jìn)行詳細(xì)評(píng)述，更多是在德國的知識(shí)語境下展開論述，這也不能不說是本文的一個(gè)缺憾。

總體而言，雖然高全喜教授將“歷史主義”和“規(guī)范主義”界定為他所代表的政治憲法學(xué)的特征，但其根本特征仍然是“政治性”，這也是政治憲法學(xué)的共同特征；政治憲法學(xué)內(nèi)部所存在的諸種差異，其關(guān)鍵在于對(duì)“政治”的理解不同，政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的根本分歧也在于對(duì)政治與憲法關(guān)系認(rèn)識(shí)上的不同。這從高全喜教授對(duì)與陳端洪教授之間區(qū)別的述評(píng)中可以看出端倪：77前引16，高全喜文?！坝捎谡螒椃▽W(xué)內(nèi)部的思想性張力，關(guān)于何為‘政治憲法’之‘政治性’與‘憲法性’，何為‘生命—結(jié)構(gòu)主義’方法論的現(xiàn)實(shí)性與規(guī)范性，還是呈現(xiàn)出很大的不同。例如陳端洪對(duì)于‘政治’的理解就與我的理解有很大的差異，對(duì)于‘現(xiàn)實(shí)性’與‘規(guī)范性’的著重點(diǎn)，我們也有很大的分歧，由此導(dǎo)致我們關(guān)于‘政治憲法’的一系列觀念、價(jià)值取向，甚至政治憲法學(xué)的整體性認(rèn)識(shí)存在著嚴(yán)重的歧異，用我的話來說，我們兩人分別代表著政治憲法學(xué)的‘左’和‘右’，我們之間的差別，從某種意義上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我們與規(guī)范憲法學(xué)及憲法解釋學(xué)之間的差別?！绷硗?，高全喜教授在《政治憲法學(xué)的政治觀》一文中也區(qū)分了兩種政治觀。在他看來，陳端洪教授對(duì)政治的理解是施米特式的，而他對(duì)于政治的理解則是英美式的；前者在于區(qū)分?jǐn)澄?、確立根本法，后者則在于確立自由，這構(gòu)成了他與陳端洪教授的主要區(qū)別。78高全喜：《政治憲法學(xué)的政治觀》，載《中國法律評(píng)論》2014年第4期。

對(duì)于政治憲法學(xué)者而言，從政治角度研究憲法的原因是，憲法是政治法，憲法與政治密切相關(guān)。對(duì)于這一前提，幾乎無人質(zhì)疑，但究竟什么是“政治”呢？對(duì)這一問題，政治憲法學(xué)者卻語焉不詳，然而其內(nèi)部的分歧顯示出“政治”一詞所具有的歧義?？偨Y(jié)來說，對(duì)“政治”的理解可分為古典意義上的政治觀念以及近代以來所產(chǎn)生的正當(dāng)性意義的政治觀念和世俗化的政治概念。

1.古典意義上的政治觀。古希臘時(shí)期，亞里士多德將政治與城邦聯(lián)系在一起，所謂政治，指的是城邦公民的活動(dòng)。古典時(shí)期，政治的目的在于追求“至善”和“美德”，在施特勞斯看來，“所有的政治行動(dòng)本身都指向了關(guān)于善的知識(shí)：關(guān)于好的生活或好的社會(huì)。因?yàn)楹玫纳鐣?huì)是完整的政治的善”。79［美］施特勞斯：《什么是政治哲學(xué)》，李世祥等譯，華夏出版社2011年版，第2頁。在當(dāng)時(shí)，政治哲學(xué)和政治科學(xué)并沒有分開，政治生活中的統(tǒng)治技藝不像現(xiàn)代一樣變得技術(shù)化和中立化，而是將思辨、美德與政治知識(shí)、政治生活、政治智慧與政治技巧融合在一起。只有近代以來隨著科學(xué)主義的興起，世界祛魅、思辨退卻，政治科學(xué)才以客觀知識(shí)和邏輯科學(xué)的態(tài)勢(shì)登上舞臺(tái)，人們?cè)噲D以實(shí)證的自然科學(xué)的方式為政治提供科學(xué)的基礎(chǔ)，但在施特勞斯看來，這是徒勞的，而且“‘科學(xué)的’政治科學(xué)實(shí)際上與政治哲學(xué)水火不相容”80同上注，第6頁?！翱茖W(xué)和歷史，現(xiàn)代世界的兩大力量，最終成功地毀滅了政治哲學(xué)存在的可能性本身”。81同上注，第9頁。在施特勞斯看來，政治哲學(xué)需要回歸古典，這與他一直以來對(duì)現(xiàn)代性的批判有關(guān)，在他看來，現(xiàn)代性的危機(jī)源自社會(huì)各領(lǐng)域普遍出現(xiàn)的技術(shù)化與中立化的趨勢(shì)，也就是海德格爾所關(guān)注的現(xiàn)代科學(xué)和認(rèn)識(shí)論所導(dǎo)致的“技術(shù)世界觀”的全面宰制。82甘陽：《政治哲人施特勞斯：古典保守主義政治哲學(xué)的興起（“列奧·施特勞斯政治哲學(xué)選刊”導(dǎo)言）》，載［美］列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第72頁?？茖W(xué)主義與自由主義共同構(gòu)成了對(duì)古典政治的瓦解，近代社會(huì)科學(xué)為追求科學(xué)性和客觀性，試圖在任何領(lǐng)域取消價(jià)值判斷；但在施特勞斯看來，價(jià)值判斷是無處不在的，83同上注，第13頁下；對(duì)“非政治化”和“技術(shù)統(tǒng)治”的非難參見［美］列奧·施特勞斯：《〈政治的概念〉評(píng)注》，載［德］邁爾：《隱匿的對(duì)話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰等譯，華夏出版社2008年版，第205頁下。所謂的“中立化”并不存在，在價(jià)值判斷存在的地方，政治哲學(xué)就有用武之地，所以回到古典的“政治”才是正道。

