以借打電話為由占用他人的手機如何定性

卜慧明

（710300 戶縣人民檢察院 陜西 西安）

以借打電話為由占用他人的手機如何定性

卜慧明

（710300 戶縣人民檢察院 陜西 西安）

搶奪罪、盜竊罪、侵占罪、詐騙罪是刑法規(guī)定的財產(chǎn)型犯罪，四個罪名具有一定的關(guān)聯(lián)性，在司法實踐中這四種罪名經(jīng)常交織在一起，本文作者以實踐中的一則案例淺析這四種罪名。

搶奪罪；盜竊罪；侵占罪；詐騙罪

一、基本案情

2014年4月17日，犯罪嫌疑人王某與異性朋友何某相約到小螞蟻網(wǎng)吧見面。兩人之前已經(jīng)多次見面，在共同上網(wǎng)的過程中，犯罪嫌疑人王某假裝自己電話沒有電，向何某借用手機。王某拿到手機后趁何某不備溜走，隨后王某將手機拿到二手市場變賣3280元。何某于5月初報案至公安局稱自己手機被騙。

二、分歧意見

對于犯罪嫌疑人王某行為如何定性，有以下四種意見：

（1）王某的行為涉嫌搶奪罪。理由：王某取得被害人手機時是公開的，被害人也明確的把自己的手機交給了王某，王某非法取得手機的行為是以借打電話為由暫時取得何某的信任，暫時持有手機和趁被害人不注意逃跑兩個行為組成。第一個階段是為后一階段實施創(chuàng)造的條件，后階段才是實施的最終目的。財務(wù)的獲得是趁受害人不注意、來不及阻攔、公然奪取，因此構(gòu)成搶奪罪。

（2）王某的行為涉嫌詐騙罪。王某以打電話為由，使電話脫離了何某的實際控制，雖然告知了何某，但是何某并沒有將手機的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給何某的意思表示，王某采取虛構(gòu)的事實，目的是為了非法持有手機，其與何某交往的目的就是為了獲取信任，讓他人交付財物，該行為應(yīng)認定為詐騙罪。

（3）王某的行為涉嫌侵占罪。何某將手機借給王某打電話，此時將手機借給王某打電話，具有讓王某代為保管的意思表示。王某將代為保管的手機出賣，其行為成立侵占罪。

（4）王某的行為涉嫌盜竊罪。理由：被害人將手機暫時借給行為人使用，行為人趁被害人不備偷偷溜走。在這種情形下，雖然被害人基于行為人虛構(gòu)的事實產(chǎn)生了錯誤認識，但是并未處分該手機的所有權(quán)。依照常理，行為人借用他人手機打電話，往往是在被害人附近使用，此時被害人對該手機存在觀念上的占有和意識上的控制，行為人只是基于被害人的意思表示暫時放棄使用手機，手機的實際占有仍是被害人。行為人在使用過程中趁被害人不注意偷偷溜走，此行為應(yīng)當是秘密竊取。無論行為人與被害人之前是否認識，均不影響盜竊罪的成立。

三、分析

本案中犯罪嫌疑人王某的行為涉嫌的罪名都與非法取得財產(chǎn)相關(guān)，四種罪名具有一定的相似性，主體客體也具備一定的相似性。筆者認為針對本案應(yīng)認定為盜竊罪，理由如下：

（1）王某的行為沒有構(gòu)成對物的暴力，不構(gòu)成搶奪罪。搶奪罪是指以非法占有為目的趁人不備，公開奪取數(shù)額較大的公私財物的行為。搶奪罪是介于盜竊罪與搶劫罪之間的一種犯罪形態(tài)。搶奪罪主要表現(xiàn)是對于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物的暴力。案件中王某的行為并未對物（即手機）構(gòu)成暴力或者說王某在整個實施犯罪行為的過程中沒有實施任何對物暴力搶奪行為，從始至終都是較為和平的手段，該行為不可能導致被害人傷亡，因此王某的行為不夠成搶奪罪。

（2）王某的行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪明確規(guī)定將代為保管他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的。因此侵占罪的前提占有行為，存在代為保管、拾撿他人遺忘物、發(fā)掘他人埋藏物三種情況。本案中王某雖然具有代為保管何某手機的事實，但是侵占罪中的代為保管是以合法的保管途徑為前提的。即犯罪意圖產(chǎn)生于合法持有該物之后，本案中王某取得手機的代管途徑是通過欺騙的手段獲取的，王某的犯罪意圖產(chǎn)生何某交付手機之前，因此王某的行為不構(gòu)成侵占罪。

（3）王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。構(gòu)成詐騙罪的一個重要特征是被害人基于認識錯誤而“自愿”處分財產(chǎn)，這里的“處分”應(yīng)該從以下兩方面去理解：第一處分人是具有處分財產(chǎn)權(quán)限或地位、具有處分能力的人；第二受害人是否有將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人支配或控制的意思。本案中，受害人何某是完全行為能力人，他聽信王某借打電話的幌子后，自己將手機交給被告人王某，并不是將手機的所有權(quán)處分給王某，僅僅是將手機暫時給王某使用，贈送的是手機的話費，此時王某沒有擁有手機的所有權(quán)，盡管王某實施了詐騙行為，何某已經(jīng)受騙，但是何某并沒有因為受騙而將手機轉(zhuǎn)移給王某所有的處分行為和處分意思，王某最終占有受害人的手機是后來的盜竊行為所致。綜上王某的行為不構(gòu)成詐騙罪。

（4）王某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。在本案中，犯罪嫌疑人王某取得財物是趁機溜走導致的，被告人王某雖然實施了詐騙行為，即以借手機打電話為由，騙取被害人的手機。但是被害人何某借手機給王某并不是對手機的處分，而是臨時的借用，且是主人監(jiān)視下的借用。在這種情況下，受害人王某將手機借給犯罪嫌疑人并不意味著喪失了對手機的控制，此時受害人對該手機存在觀念上的占有和意識上的控制，受害人只是基于被害人的意思表示暫時放棄使用手機，手機的實際占有仍是受害人。王某利用受害人不備溜走使手機脫離控制，是竊取行為，所以本案犯罪嫌疑人王某的行為構(gòu)成盜竊罪。

［1］張明楷.刑法學（第四版）［M］.法律出版社，2011版.

［2］張明楷.盜竊與搶奪的界限［J］.法學家，2006（2）.

［3］高銘暄，馬克昌主編.刑法學［M］.中國法制出版社，1999版.

［4］徐建輝，李永航.以借打電話為由“騙”手機如何定性［N］.檢察日報，2016年3月28日第三版.

卜慧明（1987～），男，漢族，陜西省西安市人，陜西省西安市戶縣人民檢察院政工科，科員。