論《旅游法》中旅游合同任意解除制度的完善

張楊

摘要：《旅游法》中旅游者合同任意解除權(quán)的設(shè)置明顯有將旅游者人身自由等利益保護與旅行社經(jīng)營利益保護完全對立的嫌疑。這導(dǎo)致立法過度的考慮旅游者的利益而基本忽視了在同一制度下對于旅行社利益的適當(dāng)照顧，不僅有違公平之原則，同時也在實踐中出現(xiàn)了通過對“必要費用”計算方式的設(shè)置等實現(xiàn)對法律變相抵制的情況，從而較大程度上導(dǎo)致了立法者目標(biāo)的落空?；诠街瓌t，有必要通過設(shè)置取消金制度和引入情事變更之原則以及設(shè)置解除合同的提前通知期等對旅游者和旅行社的利益進行適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

關(guān)鍵詞：旅游者；旅游合同；任意解除權(quán)；公平

doi：10.3969/j.issn.1007-0087.2015.05.00x

“立法的核心問題就是如何確切地認識和協(xié)調(diào)各種利益， 以減少利益沖突， 促成利益的最大化。立法工作的成敗得失都與人們對各種利益的認識和協(xié)調(diào)狀況有關(guān)[1]”。在《旅游法》的立法過程當(dāng)中，旅游者基本上被假定為是各種利益關(guān)系當(dāng)中的“弱勢群體”，因此，對旅游者給予傾斜保護也成為該法的一大特點[2]。其中，該法第六十五條規(guī)定旅游者對于旅游合同具有任意解除的權(quán)利可謂代表這一傾斜保護的主要表現(xiàn)。然而，立法調(diào)整利益的失衡理應(yīng)遵循適當(dāng)性的基本原則，矯枉過正的話不僅最初調(diào)整失衡的目的達不成，甚至?xí)a(chǎn)生新的不平衡。更為重要的是，新的利益失衡下的群體必然對于法律本能持抵制的態(tài)度，這將對法律的實施構(gòu)成一種嚴峻的考驗。旅游合同任意解除權(quán)的設(shè)立固然對于保護旅游者的目標(biāo)實屬必要，然而，在構(gòu)建這一制度的同時我們卻似乎沒有從公平的角度對旅游經(jīng)營者的利益加以適當(dāng)?shù)目剂?。從實踐來看，這樣的法律不僅沒能得到旅游經(jīng)營者等相關(guān)主體的一致認可，甚至包括國家旅游行政主管機關(guān)在內(nèi)的有關(guān)部門似乎也著意通過旅游合同示范文本等形式對此進行一定程度的修正。這樣的現(xiàn)象不能不引起我們的關(guān)注和反思。基于這樣的背景，本文擬從旅游合同當(dāng)事人利益平衡的角度對此進行一定的分析和探討，以期為后續(xù)法律的修改和完善提供一些參考。

一、利益對立思維框架下利益保護的失衡

（一）旅游合同任意解除權(quán)：主要理由和內(nèi)在邏輯

所謂合同之任意解除權(quán)，一般是指法律規(guī)定某些合同的一方或雙方當(dāng)事人可以不具任何理由，僅基于自己的意思即可將合同解除的權(quán)利[3]。合同任意解除與一般合同法定解除的最大之不同在于，后者目的往往在于懲罰違約方而保護對方當(dāng)事人，而前者則似乎更著眼于保護具有任意解除權(quán)之一方。在《旅游法》的制定過程中，此種觀點也成為在旅游合同中設(shè)置旅游者合同任意解除權(quán)的基本依據(jù)。具體理由頗多， 其中，主張人身自由保護優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)保護的觀點被認為最有說服力[4]。因為，旅游合同是需要旅游者親自履行的合同，盡管旅游者解除合同將導(dǎo)致旅行社的經(jīng)營活動無法繼續(xù)，涉嫌侵害旅游經(jīng)營自由。但是，如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，必然又會涉嫌侵害旅游者的人身自由。人身自由與經(jīng)營自由保護發(fā)生沖突時必然要求立法進行適當(dāng)?shù)钠胶?。從法律價值位階來看，立法當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先保護旅游者的人身權(quán)，因此，賦予旅游者任意解除權(quán)較為適當(dāng)。

