對(duì)我國(guó)違約責(zé)任歸責(zé)原則的反思
——以“第三人的原因致違約”為視角

王錦昌

華東政法大學(xué)，上?！?00063

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對(duì)我國(guó)違約責(zé)任歸責(zé)原則的反思
——以“第三人的原因致違約”為視角

王錦昌

華東政法大學(xué)，上海200063

摘要：通說認(rèn)為我國(guó)的違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則，不可抗力是其免責(zé)事由之一，意外事件是否可免責(zé)則存在疑問。嚴(yán)格從違約人主管狀態(tài)來看，在同為不可歸責(zé)于違約一方的事由導(dǎo)致違約結(jié)果發(fā)生的情形作出結(jié)果上的區(qū)分，這種區(qū)分并不一定合理。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；規(guī)則原則；不可抗力；意外事件

一、問題的提出

(一)案例

甲出賣某名馬給乙，約定于三日后交付。假設(shè)甲同往常一樣，悉心照料該馬，交付前一夜，甲在熟睡之際，鄰居七歲小孩丙玩火致其房屋著火，火勢(shì)太大，波及院中馬棚。后甲人雖被救，但馬被燒死。問該案如何處理？本案中甲可以基于侵權(quán)行為向丙之監(jiān)護(hù)人請(qǐng)求損害賠償故無疑問，但是乙對(duì)甲有何種請(qǐng)求權(quán)，不無探討余地。下面甲乙二人分別依《合同法》規(guī)定提出自己的主張或抗辯。

(二)問題歸納

該案件是典型的與債務(wù)人無結(jié)合關(guān)系的第三人致違約的情形，甲乙兩造爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：第一，第三人的原因能否構(gòu)成不可抗力進(jìn)而適用不可抗力的效果予以免責(zé)。第二，第三人原因致標(biāo)的物毀損滅失能否適用雙務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論予以解決。這兩個(gè)爭(zhēng)議的本質(zhì)都涉及到我國(guó)《合同法》上違約責(zé)任究竟采何種歸責(zé)原則。

二、以不可抗力視角看“第三人的原因”致違約

(一)概說

我國(guó)《合同法》第121條確立了合同的相對(duì)性原則，但其所稱的“第三人的原因”究竟所指為何？頗有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì)“第三人”范圍的界定。學(xué)理上，有學(xué)者自比較法角度出發(fā)，認(rèn)為“第三人”范圍過于寬泛，主張對(duì)“第三人”作出限縮解釋，也有學(xué)者認(rèn)為并非必須對(duì)“第三人”做限制，更有學(xué)者認(rèn)為第121條的存在造成法律體系內(nèi)的矛盾而必須廢除，但是這些觀點(diǎn)在司法實(shí)踐當(dāng)中都沒有得到完全的貫徹。根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論，合同是當(dāng)事人雙方意思合致的結(jié)果，合同一旦成立，當(dāng)事人必須本著誠(chéng)信原則履行合同義務(wù)，若因可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致未依約履行義務(wù)時(shí)，當(dāng)然要承擔(dān)違約的不利后果；但在不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致合同履行不能時(shí)，該如何處理，則與合同責(zé)任所追求的目的密切相關(guān)。[1]在不能歸責(zé)于債務(wù)人的情況下第三人介入到合同關(guān)系當(dāng)中，因其介入致使合同履行不能，債務(wù)人應(yīng)否對(duì)債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任？根據(jù)考察，“第三人原因”屬于“意外事件”的范疇(對(duì)此筆者持保留態(tài)度)，意外事件的定位有兩種：一是屬于不可抗力；二是獨(dú)立于不可抗力。

(二)屬于不可抗力

在采結(jié)果責(zé)任的古代是沒有討論不可抗力的必要的，在過錯(cuò)責(zé)任原則確定以后，才有不可抗力存在的可能。不可抗力規(guī)則產(chǎn)生的目的在于對(duì)債務(wù)人民事義務(wù)的緩和，確保人的行動(dòng)自由，促進(jìn)人們活動(dòng)的積極性。

(三)獨(dú)立于不可抗力

從內(nèi)涵上看，有學(xué)者傾向于對(duì)所出現(xiàn)事件從客觀上的不可預(yù)見而不可避免為視角(客觀說)；有學(xué)者傾向于對(duì)所出現(xiàn)事件從主觀上的盡管盡最大的注意義務(wù)仍難以避免為視角(主觀說)；也有學(xué)者采折衷觀點(diǎn)(折衷說)。現(xiàn)今對(duì)不可抗力的認(rèn)定其實(shí)融合了客觀說與主觀說，即采用折衷觀點(diǎn)。