當(dāng)然，在古典政治的界定上，也存在爭議，比如阿倫特認(rèn)為，古典的政治意味著城邦的生活和“共和主義”。在阿倫特看來，自古希臘開始，政治就是與公共生活相關(guān)的事物，政治存在于城邦當(dāng)中，而不存在于家庭。構(gòu)成政治的要素是行動(dòng)和語言，而且行動(dòng)越來越需要通過言語的修辭和勸說來推行，而不是通過暴力。從這個(gè)角度來說，阿倫特對(duì)亞里士多德的著名論斷“人天生是政治動(dòng)物”（Zoon Politikon）進(jìn)行了重新詮釋。84［美］漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2009年版，第14頁下?；趯?duì)這種古典“政治”觀念的重新發(fā)現(xiàn)，阿倫特認(rèn)為隨著“社會(huì)領(lǐng)域的興起”，85同上注，第23頁下。人們將生存的依賴從家庭擴(kuò)大至社會(huì)，“社會(huì)”只是擴(kuò)大了的私人領(lǐng)域，并非城邦意義上的公共領(lǐng)域，國家只是承擔(dān)了社會(huì)的特定功能，也無法與公共領(lǐng)域相提并論，對(duì)于阿倫特而言，政治只存在于公共領(lǐng)域當(dāng)中。受阿倫特影響，哈貝馬斯（J ü rgen Habermas）將公共領(lǐng)域與市民社會(huì)聯(lián)系在一起，意味著理性的商談，86J.Habermas，Strukturwandel derffentlichkeit.Untersuchung zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft，Suhrkamp 1990，F(xiàn)rankfurt am Main，S.142ff.，161ff.這也構(gòu)成了其交往行為理論的基礎(chǔ)，這種脈絡(luò)下的政治觀念就意味著存在于公共領(lǐng)域之中的理性商談，政治與修辭、語用學(xué)聯(lián)系在了一起。

2.近代以來，政治與國家行為密切聯(lián)系。隨著近代民族國家的興起，“政治”在很大程度上與國家聯(lián)系在一起，盧曼（Niklas Luhmann）認(rèn)為，“自19世紀(jì)以來，政治的概念就僅被理解為國家相關(guān)的活動(dòng)”。87N.Luhmann，Das Recht der Gesellschaft，Suhrkamp 1995，F(xiàn)rankfurt am Main，S.416.近代社會(huì)是建立在國家與社會(huì)二分的基礎(chǔ)之上，一般來說，涉及國家的活動(dòng)是“政治性”的，而與社會(huì)相關(guān)的事務(wù)則是“非政治性”的。在施特勞斯看來，自霍布斯以來，政治哲學(xué)的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)就是認(rèn)為人的本性是“非政治的”動(dòng)物，88前引80，施特勞斯書，第172頁。政治逐漸成為與國家相關(guān)的事務(wù)，而與私人無關(guān)，公共權(quán)力壟斷到君主手中，而市民社會(huì)及其內(nèi)在的思想爭議都成為私人領(lǐng)域而變得中立化。

將政治與國家聯(lián)系在一起，最常見的方式是從權(quán)力（Macht）角度加以界定，比如韋伯。在韋伯看來，政治可以是一個(gè)非常寬泛的概念，“我們?nèi)绾卫斫庹文?？這是個(gè)極為寬泛的概念，一切自主的領(lǐng)導(dǎo)行為，都可納入其中。人們談?wù)撱y行的通貨政策、中央銀行的貼現(xiàn)政策、工會(huì)的罷工政策，也談?wù)摯蟪鞘泻统擎?zhèn)的教育政策、某個(gè)志愿團(tuán)體主持人的政策，甚至談?wù)撘粋€(gè)精打細(xì)算的妻子試圖支配其丈夫的政策”，89M.Weber，Politik als Beruf （1919），in:ders.，Gesammelte politische Schriften，M ünchen 1921，S.396.但韋伯并不打算如此寬泛地理解政治，而只是想從國家這個(gè)政治團(tuán)體角度界定政治，也就是所謂的政治“是指爭取分享權(quán)力或影響權(quán)力分配的努力，這或是發(fā)生在國家之間，或是發(fā)生在一國之內(nèi)的團(tuán)體之間”；對(duì)于“政治”的界定而言，起決定性作用的是“權(quán)力的分配、維系以及轉(zhuǎn)移中存在的各種利益”。90Weber，ebd.，S.397.從這個(gè)角度來說，近代民主國家中一切致力于權(quán)力的獲取、維持以及導(dǎo)致權(quán)力轉(zhuǎn)換的活動(dòng)，都可稱為是政治活動(dòng)，包括競選、政黨的活動(dòng)等。在盧曼對(duì)社會(huì)系統(tǒng)分化的前提下對(duì)政治系統(tǒng)的界定，也是基于權(quán)力這一符碼。91Luhmann，a.a.O.，S.420ff.

