專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉法律問題分析

楊 霞 毛顯渝 劉 茜 於明霞

（404112 西南政法大學(xué) 重慶）

專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉法律問題分析

楊 霞 毛顯渝 劉 茜 於明霞

（404112 西南政法大學(xué) 重慶）

為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，防止專利權(quán)人濫用專利權(quán)，我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)強(qiáng)制許可制度。本文從立法、執(zhí)法、司法三個(gè)方面探討了與專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉有關(guān)的一系列問題，并針對(duì)這些問題給出了相應(yīng)的建議，以期完善專利權(quán)強(qiáng)制許可制度。

專利權(quán)強(qiáng)制許可；民行交叉；專利權(quán)濫用

一、專利權(quán)強(qiáng)制許可

專利權(quán)強(qiáng)制許可是指國家專利管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的條件采用行政措施強(qiáng)制專利權(quán)人準(zhǔn)許其他單位或者個(gè)人實(shí)施其專利的許可方式。

我國專利法規(guī)定了普通強(qiáng)制許可，反壟斷救濟(jì)強(qiáng)制許可，緊急狀態(tài)強(qiáng)制許可，公共利益強(qiáng)制許可，公共健康目的的出口藥品強(qiáng)制許可，交叉專利權(quán)強(qiáng)制許可六種。

二、專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉法律問題出現(xiàn)的原因

專利權(quán)強(qiáng)制許可出現(xiàn)民行交叉的直接原因是專利許可行為在民法和行政法上存在法條競合，導(dǎo)致了民法上和行政法上的法律后果沖突。專利許可涉及專利權(quán)人的民事權(quán)利和行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力，自然難以避免在民法和行政法上的交叉。

專利權(quán)強(qiáng)制許可出現(xiàn)民行交叉的根本原因是現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的擴(kuò)張。在19世紀(jì)的自由國家，受自由放任經(jīng)濟(jì)政策和觀念的影響，國家的作用被認(rèn)為只限于間接地保障市民社會(huì)的自律運(yùn)行秩序。20世紀(jì)以來，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技的迅猛發(fā)展，人類事務(wù)的日益復(fù)雜和人類利益的日趨多元化，國家干預(yù)原則逐漸成為時(shí)代的需要，行政權(quán)力也隨之?dāng)U張。專利強(qiáng)制許可制度是國家基于對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等方面的大局長遠(yuǎn)的考慮而形成的，是行政權(quán)力對(duì)于專利權(quán)的限制，也是行政權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)之一。

三、專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉的現(xiàn)狀分析

（一）立法層面

專利權(quán)強(qiáng)制許可民行交叉的現(xiàn)狀和問題在實(shí)體立法方面體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

1.法律概念不明確

《專利法》第四十八條第一項(xiàng)規(guī)定專利權(quán)人在被授予專利權(quán)或者提出專利申請(qǐng)之日起一定時(shí)間沒有正當(dāng)理由未充分實(shí)施或者沒有充分實(shí)施專利。2010年的《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)該條該項(xiàng)的“未充分實(shí)施其專利”作了解釋。同時(shí)對(duì)《專利法》第五十條所稱“取得專利權(quán)的藥品”作了解釋，然而無論是《專利法實(shí)施細(xì)則》，還是《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》都沒有對(duì)專利法上的“壟斷行為”“緊急狀態(tài)”“公共利益”“公共健康”等法律概念做一個(gè)明確的解釋。立法沒有將法律概念解釋清楚，將加大該制度在實(shí)踐中的應(yīng)用難度。

2.缺乏使用費(fèi)、補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)

