論法律規(guī)避的效力

董俊挺

（200042　華東政法大學(xué)國際法學(xué)院　上海）

論法律規(guī)避的效力

董俊挺

（200042華東政法大學(xué)國際法學(xué)院上海）

在傳統(tǒng)國際私法中，法律規(guī)避是否有效的爭論長期存在。出于保護(hù)內(nèi)國法安定秩序的需要，法律規(guī)避無效說一直是主流?？v觀法律規(guī)避無效說，不難發(fā)現(xiàn)其諸多弊端，例如理論上的邏輯矛盾、違背法律調(diào)整的原則等。承認(rèn)法律規(guī)避的效力則是貫徹內(nèi)外國法平等原則的體現(xiàn)，也是對當(dāng)事人意思自治的尊重。若當(dāng)事人通過法律規(guī)避對內(nèi)國公序良俗造成惡劣影響，法官可以在自由裁量后援引直接適用的法、公共秩序保留、權(quán)利濫用等制度來適用法院地法。

法律規(guī)避；法律規(guī)避的效力；法律規(guī)避有效論

一、法律規(guī)避的概念及構(gòu)成要件

法律規(guī)避是指涉外民商事關(guān)系的當(dāng)事人利用某一沖突規(guī)范，故意改變構(gòu)成沖突規(guī)范連接點(diǎn)的事實(shí)因素，以避開本應(yīng)適用的強(qiáng)制性法律規(guī)范，從而使另一種對其有利的法律得以適用的行為。［1］相對這種客觀的表述，部分學(xué)者將法律規(guī)避直接定義為脫法行為、逃法行為。法律規(guī)避的出現(xiàn)主要基于以下幾點(diǎn)原因：首先，各國的立法存在差異，由于社會物質(zhì)條件的 限制，這種差異是不可避免的，也正是因?yàn)檫@種法律沖突才產(chǎn)生了沖突規(guī)范；其次，人具有趨利避害的本能，既然沖突規(guī)范賦予了人們選擇準(zhǔn)據(jù)法或者改變構(gòu)成連接點(diǎn)的事實(shí)因素的可能性，人自然會去選擇能夠使得自己獲取最大利益的準(zhǔn)據(jù)法。從原因上分析可知，法律規(guī)避的出現(xiàn)是人性與法律彈性的結(jié)合，其未從根本上違背立法的精神，本質(zhì)上只是當(dāng)事人對法律的主觀選擇。

若要準(zhǔn)確認(rèn)定某一行為是法律規(guī)避行為，首先必須明確其構(gòu)成要件，通常認(rèn)為法律規(guī)避由四個(gè)要件構(gòu)成：第一，在主觀上，當(dāng)事人必須有規(guī)避某種法律的意圖。這能將法律規(guī)避與社會生活中頻繁的連結(jié)點(diǎn)的變動區(qū)分開，也是認(rèn)定某一改變連結(jié)點(diǎn)的行為是否為法律規(guī)避的關(guān)鍵。第二，在結(jié)果上，由于當(dāng)事人的改變連結(jié)點(diǎn)的行為，本應(yīng)適用的法律沒有適用，而是適用了對當(dāng)事人更加有利的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人規(guī)避法律的目的沒有達(dá)到，那么當(dāng)事人的行為也不能構(gòu)成法律規(guī)避。第三，在規(guī)避的對象上，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定。一般來說，強(qiáng)制性或禁止性的規(guī)定關(guān)乎公共利益，若允許當(dāng)事人對其修改或者規(guī)避，極容易造成對國內(nèi)公共秩序造成嚴(yán)重影響。第四，在行為方式上，法律規(guī)避的行為是通過故意改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)因素來實(shí)現(xiàn)的。這是法律規(guī)避的基本特征，具體內(nèi)容包含改變國籍或住所、行為地、物之所在地、登記地等等。