如果從廣義的角度而言，政治就是國家的活動(dòng)，比如伯倫知理（Bluntschli）將政治界定為對(duì)國家的領(lǐng)導(dǎo)以及對(duì)國家事務(wù)施加影響，即“自覺的國家實(shí)踐”，92Zitiert von H.Triepel，Staatsrecht und Politik，Berlin und Leipzig，1927，S.11.包括官僚體制的運(yùn)行、權(quán)力的獲取、權(quán)力的執(zhí)行、權(quán)力的喪失等都可以歸為政治活動(dòng)。但對(duì)于與權(quán)力相關(guān)的國家活動(dòng)而言，又可區(qū)分出不同的層次。比如有學(xué)者從“國家的自我保全”（最經(jīng)典的國家目的之一）角度對(duì)政治加以界定，在他們看來，“政治”的國家指的是“能夠維持其自身生存的國家，將生存的需要與法律上的應(yīng)然對(duì)立起來”；93C.Bilfinger，Betrachtungen über politisches Recht，in: ZaRV I/1 （1929），S.59.也就是說政治活動(dòng)是處理國家緊急狀態(tài)的活動(dòng)，這種對(duì)政治的界定也與施米特主張的“區(qū)分?jǐn)澄摇甭?lián)系在一起。還有一種區(qū)分是將政治活動(dòng)與“技術(shù)化”的行政區(qū)分開來，認(rèn)為“政治”的活動(dòng)領(lǐng)域是“統(tǒng)治的領(lǐng)域”（Regierung）94Smend （Fn.52），S.79.，政治性的國家活動(dòng)與技術(shù)化的行政不同，前者界定的是國家的本質(zhì)，是國家意志形成的過程（包括議會(huì)的活動(dòng)、政府決定的形成等）；后者則在于通過技術(shù)化的手段實(shí)現(xiàn)特定的功能和目的，然而在特里佩看來，斯門德所建立的這種區(qū)分并無太大的意義。95Triepel，a.a.O.，S.12.

3.與法律相對(duì)立的“政治”正是基于上述的區(qū)分，對(duì)于政治的界定就不僅限于法律所規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)的活動(dòng)以及政治權(quán)力在法律框架內(nèi)的活動(dòng)，而是在某種程度上，“政治”甚至成為“法律”的對(duì)立面，指的是“法律上不受約束的意志權(quán)力與形成性權(quán)力”，96J.Isensee，Verfassungsrecht als "politisches Recht"，in:J.Isensee/P.Kirchhof（Hrsg.） Handbuch des Staatsrechts，Bd. VIII，1992，Rn.19ff.而法律則是政治無涉的。今天我們?cè)谔岬健罢巍币辉~時(shí)，也經(jīng)常指代法律之外的權(quán)力運(yùn)行規(guī)則、權(quán)力秩序、領(lǐng)導(dǎo)意志等，政治和法律截然分開。德國的國家法實(shí)證主義在憲法學(xué)中開啟了這種“去政治化”的趨勢(shì)，凱爾森則將這種政治與法規(guī)范的區(qū)分發(fā)揮到極致，視法的運(yùn)行為一種規(guī)范上的應(yīng)然，而不受政治權(quán)力和政治意志的干涉。政治按照權(quán)力的邏輯運(yùn)行，法律則按照規(guī)范的應(yīng)然邏輯運(yùn)行，政治具有實(shí)然性，而法律具有應(yīng)然性。在凱爾森看來，法學(xué)之科學(xué)性在于建立一個(gè)形式—邏輯上的認(rèn)識(shí)論，法學(xué)本質(zhì)上是一個(gè)關(guān)于“規(guī)范”的知識(shí)體系，通過歸責(zé)（Zurechnung）這一“范疇”（如同自然科學(xué)中的因果律）將不同層級(jí)的法律規(guī)范聯(lián)系成為一個(gè)整體；在法學(xué)的科學(xué)性中，就要去除掉一切有關(guān)“政治”的因素，包括對(duì)規(guī)范內(nèi)容的認(rèn)知，也就是說當(dāng)規(guī)范出現(xiàn)不確定需要“解釋”，從而涉及政治判斷時(shí)，就涉及政治、而非科學(xué)。同樣，就政治而言，作為科學(xué)的政治是“一個(gè)在判斷（Urteil）中所表達(dá)出來的知識(shí)體系”，97H.Kelsen，Allgemeine Staatslehre，Nachdruck 1993，Wien，S.27.政治的任務(wù)不在于尋求什么是最好的國家，這屬于倫理的組成部分，是“道德的知識(shí)”，政治不在于定向規(guī)范的正確性或規(guī)范的法則，政治指向的是技術(shù)，也就是“社會(huì)的技術(shù)，以及指向手段—目的關(guān)聯(lián)的因果法則”。98Ebd.，S.28.在凱爾森看來，涉及倫理—道德的價(jià)值判斷并無法得以證立，不同的價(jià)值之間相互沖突，并且同樣有效，這種“諸神沖突”的視域下，需要克服一種“最高原則的形而上的絕對(duì)化”，99Ebd.，S.28.必須將社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域技術(shù)化、中立化，科學(xué)涉及的是知識(shí)、而非價(jià)值判斷，法學(xué)作為科學(xué)必須是知識(shí)性的，而不能融入價(jià)值判斷和政治判斷。凱爾森的目標(biāo)在于建構(gòu)一種純粹的法理，“純粹的法理是實(shí)證法的理論（Theorie）；是徹底的實(shí)證法、而非特殊的法秩序（Rechtsordnung）的理論。它是一般的法理，而非特別的國家法或者國際法規(guī)范的解釋?！鼉H視其對(duì)象為理論，嘗試回答何者為法以及如何為法的問題，而非回答法應(yīng)如何或者法應(yīng)如何被生成的問題。它是法科學(xué)（Rechtswissenschaft），但非法政治。”100H.Kelsen，Reine Rechtslehre.Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit，2.Aufl.1960，Unvernderter Nachdruck 1967，Verlag Franz Deuticke Wien，S.1.法學(xué)一旦涉及政治判斷或價(jià)值判斷，就不再是科學(xué)的認(rèn)知，而屬于政治的范疇，政治是法學(xué)的對(duì)立面。