事實上，早在2010年《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的制定過程中也存在類似的考慮?！兑?guī)定》第12 條規(guī)定，“旅游行程開始前或者進行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用或者旅游經(jīng)營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應(yīng)予支持”。最高院有關(guān)人員在介紹《規(guī)定》起草背景時交待，幾乎每次討論和征求意見時都會爭論到“任意解除權(quán)”這一核心問題，主張旅游者對旅游合同享有任意解除權(quán)的觀點的依據(jù)主要在于： 旅游合同具有很強的人身性，它與承攬合同的性質(zhì)最為接近，因此旅游者可以隨時解除合同，否則會構(gòu)成對旅游者人身自由的限制，只是考慮到司法解釋與立法的關(guān)系，該條文最終文字表述上回避了“任意解除權(quán)”的提法[5]。

客觀的說，側(cè)重于對旅游者人身自由的保護是沒有什么疑義的。然而，需要認識到這樣一個事實，在旅游合同中，旅游者拒絕受領(lǐng)或受領(lǐng)遲延并不意味著旅行社可以直接對旅游者的人身自由進行限制。在民事關(guān)系中，任何一方都不可能具有對對方人身自由施以強制之權(quán)利或可能。法律只是允許合同雙方設(shè)定違約責(zé)任或其他法律責(zé)任來督促一方履行合同義務(wù)。只不過，作為理性的當(dāng)事人，責(zé)任的承擔(dān)自然也會對其行為選擇產(chǎn)生一定的限制作用。這種限制是一種間接的或是潛在的限制?；谶@樣的認識，那么顯然以合同任意解除權(quán)來保護旅游者的基本邏輯似乎應(yīng)該是：在賦予旅游者對旅游合同的任意解除權(quán)的同時也免除其因解約所可能帶來的巨大的責(zé)任。換言之，必須去除旅游者害怕承擔(dān)解約帶來的責(zé)任而不敢解約的擔(dān)心才能真正實現(xiàn)合同任意解除權(quán)設(shè)置對于旅游者保護之目的。我們的立法正是按照這樣的思路進行的。立法在賦予旅游者對合同任意解除權(quán)的同時并未同時提及損害賠償抑或違約之責(zé)任，僅規(guī)定旅游者解除合同的旅行社應(yīng)該扣除必要費用后將余款退還旅游者。

全國人大常委會法制工作委員會公布的《旅游法釋義》（以下簡稱《釋義》）對此還進行了特別說明?！夺屃x》解釋說，盡管在德國和我國臺灣地區(qū)，旅游者享有任意解除合同權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)賠償旅行業(yè)者或者旅行營業(yè)人因此所受的損失。在立法過程中也有一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別處理。如果解除合同是由于不可歸責(zé)于旅游者的情形造成的，如由于旅行社擅自變更旅游行程而造成旅游者解除合同，旅游者不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果是由于可歸責(zé)于旅游者的情形導(dǎo)致合同解除的，旅游者除了賠償旅行社已經(jīng)支付的費用外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是立法最終沒有采納這種觀點。根據(jù)本條的規(guī)定，旅游者解除合同的，無須承擔(dān)違約責(zé)任。這樣規(guī)定，其目的在于保護旅游者的任意解除權(quán)，更有利于維護旅游者的利益[6]。

（二）利益保護失衡下旅游合同任意解除權(quán)的“擱淺”

法律對旅游者如此之絕對保護無疑很容易占據(jù)道德的制高點。然而，對于一項關(guān)涉多方利益的立法，立法必然要首先考慮對于各方利益的平衡，僅從一方之利益進行考量難免需要認真斟酌。的確，在通常情形下，旅游者之人身自由的保護必定優(yōu)于旅行社的經(jīng)營利益的保護。但是，也需要我們看到的是，兩種利益都是合法利益，都需要法律予以保護。兩者之間雖然存在一種誰優(yōu)先于誰的關(guān)系，但絕不是一種“有你沒我”、“非此即彼”的絕對對立關(guān)系。對于旅游者利益的傾斜保護也決不意味著對于旅行社利益毫不考慮。現(xiàn)有的立法顯然有將旅游者的人身自由和旅行社的經(jīng)營利益完全對立起來的嫌疑，在考慮對旅游者人身自由進行保護的同時基本放棄了對于旅行社利益保護的考量。然而，我們或許也應(yīng)該從這樣一個方面去考慮下，即對于一個沒有任何過錯的旅行社來說，僅因旅游者具有任意解除權(quán)就可能使其喪失可能獲得的經(jīng)營利益是否有違公平原則？而且，立法中對于旅游者的這種絕對保護也容易在實踐中引發(fā)旅行社的“自我救贖”。其中，對于必要費用的“操作”就一種值得注意的現(xiàn)象。endprint