從外延上看，不可抗力的范圍也有相當(dāng)?shù)目s小，首先，原來屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象，如旱澇災(zāi)害、風(fēng)霜雨雪，現(xiàn)在因?yàn)榭梢灶A(yù)見到而不被認(rèn)為是不可抗力；其次，意外事件被獨(dú)立出來。國(guó)外立法中，既有不可抗力概念，又有意外事件的概念，如1804年《法國(guó)民法典》第1147條和1148條對(duì)兩者都有體現(xiàn)，在債務(wù)不履行是由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的“外來原因”(法cause etrangere)時(shí)，除非債務(wù)人負(fù)有擔(dān)保責(zé)任，否則債務(wù)人對(duì)之不承擔(dān)責(zé)任。并且其將不可抗力(法force)與意外事件(法cas fortuit)相并列，同為“外來原因”，構(gòu)成合同責(zé)任的免責(zé)事由。[2]其中意外事件主要是指第三人原因造成的合同不履行。《德國(guó)民法典》借助給付障礙體系來緩和債務(wù)人責(zé)任，學(xué)說上一般稱德國(guó)民法上的“不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由”為事變(德Zufall)，事變又可分為通常事變(德gewohnlicher Zufall)與不可抗力(德hohere Gewalt)。[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定與德國(guó)相似。

(四)總結(jié)

學(xué)界對(duì)不可預(yù)見且不可避免的自然災(zāi)害構(gòu)成不可抗力可以免責(zé)沒有疑問[4]，而對(duì)意外事件是否能夠免責(zé)以及在多大程度上免責(zé)存在爭(zhēng)議。同樣是不可歸責(zé)于債務(wù)人的客觀事實(shí)，為何產(chǎn)生這樣大的差別？一般認(rèn)為兩者的注意義務(wù)程度上是不同的、不可抗力即便可以預(yù)見，但仍難以避免和克服，而意外事件一旦可以預(yù)見則是可以避免或者克服的。問題在于，若以注意程度劃分不可抗力和意外事件，則表明不可抗力不僅應(yīng)包含自然事件，還應(yīng)當(dāng)包含一些盡最大注意義務(wù)仍難以預(yù)見和避免的人為事件。

解決這個(gè)矛盾的方式有兩種：第一，嚴(yán)格執(zhí)行以注意義務(wù)的分類標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)不可抗力既包含自然事件，又包含人為事件，而意外事件同樣既包含自然事件，也包含人為事件；第二，重新認(rèn)識(shí)不可抗力和意外事件，將二者看成是并列的關(guān)系，再在其內(nèi)部劃分可免責(zé)的部分和不可免責(zé)的部分。

三、以風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)視角看“第三人的原因”致違約

(一)概述

風(fēng)險(xiǎn)，又有稱為危險(xiǎn)或價(jià)金危險(xiǎn)，是指因不可歸責(zé)于債務(wù)人和債權(quán)人的事由，標(biāo)的物損毀或滅失之事實(shí)。[5]如何在雙方分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)對(duì)這個(gè)問題的回答的不同，產(chǎn)生了三種立法主義：債權(quán)人主義，即由債權(quán)人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，故其有義務(wù)依約給付價(jià)金；所有人主義，即由對(duì)該標(biāo)的物有所有權(quán)的一方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)；債務(wù)人主義，即由債務(wù)人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，且不得請(qǐng)求對(duì)方給付價(jià)金。[6]現(xiàn)今各國(guó)立法原則上采債務(wù)人主義居多，如德國(guó)、奧地利、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

(二)我國(guó)《合同法》中雙務(wù)合同的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

根據(jù)我國(guó)《合同法》第142條對(duì)買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)做的一般規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這里的“由出賣人承擔(dān)”和“由買受人承擔(dān)”具體包含哪些內(nèi)容，并未明確。

(三)總結(jié)

在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)人主義模式下，標(biāo)的物發(fā)生了不可歸責(zé)于雙方的事由損毀滅失時(shí)，債務(wù)人免其給付義務(wù)，對(duì)方也不負(fù)支付價(jià)金義務(wù)。這實(shí)際上使雙方當(dāng)事人回復(fù)到締約前的狀態(tài)。這里的“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”所包含的內(nèi)容有哪些？除了狹義上的不可抗力，是否還包含意外事故，學(xué)者有不同看法。[7]筆者贊同后者，因?yàn)閷?duì)意外事故，當(dāng)事人，尤其是債務(wù)人本來沒有義務(wù)預(yù)見，也無“可歸責(zé)”之說，并且在風(fēng)險(xiǎn)的概念中，看不出將意外事件排除在外的地方。

在第三人原因介入到合同關(guān)系中，致使債務(wù)人給付不能，符合了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的要件，則產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。如本文開頭的案例，標(biāo)的物馬被燒死，且該事由的發(fā)生根本不能歸責(zé)于債務(wù)人甲，依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，甲免其給付該馬的義務(wù)，但是其應(yīng)當(dāng)將已收到的乙支付的價(jià)款返還給乙。在承認(rèn)代償請(qǐng)求權(quán)的情況下，乙還可以請(qǐng)求甲讓與其對(duì)侵害人丙的監(jiān)護(hù)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但也應(yīng)支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。這種處理結(jié)果同我國(guó)《合同法》第121條的規(guī)定是相矛盾的。