專利法對(duì)專利強(qiáng)制許可使用費(fèi)、補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)法律沒有規(guī)定。《專利法》只是規(guī)定依合理使用費(fèi)照中國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題或者雙方協(xié)商，協(xié)商未成的，由國務(wù)院專利行政部門裁決①。即我國對(duì)使用費(fèi)、補(bǔ)償金的支付可以參考《TRIPS協(xié)定》②等條約的相關(guān)規(guī)則，國際條約的規(guī)則是否一定適用我國？國務(wù)院專利行政部門裁決的時(shí)候依照什么裁決？如果最終沒有找到合適的依據(jù)，國務(wù)院專利行政部門是否有權(quán)自行裁決？如果有權(quán)自行裁決，那將不可避免的出現(xiàn)作風(fēng)問題。所以，缺乏使用費(fèi)、補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)，是專利權(quán)強(qiáng)制許可實(shí)施的一大阻礙。

3.對(duì)強(qiáng)制許可的理由過于限制，缺乏兜底性條款

我國專利法規(guī)定的強(qiáng)制實(shí)施許可類型就是前文所述的六種，強(qiáng)制許可的理由也是法定的幾種情況，即普通強(qiáng)制許可，反壟斷救濟(jì)強(qiáng)制許可，緊急狀態(tài)強(qiáng)制許可，公共利益強(qiáng)制許可，公共健康目的的出口藥品強(qiáng)制許可，交叉專利權(quán)強(qiáng)制許可，沒有兜底性條款。通常法律不可能將生活中會(huì)出現(xiàn)的情況完全概括，所以法律規(guī)定一些問題時(shí)更常用概括性規(guī)定，列舉性規(guī)定用得相對(duì)較少，而且一般會(huì)有一個(gè)兜底性條款，以防出現(xiàn)法律沒有預(yù)料到而又需要法律調(diào)整的事項(xiàng)。但是法律不僅對(duì)專利權(quán)強(qiáng)制許可的理由過于限制，而且還沒有規(guī)定兜底性條款。這也是我國專利許可在實(shí)踐中的適用幾乎為零的原因之一。

（二）執(zhí)法層面

1.專利侵權(quán)懲罰力度弱滋長專利侵權(quán)

根據(jù)專利法第65條第二款可以看出，我國對(duì)于專利侵權(quán)的懲罰力度不夠，以致許多需要實(shí)施專利權(quán)人專利的人會(huì)直接選擇直接不經(jīng)專利權(quán)人的許可或者通過獲得專利強(qiáng)制許可后再實(shí)施相關(guān)專利，相較于通過耗時(shí)較長且獲得專利強(qiáng)制許可概率較低的申請(qǐng)專利強(qiáng)制許可的方法而言，直接侵權(quán)的方法似乎是更加“明智”的選擇。

2.缺乏創(chuàng)新與自身特色

依據(jù)專利法第51條，一項(xiàng)新的發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦偷膶＠膶?shí)施對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有顯著意義的時(shí)候可以申請(qǐng)專利強(qiáng)制許可，也正因?yàn)橛小皩?duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有顯著意義”這一限制條件，許多意圖申請(qǐng)專利強(qiáng)制許可的人望而卻步，不能說這一限制條件過于苛刻，相反，為了更好地保護(hù)專利專人的權(quán)利以及促進(jìn)創(chuàng)新，規(guī)定這一限制條件是十分有必要的，所以，為了提高成功申請(qǐng)專利強(qiáng)制許可的幾率，相關(guān)單位或者個(gè)人需要不斷提高科研創(chuàng)新，在充分消化吸收基礎(chǔ)專利的基礎(chǔ)上開發(fā)出自身的特色。

（三）司法層面

1.“侵權(quán)不停止”司法適用缺乏清晰的法律分析范式

最高法于2016年1月25日通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定實(shí)際上確立了法院變相強(qiáng)制許可專利的合法性。該條司法解釋有其充分的合理性，因?yàn)槿魧⑿姓C(jī)關(guān)頒發(fā)強(qiáng)制許可作為民事訴訟的前置程序，將導(dǎo)致民事訴訟的中止，不利于高效及時(shí)地定紛止?fàn)?。但事?shí)上，由于缺乏清晰的法律分析范式作為參考，法院在分析衡量公共利益和專利權(quán)人私權(quán)時(shí)的推理過程有諸多不完善之處。如決定侵權(quán)人繼續(xù)實(shí)施專利的程度界限為何？在平衡專利權(quán)人和侵權(quán)人利益時(shí)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付的專利實(shí)施費(fèi)用和專利權(quán)人應(yīng)被賠償?shù)膿p失的確定標(biāo)準(zhǔn)為何？