盧曼在凱爾森的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，盧曼接受了凱爾森多元社會(huì)的前提，但盧曼的目標(biāo)不是建構(gòu)社會(huì)系統(tǒng)每一個(gè)領(lǐng)域的“科學(xué)知識(shí)”，而是將社會(huì)系統(tǒng)視為一個(gè)功能分化的系統(tǒng)，這是現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)“事實(shí)”，而非科學(xué)的建構(gòu)。社會(huì)各個(gè)子系統(tǒng)各自承擔(dān)不同的功能，每一個(gè)子系統(tǒng)都依循系統(tǒng)自由的符碼運(yùn)行，并構(gòu)成了封閉的自創(chuàng)生系統(tǒng)，不同系統(tǒng)之間構(gòu)成了系統(tǒng)與環(huán)境的關(guān)系，可以通過“結(jié)構(gòu)耦合”產(chǎn)生激擾，但環(huán)境對(duì)系統(tǒng)的影響只能是間接的，必須轉(zhuǎn)換為系統(tǒng)自身的符碼才能進(jìn)入系統(tǒng)內(nèi)部。政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)就屬于社會(huì)系統(tǒng)的兩個(gè)子系統(tǒng)，前者以權(quán)力（享有/不享有）為符碼，涉及“政治的民主化”；后者則以合法/非法為符碼，涉及“法的實(shí)證化”。二者之間結(jié)構(gòu)耦合的形式就是“憲法”，所以憲法不存在一個(gè)單獨(dú)的系統(tǒng)之中，而是存在于兩者之中。從政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)分化與耦合角度出發(fā)，“法治國”這一概念就需要得到重新理解，“法治國”作為政治（國家）與法的統(tǒng)一構(gòu)造在歷史上是可以理解的，尤其在法律實(shí)證化的過程中需要借助于指向國家的法源理論才能得以貫徹實(shí)施。在這一過程中，政治系統(tǒng)贏得了自身活動(dòng)的領(lǐng)域，并以此對(duì)抗守舊的封建國家結(jié)構(gòu)，在這里，政治是“作為集體有約束力之決定的持續(xù)過程化”來踐行的。當(dāng)這一過程完結(jié)之后，“法治國”中法與政治的統(tǒng)一視角就失去了公信力，在“法治國”的形態(tài)中，法律系統(tǒng)在沒有主權(quán)者的前提下自主運(yùn)行，而政治系統(tǒng)則將主權(quán)納入其中，政治問題與法律問題出現(xiàn)了分野，真正的政治問題（涉及主權(quán)的決斷/不決斷問題，如兩德的重新統(tǒng)一、美國南北戰(zhàn)爭等）不能放到法律系統(tǒng)中解決，而法律問題則不能通過政治的方式解決。雖然現(xiàn)代以來，許多國家行政事務(wù)都得到了法律化（如預(yù)算法），但涉及權(quán)力的追逐、決斷等方面仍存在廣泛的政治空間，101上述政治與法律的關(guān)系可參見Luhmann，a.a.O.，S.416ff。政治問題法律化的邊界可以通過社會(huì)系統(tǒng)的功能分化而得以相對(duì)化的界定（當(dāng)然也不能武斷的宣稱政治問題絕對(duì)不能進(jìn)入法律系統(tǒng)，因?yàn)檎螁栴}的邊界本身就難以界定，需要通過法律系統(tǒng)加以選擇）。就這一點(diǎn)而言，政治與法律是相對(duì)應(yīng)的，而非從屬或統(tǒng)一的概念。

4.作為“正當(dāng)性”基礎(chǔ)的政治、作為國家和憲法概念前提的政治，當(dāng)近代以來，政治被限縮為國家活動(dòng)時(shí)，似乎政治就僅與權(quán)力聯(lián)系在一起，被視為“赤裸裸的權(quán)力關(guān)系”，從而使政治丟失了其“正當(dāng)性”的維度。但在政治中重建“正當(dāng)性”的努力從來沒有消失，將政治、道德與法統(tǒng)一而非分立起來的觀念也一直存在。在政治與道德的關(guān)系上，康德認(rèn)為，“如果不捍衛(wèi)道德，真正的政治將寸步難行，盡管政治本身是嚴(yán)肅的藝術(shù)，但政治與道德的聯(lián)合卻絕非藝術(shù)；因?yàn)檫@將本應(yīng)纏繞在一起的結(jié)一分為二，致使二者相互抵觸”；102Zitiert von J.Habermas （Fn.85），S.179.所以在康德看來，政治與道德本就不應(yīng)分開，政治當(dāng)中就蘊(yùn)含著道德，某種程度上這是古典政治哲學(xué)傳統(tǒng)的延續(xù)。近代政治哲學(xué)從霍布斯開始，將政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在國家契約之上，并由此發(fā)展出了理性自然法的體系，盧梭則將之發(fā)展為基于社會(huì)契約的公意，實(shí)現(xiàn)了從理性向人民意志的轉(zhuǎn)型。哈貝馬斯則從康德的脈絡(luò)中找到了“公共性”（Publizitt）原則作為溝通政治與道德的橋梁，從而使公共意見、理性討論和商談成為政治的基礎(chǔ)。103Ebd.，S.178ff.