二、法律規(guī)避的效力之爭

性質(zhì)決定效力，法律規(guī)避的效力與其性質(zhì)密切相關(guān)。若將法律規(guī)避視為合法行為，其效力自然值得肯定。相反，若將其視為欺詐行為、違法行為，則自然否定其效力。各國的理論、立法以及司法實(shí)踐關(guān)于法律規(guī)避的效力歸納起來有三種態(tài)度：第一種主張規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效，體現(xiàn)了對內(nèi)國法的維護(hù)，法國高院就曾經(jīng)做出過兩個(gè)著名的判例確立了這一主張。第二種主張規(guī)避內(nèi)外國法一律無效，該主張將法律規(guī)避行為定性為欺詐行為，理論依據(jù)是“欺詐使一切歸于無效”。然而事實(shí)上，在立法中明確規(guī)定規(guī)避外國法無效的國家很少。究其緣由，否定法律規(guī)避的效力往往導(dǎo)致法院地法的適用，以維護(hù)內(nèi)國的利益，而通過法律規(guī)避外國法而導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，這正是法院地國所期望的。第三種僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。這是目前多數(shù)國家立法實(shí)踐的態(tài)度，我國《最高人民法院關(guān)于適用法律適用法的司法解釋一》第11條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！庇纱丝梢?，我國目前不承認(rèn)規(guī)避我國強(qiáng)行法的行為的效力，但對于規(guī)避外國法的行為我國持保留態(tài)度。

三、法律規(guī)避無效論之缺陷

（一）理論上的邏輯矛盾

正如上文所介紹的規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的學(xué)說所述，很多國家在這種情況下肯定法律規(guī)避的效力，這與“欺詐使一切歸于無效”的理論原則相違背。究其原因，法律規(guī)避無效論的目的無非旨在保護(hù)內(nèi)國利益，盡量使內(nèi)國的司法主權(quán)無限膨脹，以排斥外國法對涉外民商事法律關(guān)系的干預(yù)。

（二）有違內(nèi)外國法平等原則

內(nèi)外國法平等原則是國際私法中的基本原則，也是當(dāng)今國際私法理論和實(shí)踐發(fā)展中共同的價(jià)值追求。從結(jié)果上來看，否定法律規(guī)避的效力一般會導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，這在一定程度上使得內(nèi)國法處于一種優(yōu)勢地位。

（三）有礙法律的發(fā)展

法律不是一成不變的，合理的法律不僅僅要保持穩(wěn)定，也要適當(dāng)?shù)匕l(fā)展和變化。法律規(guī)避的出現(xiàn)讓內(nèi)國認(rèn)識到內(nèi)國與外國立法的差異，給予了內(nèi)國了解外國立法的機(jī)會。一味地以法律規(guī)避無效為由，否定外國法的適用，而不顧外國法在立法上的合理性，顯得過于武斷。例如在鮑富萊蒙婚姻案中，法國當(dāng)時(shí)禁止離婚的規(guī)定明顯已不符合時(shí)代潮流，屬于“惡法”。在鮑富萊蒙婚姻案后不久，法國就廢止了這條規(guī)定。

（四）有違沖突法的形式正義

公平正義是法律永恒的價(jià)值追求。沖突法的形式正義強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范的明確性與穩(wěn)定性，旨在使得同種類型的案件根據(jù)沖突規(guī)范的指引能夠適用相同的準(zhǔn)據(jù)法，這也是沖突法的最大追求與價(jià)值之所在。而法律規(guī)避無效論使得這種形式正義得不到保證，增加了法律適用的不確定性。

四、法律規(guī)避有效論及原因

（一）法律規(guī)避并非是一種違法行為

很多英美法系的學(xué)者認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。［2］法律規(guī)避實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人主觀的選法行為，并未違反沖突規(guī)范的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)合法性和合理性的法理學(xué)原理，法律規(guī)避行為至多被定性為合法卻不合理的行為，而合理與否更多的是道德層面的判斷，不應(yīng)該從法律角度加以評判。而且對法律規(guī)避的負(fù)面評價(jià)主要是出于對其主觀惡性而非行為本身。法律的調(diào)整對象是外部行為，而非內(nèi)心意志。