依據(jù)《釋義》之解釋，必要費用主要包括在旅游開始前，旅行社為預(yù)訂機票、辦理護照簽證等所需費用，以及在旅游過程中，旅行社為旅游者支付的交通、住宿、餐飲、參觀游覽等費用[7]。顯然，這是一個應(yīng)該根據(jù)實際花費具體計算的概念。但是，在國家旅游局和國家工商行政管理總局制定的《團隊境內(nèi)旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）和《團隊出境旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）中，必要費用的計算則是按照旅游者提前通知解除合同的日期按比例進行計算。以團隊境內(nèi)旅游合同下旅游者行程前解除合同為例，旅游者行程開始前6日至4日解除合同，必要費用按旅游費用總額的20%扣除；行程開始前3日至1日解除合同，必要費用按旅游費用總額的40%扣除；如若行程開始當(dāng)日解除合同，必要費用則高達旅游費用總額的60%。且不說此種計算方法與立法者意圖不一致是否恰當(dāng)，在此也不想去追問此標(biāo)準之制定依據(jù)為何。但就旅游行業(yè)的經(jīng)營特點來說，一般而言，交通、住宿、餐飲、參觀游覽的費用往往占據(jù)了團費的絕大部分。假使考慮到旅行社經(jīng)營旅游路線的相對固定性以及其與交通、酒店以及景點之間的長期業(yè)務(wù)關(guān)系，除一些特定情況，譬如打折機票不能退改簽而致使費用可能損失外，事實上，絕大部分的費用在通常的情況下都是可以退還或是以其他旅游者頂替的。因此，旅游合同示范文本按照旅游者提前通知解除合同的期限按如此比例進行計算大體上更有利于旅行社。

在此，我們也不想追問作為旅游主管部門為何和立法部門之意圖呈現(xiàn)如此之差異。僅就旅游者利益保護而言，盡管這里所談的旅游合同示范文本并不具有強制實施的效果，但是，考慮到行政機關(guān)示范文本在實踐中的廣泛運用，這也將在很大程度上阻滯立法者原有的通過賦予旅游者合同任意解除權(quán)進而保護旅游者利益目標(biāo)的實現(xiàn)。

因此，站在實現(xiàn)立法的科學(xué)性以及促進立法目標(biāo)實現(xiàn)的立場來看，在旅游合同中，我們在明確要優(yōu)先保護旅游者利益的情況下，顯然還需要建立一種更為科學(xué)的對兩者利益進行適當(dāng)平衡的機制。

二、旅游合同任意解除權(quán)下合同雙方的利益再平衡

有人主張，合同中的任意解除論其實際為債權(quán)人不備理由之終止， 雖然有法條上的依據(jù)， 仍應(yīng)與因可歸責(zé)于債權(quán)人的事由， 而致給付不能情形同視[8]。前述《釋義》中所提及的德國和我國臺灣地區(qū)旅游者享有任意解除合同權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)賠償旅行業(yè)者或者旅行營業(yè)人因此所受的損失的規(guī)定基本上與此一致。事實上，持同樣立場的還有國際旅游契約公約，公約第9條規(guī)定，旅游者依國內(nèi)法或契約之規(guī)定向旅行組織者支付賠償時，得以在任何時間撤銷契約全部或一部[9]。然而，站在優(yōu)先保護旅游者利益的角度來看，這樣的理論和立法也值得推敲。因為，假使按照這樣的立法，旅游者雖然擁有任意解除權(quán)，但是，卻未能免除因此所帶來的責(zé)任。責(zé)任的存在將事實上構(gòu)成對于旅游者解約的一種實在限制。那么，在旅游合同中設(shè)置任意解除權(quán)以優(yōu)先保護旅游者利益的目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)就很有疑問。當(dāng)然，正如前文所分析的那樣，完全站在旅游者利益保護的角度而完全不考慮旅行社的利益顯然也是不合適的。因此，較為合理的措施是：既要在旅游者無正當(dāng)事由的情形下設(shè)定一定的責(zé)任，同時這一責(zé)任又不應(yīng)過大，至少其不應(yīng)超過因違約所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如此，既不至于讓旅游者難以承擔(dān)責(zé)任從而使其事實上不能行使旅游合同的任意解除權(quán)，同時，也對于旅行社的利益給予了一定的照顧。依照這一邏輯，筆者以為有兩種方式或許對于我們在旅游合同任意解除權(quán)制度下平衡旅游者和旅游經(jīng)營者之間的利益有一定的參考意義。