在近代以來的正當(dāng)性脈絡(luò)體系下，“政治”成為一種基礎(chǔ)性的概念，意味著一種權(quán)威和影響力。比如施米特將政治界定為“區(qū)分?jǐn)澄摇?，馬克思認(rèn)為“一切階級(jí)斗爭都是政治斗爭” “政治就是各階級(jí)之間的斗爭”，斯門德將政治概念擴(kuò)展為“共同體精神意志形成的過程”。從前述古典意義的政治觀念出發(fā)，“政治”也被賦予一種理性的、規(guī)范性的意涵。從這個(gè)角度來說，政治就與國家的“正當(dāng)性”聯(lián)系在一起，要么是一種政治秩序或一種政治狀態(tài)，要么是一種客觀的社會(huì)規(guī)律，要么是一種客觀精神。政治的概念也成為決定性的概念，并成為整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域的中心，這種“政治”的觀念，其目標(biāo)在于為國家找到價(jià)值基礎(chǔ)，從這個(gè)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的政治理論也具有了決定性，尤其對(duì)法學(xué)理論、憲法理論具有決定意義，從而形成一種“政治決定論”。所以在施米特和凱爾森的爭論中，根本性的分歧在于，施米特認(rèn)為法學(xué)中的去政治化是不可能的，憲法也無法做到真正的中立化，政治判斷在憲法決定中是無處不在的。104施米特并沒有將政治判斷等同于價(jià)值判斷，政治的決斷與價(jià)值判斷是不同的，這從他對(duì)“價(jià)值”一詞的批判中即可看出，施米特對(duì)價(jià)值的批判也影響了基本法時(shí)期伯肯弗爾德對(duì)憲法學(xué)中“價(jià)值證立”的批判，參見［德］卡爾·施米特：《價(jià)值的僭政》，朱雁冰譯，載劉小楓選編、劉鋒等譯：《施米特與政治法學(xué)》（增訂本），華東師范大學(xué)出版社2008年版，第23頁下；E.-W.Bckenfrde，Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts，in:ders.，Recht，Staat，F(xiàn)reiheit，Suhrkamp 1999，F(xiàn)rankfurt am Main，S.67-91。政治概念不僅是國家概念之前提，而且對(duì)于施米特的絕對(duì)憲法概念來說也是奠基性的；也就是說，對(duì)于施米特而言，國家和憲法概念與政治概念是綁定在一起的。施米特區(qū)分了絕對(duì)憲法、實(shí)定憲法和理想憲法，其中絕對(duì)憲法是生存意義上的政治統(tǒng)一體，是整體的政治狀態(tài)、政治統(tǒng)一意志的形成過程；105C.Schmitt （Fn.55），S.4ff.實(shí)定憲法是政治統(tǒng)一體，也就是《魏瑪憲法》的政治決斷；106Ebd.，S.20ff.理想憲法是市民法治國的理想類型。107Ebd.，S.36ff.這三者之間的關(guān)系是實(shí)定憲法的概念來自于絕對(duì)憲法，并導(dǎo)致了憲法與憲法律概念的區(qū)分。108這一區(qū)分的后果是，憲法是絕對(duì)不可以放棄和觸碰的，憲法律卻可以在例外狀態(tài)時(shí)得以懸置，C.Schmitt，ebd.，S.26。理想憲法的概念在施米特看來是“不可想象”的，因?yàn)楸焕硐霊椃ㄋ鶎彶楹涂刂频膰冶旧?，或者說政治統(tǒng)一體本身，必須是既存的或者說同時(shí)是被組織起來的，市民法治國的憲法只是展開了國家憲法的一部分，卻放棄了國家的政治存在形式的實(shí)定決斷，也就是放棄了政治，109Ebd.，S.41.就此而言，施米特的《憲法學(xué)說》就并非是《政治概念》的對(duì)立物，而是不遺余力地在《魏瑪憲法》中尋找魏瑪共和國的政治決斷，一種建立在人民意志基礎(chǔ)上（而非僅體現(xiàn)權(quán)力關(guān)系）的政治決斷。

“政治性”使得政治憲法學(xué)具有共同的特征和問題意識(shí)，但“政治”一詞的歧義性導(dǎo)致了政治憲法學(xué)的內(nèi)在分歧，也暴露了中國目前的政治憲法學(xué)所存在的某些問題和不足。源于對(duì)“政治”一詞在理解上的不同，政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)（憲法解釋學(xué)、憲法教義學(xué)）也平添了許多誤會(huì)并變得難以交流；某種程度上，二者的分歧就在于對(duì)政治與憲法關(guān)系的不同理解上。