如果司法機(jī)關(guān)不能確定合理的衡量依據(jù)、衡量方法和推理過程，而純粹依據(jù)法官的自由裁量，將會(huì)極大提高“侵權(quán)不停止”制度適用的法律風(fēng)險(xiǎn)，與其實(shí)施的初衷背道而馳。

2.專利強(qiáng)制許可救濟(jì)途徑單一

我國專利法第58條給被強(qiáng)制許可的專利權(quán)人和利害關(guān)系人提供了專利行政訴訟的救濟(jì)途徑。而傳統(tǒng)的行政訴訟著重于對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為合法性的審查，忽視了專利行政訴訟特殊的性質(zhì)，欠缺對(duì)專利實(shí)體問題的審查。在行政訴訟中，當(dāng)事人提交新證據(jù)又是被明令禁止的，最終的審判結(jié)果難免會(huì)有失公正，不利于充分保護(hù)私權(quán)。

3.專利強(qiáng)制許可糾紛案件訴訟處理機(jī)制不完善

對(duì)于專利強(qiáng)制許可糾紛案件，我國專利法和民事訴訟法提供了一種處理模式：先行后民。這種分案的處理模式雖然尊重了法院內(nèi)部的職能分工和正當(dāng)程序原則，但在專利強(qiáng)制許可這類復(fù)雜的民行交叉案件中，不同審判庭之間，以及它們和行政機(jī)關(guān)之間的信息溝通和協(xié)調(diào)的難度和復(fù)雜程度較高，訴訟時(shí)間較之一般的訴訟更長，訴訟成本也更高，不利于及時(shí)有效地保護(hù)專利權(quán)人和利害關(guān)系人的合法利益。

四、對(duì)專利權(quán)強(qiáng)制許可中的民行交叉問題的建議

（一）明確界定法律概念

不僅是我國的立法對(duì)相關(guān)概念界定不明確，WTO專利體系也對(duì)一些相關(guān)概念沒有明確界定，這是各國法律都存在的問題。世界各國對(duì)專利強(qiáng)制許可的規(guī)定因各國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展不同水平而處在差異，所以，我國立法在對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行界定的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)考慮到我國的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展和社會(huì)民生問題，對(duì)法律概念作出高水平的界定。

（二）立法明確規(guī)定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)

補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的缺失帶來的問題是專利權(quán)強(qiáng)制許可實(shí)踐的阻礙，我國目前需要立法規(guī)定專利強(qiáng)制許可費(fèi)用支付標(biāo)準(zhǔn)，明確專利許可下對(duì)專利權(quán)人的補(bǔ)償問題?！禩RIPS協(xié)定》中只是規(guī)定“考慮相關(guān)許可的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”支付權(quán)利人“足夠的報(bào)酬”，這并未提供具體的支付標(biāo)準(zhǔn)，所以我國應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)支付標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，尤其是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償費(fèi)的計(jì)算方法。

我們以美國為例，美國沒有規(guī)定專利權(quán)強(qiáng)制許可制度，在司法審查中對(duì)專利權(quán)人的補(bǔ)償通常是看侵權(quán)人侵害行為造成權(quán)利人的損失，這些損失主要表現(xiàn)在專利權(quán)人市場份額的減少、專利權(quán)人的市場競爭優(yōu)勢的喪失③、專利權(quán)人作為創(chuàng)新者的社會(huì)聲望等方面。當(dāng)然，專利行政許可的使用費(fèi)一般沒有侵權(quán)賠償高，但是我們可以參考他們計(jì)算損失的辦法，估算許可實(shí)施專利后，專利權(quán)人的損失，然后給予補(bǔ)償。