（一）以取消金制度為形式，以情事變更原則平衡旅游合同雙方利益

取消金制度是日本旅游業(yè)的一種通行做法。根據(jù)日本《標(biāo)準旅行業(yè)約款》之規(guī)定，訂立旅游合同應(yīng)該約定一定數(shù)額的取消金，假使旅游者在旅游行程前解除合同，則依其解除合同的具體情形決定旅游者是否有權(quán)取回該取消金[10]。取消金一方面既不會給旅游者解除旅游合同造成困難，另一方面，其在一定程度起到了促使旅游者謹慎行使解除權(quán)的效果。并且，在旅游者無正當(dāng)事由解除合同下，旅行社亦能以此作為補償從而適當(dāng)?shù)恼疹櫫寺眯猩绲睦?。就取消金之性質(zhì)來看，既不是違約或也不是侵權(quán)責(zé)任。此種情形下之法律責(zé)任乃是基于公平原則所實施的一種責(zé)任形式。其基本目的在于在設(shè)置旅游合同任意解除權(quán)的情形下對旅游者利益和旅行社經(jīng)營利益保護之間取得一種平衡。

當(dāng)然，既然存在公平之責(zé)任，那么就有必要對旅游者行使旅游合同任意解除權(quán)之主觀狀態(tài)給予考慮，假使確有正當(dāng)之事由則旅游者行使旅游合同任意解除權(quán)可以免責(zé)。相反，如果旅游者行使旅游合同任意解除權(quán)非基于正當(dāng)之事由，那么則應(yīng)要求旅游者承擔(dān)相應(yīng)之責(zé)任。那么，何謂正當(dāng)事由？筆者認為，在此引入情事變更原則較為適當(dāng)。所謂情勢變更原則， 是指合同有效成立以后， 因當(dāng)事人不可預(yù)見的事情發(fā)生， 導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失， 若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（ 顯失公平） 時， 應(yīng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同[11]。情事變更的最大特點在于其立基于公平之原則，所生之責(zé)任亦是公平之責(zé)任，這也恰好符合取消金制度之性質(zhì)以及旅游者和旅行社利益平衡之目的。事實上，域外立法也已有范例。前述之日本《標(biāo)準旅行業(yè)約款》第十四條規(guī)定，1.旅游者得在任何時候向旅行社支付如附表一所載明之取消金后解除包價旅行契約。2.具備下列條件，旅游者得在旅行開始前不支付取消金而解除包價旅行契約。（1）旅游者的配偶或雙親死亡，不能參加旅行；......（4）因天災(zāi)、戰(zhàn)亂、運輸部門等的爭議行為、外國政府機構(gòu)之命令和其他事由致使旅行不能安全、圓滿地實施或者此種不可能性極大時[12]；......值得一提的是，盡管我國立法層面并未明確情事變更原則，但是在司法對此已經(jīng)持肯定態(tài)度。2009年2 月最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，該解釋第26 條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化， 繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的， 當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的， 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則， 并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。endprint

因此，目前在我國，至少在司法層面情事變更原則的運用已經(jīng)沒有阻礙。只是就旅游者對旅游合同的任意解除而言，在立法中明確規(guī)定情事變更的具體情形仍然有必要。對此，借鑒前述日本和俄羅斯等國的做法可以是一種較好的選擇。

（二）設(shè)置旅游者解約的提前通知期

以上僅是從公平責(zé)任的設(shè)置角度來探討旅游者和旅行社兩者利益的平衡問題。此外，兩者利益的平衡還可以考慮通過設(shè)置旅游者解除合同的提前日期來實現(xiàn)。此類方式在其他的領(lǐng)域已有應(yīng)用。以勞動合同為例。同樣是為了優(yōu)先保護勞動者的人身自由和促進勞動力的自由流動，《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，勞動者只要提前三十日以書面形式通知用人單位或在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位就可以解除勞動合同。但考慮到用人單位尋找替代人員需要時間，因此，該條在賦予勞動者任意解除權(quán)的同時通過設(shè)置提前通知的日期一定程度上也照顧到了用人單位的利益。有意思的是，盡管旅游立法中沒有采用這樣的方式，但是，根據(jù)前述國家旅游局和國家工商行政管理總局制定的《團隊境內(nèi)旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）和《團隊出境旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402），境內(nèi)旅游旅游者只要提前7天以上（含7天），境外旅游旅游者只要提前30天以上（含30天），旅行社將不會扣除任何費用之。我們據(jù)此可以認為，在合同實務(wù)當(dāng)中旅行社已經(jīng)對這樣的方式予以了認可。此種情形下，將此項做法法定化也可謂順理成章。