四、面向未來：憲法學(xué)中政治與憲法關(guān)系的展開

站在政治憲法學(xué)的立場(chǎng)，對(duì)規(guī)范憲法學(xué)（憲法教義學(xué)）的一個(gè)重要批評(píng)是規(guī)范憲法學(xué)無法處理“政治”，缺乏政治視野，通過規(guī)范或者法條解釋這種技術(shù)而“取消政治”。110前引63，施米特文，第158—159頁：“如果這種統(tǒng)一體消失了，哪怕是潛在地消失了，政治本身就將不復(fù)存在”；第195頁下：“倫理與經(jīng)濟(jì)的兩極導(dǎo)致的非政治化”。憲法教義學(xué)對(duì)此的回應(yīng)是，憲法是一種“框架秩序”（Rahmensordnung），在此框架秩序內(nèi)，政治仍然存在“形成自由”，憲法教義學(xué)就是對(duì)權(quán)限的框架秩序進(jìn)行界定，因此不會(huì)取消政治。111張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。正如迪特·格林（Dieter Grimm）教授分析的，“現(xiàn)代憲法的意義在于，所有公權(quán)力都全面（umfassend）被法律化了。在憲法之內(nèi)，國家權(quán)力的設(shè)立和行使需存在一個(gè)普遍有效的（durchgngig）、從一系列基本原則中推導(dǎo)出來的規(guī)制系統(tǒng)。但這里的‘全面’和‘普遍’并不意味著徹徹底底地法律化（Totalverrechtlichung），憲法使政治法律化，但并不意味著使其多余。徹徹底底地法律化意味著使政治淪為憲法的執(zhí)行，從而剝脫了其政治內(nèi)容；而全面則指的是憲法上的規(guī)制必須全面，這意味著，無論是統(tǒng)治權(quán)限的立憲外主體，還是統(tǒng)治執(zhí)行的立憲外途徑或手段都是不被允許的?！?12D.Grimm，Souvernit t -Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs，2009 Berlin，S.70.這里的區(qū)別是，憲法為政治規(guī)定了權(quán)限和主體，但在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，政治仍有廣泛的裁量范圍和存在的余地，但政治不能超越憲法行事則無可置疑。憲法是“政治法”的原因在于，它規(guī)制的是“集中于國家的政治決定權(quán)的進(jìn)路” “規(guī)定該權(quán)力行使的程序并確定其邊界”，113E.-W.Bckenfrde，Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft，in: ders.，Staat，Verfassung，Dem okratie.Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht，Suhrkamp 1991，F(xiàn)rankfurt am Main，S.15.所以憲法規(guī)定的內(nèi)容直接與政治權(quán)力相關(guān)，規(guī)制政治意志形成的過程，與其他部門法不同，具有直接的“政治相關(guān)性”，114Ebd.，S.15.特里佩（Triepel）也認(rèn)為，“國家法除了政治之外，壓根不存在其他的對(duì)象”。115Triepel，a.a.O.，S.12.然而，從上文對(duì)“政治”一詞的分析來看，憲法是“政治法”至少還存在另外一種解讀，即憲法需回答政治的正當(dāng)性問題，也就是國家的實(shí)質(zhì)正當(dāng)基礎(chǔ)。這是一種國家理論，而不僅是國家法理論。

憲法教義學(xué)在這里指涉的“政治”是一種涉及國家事務(wù)的日常政治，并不是施米特意義上的“政治”，也不是古典政治傳統(tǒng)之“正當(dāng)性”維度中的“政治”。對(duì)“政治”的理解不同，某種程度上決定了對(duì)政治與憲法關(guān)系的理解分歧，并某種程度上決定了憲法學(xué)上的理論與方法分歧。116參見陳愛娥：《憲法作為政治之法與憲法解釋——以德國憲法學(xué)方法論相關(guān)論述為檢討中心》，載《當(dāng)代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》（上冊(cè)），臺(tái)灣元照出版公司2002年版，第718頁。如果從國家日常事務(wù)角度理解“政治”，那么格林（Dieter Grimm）教授的總結(jié)相當(dāng)?shù)轿?，即政治需在憲法的?guī)范框架內(nèi)進(jìn)行，用“憲法之內(nèi)的政治”可以解釋這種視角下政治與憲法的關(guān)系。盧曼則給出了更為細(xì)致的界定，也就是在憲法的規(guī)范框架之內(nèi)，政治系統(tǒng)有自身運(yùn)行的符碼（權(quán)力），并依據(jù)權(quán)力的邏輯實(shí)現(xiàn)政治系統(tǒng)的封閉與自創(chuàng)生；這不僅沒有取消政治，而是將政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)進(jìn)行了界分，并將憲法視為是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”，兩個(gè)系統(tǒng)之間通過“憲法”能夠形成“激擾”。117Luhmann，a.a.O.，S.440ff.在政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)分化與耦合的圖景中，也可以更好地理解中國憲法實(shí)施中的“雙軌制”，118翟國強(qiáng)：《中國憲法實(shí)施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。解決雙軌運(yùn)行中可能出現(xiàn)的政治并軌法律的危險(xiǎn)。

如果從“正當(dāng)性”維度理解政治，則“政治”就成為一個(gè)輻射所有社會(huì)系統(tǒng)的中心概念，具有決定性，“政治所決定的憲法”是這種政治觀念下政治與憲法的關(guān)系。表面上看，這種分歧源于對(duì)“政治”的理解不同，但從深層次來看，對(duì)“政治”理解的不同源于對(duì)現(xiàn)代性的不同診斷：第一種意義上的“政治”觀，是看到世界自啟蒙以來，理性不斷祛魅的過程，自由主義帶來了價(jià)值多元主義，在多元化的世界中，并不存在一個(gè)奠基性的“政治”概念，因此需要退回到“實(shí)證法”，取代理性和自然法成為社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，并以實(shí)證憲法作為政治和國家的基礎(chǔ)，而“政治”則只意味著世俗意義上的日常政治，這是一種置身于啟蒙和現(xiàn)代性語境下的自由主義政治觀和法律理論；119如凱爾森、盧曼等都是基于這種多元主義的前提，參見凱爾森關(guān)于正義的態(tài)度，H.Kelsen（Fn.99），S.357ff。后一種意義上的“政治”觀，則對(duì)現(xiàn)代性持批判態(tài)度，認(rèn)為自由主義和多元主義帶來了價(jià)值虛無主義，現(xiàn)代社會(huì)丟失了美德和政治的秉性，國家也失去了其自身的價(jià)值基礎(chǔ)，退回到“實(shí)證法”的法律實(shí)證主義解決不了根本性的政治決斷問題，因此需要通過政治來守護(hù)憲法。120［德］卡爾·施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務(wù)印書館2008年版。