四、從“第三人的原因”致違約看我國(guó)《合同法》違約責(zé)任的歸責(zé)原則

通過以上兩點(diǎn)的論述可以看出，我國(guó)《合同法》關(guān)于第三人原因致違約的規(guī)定與法律體系呈現(xiàn)出矛盾性，這種矛盾性表面上是未像德國(guó)或法國(guó)那樣，對(duì)第121條中“第三人”范圍作出限制。但其深層次原因卻是對(duì)違約責(zé)任的歸責(zé)原則認(rèn)識(shí)的偏差。

(一)過錯(cuò)的含義

我們對(duì)“過錯(cuò)”一詞理解的分歧表現(xiàn)在主觀說和客觀說的爭(zhēng)論上，主觀說主張過錯(cuò)指心理狀態(tài)；客觀說主張過錯(cuò)指外在表現(xiàn)即行為。我們贊成主觀說，因?yàn)閮H從外在行為來確定過錯(cuò)與否無疑會(huì)陷入循環(huán)定義的尷尬，并且有客觀歸責(zé)之嫌疑。過錯(cuò)作為法律否定行為的最終根據(jù)，是一種可歸責(zé)的狀態(tài)，或說是導(dǎo)致侵害權(quán)利的心理狀況。

(二)第三人原因在違約事由中的地位

正如上面我們首先對(duì)過錯(cuò)的界定，在從外在上表現(xiàn)為違約的情況下，討論合同債務(wù)人是否承擔(dān)違約責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)對(duì)違約之事由做體系化思考。其實(shí)，發(fā)生違約事由的原因無外乎有以下幾種：不可抗力，債權(quán)人原因，債務(wù)人原因，第三人原因。[8]各國(guó)的法律幾乎都對(duì)因不可抗力、債權(quán)人原因致違約的情況下，債務(wù)人不承擔(dān)違約責(zé)任作了規(guī)定，原因是債務(wù)人不存在任何可歸責(zé)事由，債務(wù)人僅僅能夠控制自己的行為，能夠支配自己的身體和財(cái)物，但是絕對(duì)不能支配控制他人之行為或財(cái)物。在因債務(wù)人原因致違約時(shí)，無疑要承擔(dān)違約責(zé)任。問題是在第三人原因致違約時(shí)，出現(xiàn)了解釋的困境。

(三)解決方案

解決問題的途徑有兩個(gè)：第一，將合同法中的違約責(zé)任確定為過錯(cuò)責(zé)任，在證明責(zé)任上是過錯(cuò)推定。確立《合同法》上違約責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任(過錯(cuò)推定)原則后，則對(duì)第121條的適用就不存在問題了：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的”中的“違約”不應(yīng)當(dāng)只是客觀的不履行合同狀態(tài)，而是包含了客觀不履行合同和主觀的可歸責(zé)的實(shí)質(zhì)違約概念。這樣，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的第三人致合同不能履行的，債務(wù)人本身不構(gòu)成違約，所以就不適用121條，而是視第三人原因的具體情形適用(構(gòu)成不可抗力)或者準(zhǔn)用(意外事件)117條的規(guī)定，全部或部分免除債務(wù)人的責(zé)任。

第二，區(qū)分責(zé)任性違約債務(wù)和非責(zé)任性違約債務(wù)。[9]簡(jiǎn)而言之，應(yīng)當(dāng)對(duì)因債務(wù)人原因致違約和因第三人致違約的情況分別看待之，二者絕非等量齊觀。即便二者財(cái)產(chǎn)價(jià)值相同，但是反映的法律對(duì)其的評(píng)價(jià)是完全不同的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]據(jù)學(xué)者考察，合同責(zé)任的目的是為了“補(bǔ)償”當(dāng)事人因過錯(cuò)不履行合同所造成的損失；或是為了使債權(quán)人獲得其應(yīng)受給付的“等值履行”，對(duì)于合同責(zé)任的構(gòu)成有很大的影響.參見尹田.法國(guó)現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，2009：337-338.

[2]尹田.法國(guó)現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，2009：368.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：367.

[4]王利明.違約責(zé)任論(修訂版)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：319；邱聰智.新訂民法債編通則(下)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：263.

[5]史尚寬.債法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：594.

[6]史尚寬.債法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：595；[日]我妻榮.民法講義V1——債權(quán)各論上卷[M].徐慧譯.北京：中國(guó)法制出版社，2008：94-95.

[7]史尚寬認(rèn)為意外事件也是可歸責(zé)于債務(wù)人的事由.邱聰智認(rèn)為事變(第三人因素)屬于不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由.

[8]李錫鶴.民法原理論稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

[9]李錫鶴.民法原理論稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

作者簡(jiǎn)介：王錦昌(1988)，男，安徽人，華東政法大學(xué)，碩士，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)13-0089-02