（二）選擇法律是當(dāng)事人的權(quán)利

意思自治原則是民法的基本原則，其本質(zhì)是尊重當(dāng)事人的主觀能動性，保障其私法自由，以加快市場的資源流動，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。在國際私法領(lǐng)域，意思自治原則也不斷發(fā)展，已經(jīng)突破合同領(lǐng)域甚至逐步適用于侵權(quán)甚至婚姻繼承等領(lǐng)域。一方面，沖突規(guī)范給了當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法或改變構(gòu)成沖突規(guī)范連接點(diǎn)的事實(shí)因素的可能性，一方面又反過來以法律規(guī)避為由否定當(dāng)事人的選法行為，似有不妥，在前一方面是踐踏了當(dāng)事人的意思自治，在后一方面則是由當(dāng)事人為法律的漏洞買單。

（三）肯定法律規(guī)避效力所帶來的問題及解決

若當(dāng)事人規(guī)避法律的行為對法院地國的公序良俗、公共利益造成了嚴(yán)重?fù)p害，法院則可以運(yùn)用直接適用的法、公共秩序保留、權(quán)利濫用原則等制度來否定其行為效力。直接適用的法、公共秩序保留和法律規(guī)避作為國際私法上維護(hù)強(qiáng)制性規(guī)定的三種基本制度，三者在適用范圍以及效果上是否有重疊，爭論已久，細(xì)細(xì)挖掘雖然總能分辨出三者的細(xì)微區(qū)別，但很多理由還是難以具有足夠的說服力。尤其在法律規(guī)避的效力充滿爭議的情況下，不如賦予法律規(guī)避以效力，最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治，在當(dāng)事人的這種法律選擇嚴(yán)重?fù)p害法院地國的公共利益時(shí)，再援用直接適用的法、公共秩序保留以維護(hù)內(nèi)國的安定秩序。此外，權(quán)利的行使自有其界限，法律選擇也不例外。若法律選擇構(gòu)成權(quán)利的濫用，可以利用權(quán)利濫用規(guī)則來否定該行為的效力。當(dāng)然，權(quán)利濫用規(guī)則是法律規(guī)避有效論的前提之下，相當(dāng)于一個(gè)兜底原則，若選擇法律構(gòu)成了權(quán)利濫用，損害了內(nèi)國的公共利益，法院可以在自由裁量后運(yùn)用權(quán)利濫用規(guī)則否定其行為的法律效力。

肯定法律規(guī)避的效力，一個(gè)問題必須引起我們的關(guān)注，即肯定法律規(guī)避的效力是否會有損國內(nèi)法的權(quán)威呢？從表面上來看，當(dāng)事人通過法律規(guī)避使得本應(yīng)適用的國內(nèi)法無法適用，看似侵害了國內(nèi)法的權(quán)威。但是更深層次地思考，沖突規(guī)范的存在本身就是國內(nèi)法妥協(xié)的結(jié)果。在這個(gè)越來越強(qiáng)調(diào)主權(quán)平等的國際社會，內(nèi)外國法的平等已經(jīng)是世界各國共同的價(jià)值取向。沖突規(guī)范導(dǎo)致外國法適用的可能性就是司法主權(quán)一定程度上的讓渡，各國的法律必然存在差異，且各國必然希望自己的法律能夠最大程度的適用，而沖突規(guī)范則成為了多法域背景下涉外法律關(guān)系法律適用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律規(guī)避并未有損內(nèi)國法的權(quán)威，其只是沖突規(guī)范的合理運(yùn)用。［3］當(dāng)然，若容忍當(dāng)事人任意利用沖突規(guī)范選擇法律，必然會對法院地國國內(nèi)秩序產(chǎn)生一定沖擊。對此，內(nèi)國除了運(yùn)用上述制度以及權(quán)利濫用規(guī)則外，也可以從沖突規(guī)范本身著手。一方面，內(nèi)國可以設(shè)立重疊性沖突規(guī)范來增加當(dāng)事人選擇法律或改變構(gòu)成連接點(diǎn)的事實(shí)因素的難度；另一方面，內(nèi)國也可以通過對連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行限制性規(guī)定，如添加一定的時(shí)間段等來防止當(dāng)事人任意改變連結(jié)點(diǎn)。

［1］劉想樹.《國際私法基本問題研究》［М］.北京：法律出版社，2001.

［2］韓德培.《國際私法新論》［М］.武漢：武漢大學(xué)出版社.

［3］田曼莉.《國際私法法律規(guī)避效力新詮釋》［J］.同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào).

董俊挺（1992～ ），男，浙江寧波人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。