（三）構(gòu)建針對(duì)個(gè)案的法律分析范式

專利強(qiáng)制許可的司法實(shí)踐中，法官作出強(qiáng)制許可判決的過程就是一個(gè)利益衡量的過程。結(jié)合實(shí)際案情，從利益主體的設(shè)定與權(quán)利義務(wù)的分配、利益分析要素與方法的確定以及利益平衡原則的確定等方面，構(gòu)建一套針對(duì)個(gè)案的科學(xué)合理的分析范式，④通過對(duì)推理過程的規(guī)范限制法官的自由裁量，提高強(qiáng)制許可司法的公正性、有效性和可操作性。

（四）實(shí)現(xiàn)民事訴訟與行政訴訟的統(tǒng)一

美國法典第35部分第146節(jié)，對(duì)專利申請(qǐng)人不服專利復(fù)審和抵觸委員會(huì)決定的情況，作出了明確規(guī)定：任何一方當(dāng)事人對(duì)專利復(fù)審與抵觸委員會(huì)是否抵觸之決定不服，并且沒有因此向聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴、或者導(dǎo)致上訴法院正在審理甚至已經(jīng)判決的，均可提出民事訴訟。⑤這表明美國專利保護(hù)除了專利行政訴訟救濟(jì)途徑外，還有民事訴訟作為并存的救濟(jì)途徑，給當(dāng)事人衡平法意義上的民事保護(hù)。我國可以通過借鑒美國民事訴訟與行政訴訟并存這一專利保護(hù)的模式，通過民事訴訟這一補(bǔ)給式的救濟(jì)來彌補(bǔ)行政訴訟側(cè)重行政行為合法性審查這一漏洞，使得被強(qiáng)制許可專利的專利權(quán)人和利害關(guān)系人有更多的機(jī)會(huì)去爭取對(duì)自己有利的判決結(jié)果。

（五）完善“三審合一”與訴訟制度的銜接

在我國開設(shè)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院之后，“三審合一”的模式在各試點(diǎn)得到應(yīng)用，一定程度上解決了行政附帶民事或先行后民的這兩種單獨(dú)訴訟方式在處理交叉案件過程中出現(xiàn)的問題。但現(xiàn)有的“三審合一”的審判機(jī)制雖在一定程度上克服了這一弊端，普通法院內(nèi)部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭仍然是主要的審判主體，與其他各庭處于同等地位，在管轄設(shè)置、案件管理、法官配備等方面不具有優(yōu)勢地位，難以最大程度地提高專利糾紛案件的處理效率。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭的具體審判上，要在處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民行交叉案件中有效創(chuàng)新傳統(tǒng)處理機(jī)制，必須要與我國現(xiàn)行訴訟制度相銜接，實(shí)現(xiàn)三審合一的合法性、有序性和高效性。需要在理論上首先達(dá)成統(tǒng)一，然后在實(shí)踐中進(jìn)一步施行，從而從源頭上解決訟累的根本問題。

我國對(duì)專利權(quán)強(qiáng)制許可制度的設(shè)立才剛剛開始，尚有許多需要完善之處，尤其是民行交叉的問題，而究其根本，主要在于立法方面的不完善，只有從立法上完善對(duì)專利權(quán)強(qiáng)制許可制度的規(guī)定，才能引導(dǎo)執(zhí)法和司法方面的工作，從而真正發(fā)揮專利權(quán)強(qiáng)制許可的作用，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技創(chuàng)新。

注釋：

①見《專利法》五十七條。

②TRIPS協(xié)議即《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簡稱，它是WTO眾多協(xié)議中的一個(gè)，其英文全稱是：Agreement On Traderelated Aspects of Intellectual Property Right.

③ Transoceanv.Global-SantafeCorp.2006U.S.Dist.LEXIS93408（S. D.Tex.Dec.27，2006）.

④張麗.《公共利益視角下專利強(qiáng)制許可的司法實(shí)踐研究》［J］，2014年3月.

⑤方圓.《專利行政訴訟若干問題研析》［J］，2010年3月.