以上分歧導(dǎo)致了政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)（憲法教義學(xué)）之間的分歧，對(duì)于規(guī)范憲法學(xué)、憲法解釋學(xué)、憲法教義學(xué)而言，政治不是奠基性的，規(guī)范才是核心，政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)是功能分化的平行關(guān)系，而不是決定與被決定的關(guān)系。由此而衍生的分歧在于，是否要以實(shí)證的憲法文本以及由此而衍生的規(guī)范體系為基礎(chǔ)，是否承認(rèn)和樹立憲法文本的權(quán)威，還是在憲法文本之外尋找政治和國家的正當(dāng)性基礎(chǔ)。就此而言，中國的憲法學(xué)之爭更多是一種“理論之爭”或者“方向之爭”，而非典型意義上的“方法之爭”，這也是后世學(xué)者將魏瑪憲法時(shí)期的國家法爭論定位于“方法與方向之爭”121M.Friedrich，Der Methoden-und Richtungsstreit.Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre，in: AR 102 （1977）.的原因所在。狹義的“方法之爭”指向的是憲法解釋方法的爭論，是憲法解釋學(xué)的內(nèi)部事務(wù)，廣義的“方法之爭”則涉及“方向之爭”，解決的是“正當(dāng)性”問題。然而“方向之爭”與“方法之爭”并非毫無聯(lián)系，因?yàn)樵凇胺较颉鄙系亩ㄎ徊煌?，同樣?huì)影響到對(duì)憲法解釋方法的選擇。122比如黑塞在斯門德理論的基礎(chǔ)上，突破了傳統(tǒng)解釋方法，納入了新的憲法解釋方法，參見K.Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20.Aufl.，Verlag C.F.Müller，Heidelberg 1999，S.20ff。比如基本法時(shí)期的施米特學(xué)派與斯門德學(xué)派，在諸多問題上產(chǎn)生了分歧。

從這個(gè)意義來說，“政治憲法學(xué)”的內(nèi)部至少存在兩種定位，一種是以文本外的憲法秩序?yàn)樘接憣?duì)象，要么從經(jīng)驗(yàn)歸納的角度、要么從理性建構(gòu)的角度，旨在解決憲法文本的缺乏實(shí)效性或缺乏實(shí)質(zhì)的價(jià)值基礎(chǔ)等問題。對(duì)于這種“政治憲法學(xué)”而言，至少需要交代清楚的是，此種意義上的“憲法”與“政治”“政制”“自然法”的區(qū)別是什么？這種意義上的研究與實(shí)證意義上的政治學(xué)或者超然意義上的政治哲學(xué)之間研究的界限何在？這是一種外部視角的研究，還是一種內(nèi)部視角的研究？如果是一種外部視角的憲法研究，那么是否可以定性為“憲法學(xué)”？更為重要的是，這種憲法研究的路徑從根本而言在于建構(gòu)一種“政治理論”或者說“憲法理論”，而理論需要體系化，因此就需對(duì)其對(duì)象、方法、路徑以及如何應(yīng)用于具體問題有深入分析，而這至少需要一個(gè)堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)，施米特的理論尤其是關(guān)于政治上區(qū)分?jǐn)澄业睦碚?，被認(rèn)為如果沒有黑格爾哲學(xué)的體系基礎(chǔ)，沒有具有擔(dān)當(dāng)和發(fā)展能力的宗教基礎(chǔ)，將不可避免引向政治上的非理性主義，并成為毫無根基的、永久例外狀態(tài)的市民戰(zhàn)爭之意識(shí)形態(tài)。123H.Hofmann，a.a.O.，S.110f.

但中國的“政治憲法學(xué)”并非總是要超越憲法文本，至少目前有部分政治憲法學(xué)者并不否認(rèn)要以憲法文本為基礎(chǔ)，試圖將某種政治理論融入憲法文本的規(guī)范體系中。對(duì)于這種“政治憲法學(xué)”而言，似乎已經(jīng)進(jìn)入憲法學(xué)的內(nèi)部視角，進(jìn)入“方法之爭”而非“方向之爭”的脈絡(luò)體系中，或者至少說“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”形成了某種交集而非對(duì)立。這一方面源自“政治憲法學(xué)”向憲法文本的靠攏以及憲法文本權(quán)威的逐漸樹立，德國魏瑪時(shí)期的國家法學(xué)在理論爭論上的狂飆突進(jìn)到基本法時(shí)期后則出現(xiàn)了激情的消退，魏瑪時(shí)期激烈的方向之爭退回到基本法時(shí)期的方法之爭，國家法學(xué)中的理論之爭植入了憲法學(xué)的內(nèi)部，并通過對(duì)憲法文本的解讀而展現(xiàn)出來，導(dǎo)致這一轉(zhuǎn)向的一方面原因固然與聯(lián)邦憲法法院的設(shè)立有關(guān)，但政治秩序的現(xiàn)實(shí)也對(duì)憲法文本權(quán)威的樹立產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響；二者交匯的另一方面原因來自國家法實(shí)證主義的發(fā)展，凱爾森在魏瑪時(shí)期所堅(jiān)持的知識(shí)論意義上的法科學(xué)和純粹法學(xué)以及格貝爾—拉班德傳統(tǒng)的法學(xué)實(shí)證主義在基本法時(shí)期經(jīng)過了改良和升級(jí)，不再那么純粹和邏輯封閉，而是承認(rèn)憲法決定過程中的政治判斷與價(jià)值權(quán)衡，轉(zhuǎn)入拉倫茨（Karl Larenz）所言的“評(píng)價(jià)法學(xué)”。124K.Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6.Aufl.，1991，S.119ff.這一轉(zhuǎn)向意味著魏瑪時(shí)期新康德主義所主張之事實(shí)與規(guī)范二分這一前提的崩塌，同時(shí)也意味著方法論之清教主義的淡出，凱爾森所追求的“純粹法學(xué)”以及“科學(xué)的認(rèn)知”也失去了基礎(chǔ)，“價(jià)值判斷”的普遍存在并成為法學(xué)的對(duì)象使得“法學(xué)”容納了凱爾森所言的“法政治”，而非僅是純粹的“法科學(xué)”125H.Kelsen（Fn.99），S.348ff.，“方法上的綜合”（Methodensynkretismus）126對(duì)方法綜合主義的批判，可參見張翔：《走出“方法論的雜糅主義”——讀耶利內(nèi)克〈主觀公法權(quán)利體系〉》，載《中國法律評(píng)論》2014年第1期。似乎也就不可避免。

基本法時(shí)期的德國憲法學(xué)，本質(zhì)上已經(jīng)不再是施米特與凱爾森之爭，而是如何在法學(xué)內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)入施米特與斯門德論爭的領(lǐng)域，基本法時(shí)期的爭論也證明了這一點(diǎn)。127也有學(xué)者認(rèn)為施米特學(xué)派與斯門德學(xué)派之爭體現(xiàn)的并不明顯，很多學(xué)者既非施米特學(xué)派也非斯門德學(xué)派，而是與魏瑪時(shí)期的論爭保持距離，參見C.Mllers，Der vermisste Leviathan.Staatstheorie in der Bundesrepublik，Suhrkamp 2008，F(xiàn)rankfurt am Main，S.33。就憲法實(shí)踐而言，這意味著需要探討憲法決定過程中的價(jià)值前提，也就是突破傳統(tǒng)的法律解釋方法，追求“實(shí)踐之調(diào)和”和“最優(yōu)之判斷”（黑塞），128K.Hesse （Fn.120），S.28f.；auch vgl.R.Alexy，Theorie der Grundrechte，Suhrkamp1986，F(xiàn)rankfurt am Main，S.75f.按伯肯弗爾德（Bckenfrde）所言則是需要一種“憲法理論”。但這種“憲法理論”并非是憲法文本之外的正當(dāng)性追求，而是“合乎憲法的憲法理論”，即“基于基本法的憲法理論”，129E.-W.Bckenfrde，Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsaufnahme und Kritik，in:ders.，Staat，Verfassung，Demokratie.Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht，2.Aufl.1992，S.64ff.該理論的建構(gòu)不是來自超然的價(jià)值訴求，而是立基于憲法文本、歷史與現(xiàn)實(shí)。從這個(gè)角度來說，高全喜教授的工作也是通過“政治定位”對(duì)現(xiàn)行憲法展開解釋（而并非是通過政治權(quán)力意志決定憲法、或者將政治蛻變?yōu)閼椃ǎ?，比如?duì)八二憲法復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)的強(qiáng)調(diào)等。這種“政治定位”可以視為是中國百年立憲視野下的一種“憲法理論”，是中國憲法學(xué)的“前理解”，通過對(duì)中國憲法革命式變遷的理解來為憲法解釋找到一個(gè)定位點(diǎn)，而這一工作與目前開放的憲法教義學(xué)似乎并不沖突，130對(duì)于憲法教義學(xué)的開放性以及如何開放，憲法變遷在憲法教義學(xué)中的地位與功能等，筆者將另行撰文分析。只是側(cè)重點(diǎn)各有不同。值得注意的是，這并非是一種“政治決定論”的延續(xù)，而是對(duì)憲法規(guī)范背后的歷史因素、時(shí)代因素以及價(jià)值因素——或者統(tǒng)稱為“政治因素”——進(jìn)行挖掘，為憲法解釋提供一種理論上的可能性，正如凱爾森所強(qiáng)調(diào)的，法律規(guī)范的解釋本質(zhì)上是“法政治”的工作。

從這個(gè)角度來說，中國的“政治憲法學(xué)”需要對(duì)自身定位有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，無論何種路徑都是在知識(shí)上值得追求的，但需要建構(gòu)一個(gè)完整的、體系化的“政治理論”或“憲法理論”。對(duì)于后一路徑的“政治憲法學(xué)”者而言，需要理性反思其與規(guī)范憲法學(xué)（憲法教義學(xué)）之間的關(guān)系，因?yàn)楹笳卟⒉环穸ㄒ环N憲法理論的建構(gòu)，而是強(qiáng)調(diào)理論建構(gòu)與問題定向（個(gè)案解決）之間的互動(dòng)?；诓煌膽椃ɡ碚摚瑢?duì)于憲法規(guī)范的認(rèn)知路徑、對(duì)歷史與現(xiàn)實(shí)的詮釋、對(duì)事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的定位或有不同，但共同的前提則是“圍繞憲法規(guī)范”，131林來梵、鄭磊：《所謂“圍繞規(guī)范”——續(xù)談規(guī)范憲法學(xué)的方法論》，載《浙江學(xué)刊》2005年第4期。實(shí)現(xiàn)文本、歷史與現(xiàn)實(shí)的交互影響（Wechselwirkung），在文本解釋基礎(chǔ)上發(fā)展出不同的憲法理論，在文本的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)中國憲法學(xué)的歷史性、中國性與政治性，而這一理想的實(shí)現(xiàn)需要所有憲法學(xué)者的共同努力。