當(dāng)然，需要注意的是，提前通知的設(shè)置和以情事變更為基礎(chǔ)的公平責(zé)任設(shè)置兩者之間并不是沖突關(guān)系。對于按照規(guī)定提前通知解除合同的當(dāng)然不存在相應(yīng)的責(zé)任。但是，對于超過提前通知期限的合同解除則需要運用公平責(zé)任的機制來解決相關(guān)爭議。

三、結(jié)語

市場經(jīng)濟條件下， 合同雙方作為“經(jīng)濟人”主體都會傾向于使用各種手段使自己擁有的財富實現(xiàn)效益的最大化， 將個人的利益與幸福擺在首位， 而不去考慮其他人可能會遭受的損失[13]。法律過度的保護一方而忽視另一方不僅容易引發(fā)巨大的道德風(fēng)險，而且也容易導(dǎo)致實踐中“受損”一方對于法律的變相抵制，進而使得立法原有的目標(biāo)落空?！堵糜畏ā穼τ诼糜握吆贤我饨獬龣?quán)的設(shè)置站在保護旅游者的角度來看是大體適當(dāng)?shù)?，但是，立法者似乎對于旅游者的保護過于“情有獨鐘”，抑或?qū)τ诤贤我饨獬龣?quán)還缺乏足夠的認識和理解。致使設(shè)置這一制度的同時沒有考慮從公平原則出發(fā)，通過一定的制度安排來實現(xiàn)對旅行社利益的適當(dāng)“照顧”。這不僅使得本應(yīng)傾斜的保護出現(xiàn)了傾斜過度的問題，而且，實踐中也出現(xiàn)了對法律規(guī)定的變相“修正”。本文從公平保護之原則出發(fā)，提出了在旅游合同任意解除權(quán)下實現(xiàn)旅游者和旅行社利益適當(dāng)平衡的兩條主要路徑。一是在旅游合同中設(shè)置適當(dāng)數(shù)額的取消金，是否執(zhí)行取消金以旅游者是否存在過錯來決定，與此同時將情勢變更情形明確為不執(zhí)行取消金的免責(zé)事由。如此，既能保證旅游者慎用旅游合同任意解除權(quán)，同時，基于公平責(zé)任之取消金由于數(shù)額不高以及情勢變更原則的確立，因而也不會對旅游合同任意解除權(quán)構(gòu)成實質(zhì)限制，能較好的平衡旅游合同雙方的利益。二是借鑒勞動法等其他部門法要求合同任意解除權(quán)之享有者在解除合同時要提前通知對方，以在時間上保證對方修復(fù)可能出現(xiàn)損失的情況，從而平衡雙方的利益。當(dāng)然，本文的研究還仍然存在一些不足，一是對于取消金的數(shù)額設(shè)置應(yīng)該遵循什么標(biāo)準，是設(shè)置一個固定的比例還是設(shè)置一個比例區(qū)間等問題還沒有展開深入的探討。二是就情勢變更的列舉事項來說，只是指出了國外的一些做法，卻沒有對于我國立法當(dāng)中應(yīng)該采納哪些情形做出深入細致的分析。這些將是筆者接下來要著重關(guān)注的問題。當(dāng)然，也非常期待學(xué)界同仁一同參與探討。

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[4] 其他理由包括：第一， 在旅游合同中游客相對于旅行社處于弱者的地位， 分散的游客在經(jīng)濟力量上無法與旅行社相抗衡； 第二，游客和旅行社在信息占有方面不對稱； 第三， 旅游合同多是格式合同； 第四，旅游合同需游客的親身參與才能完成， 旅客基于種種原因（ 如健康、工作、家庭） 可能不能參加或在旅游過程中無法繼續(xù)參加合同， 或者沒有任何原因僅因個人喜好不愿參加旅游， 若不允許解除合同或者對游客解除合同規(guī)定了嚴格的條件， 可能導(dǎo)致游客既不能解除合同也無法參加旅游， 構(gòu)成受領(lǐng)遲延， 游客將承擔(dān)違約責(zé)任。另外游客未解除合同， 旅行社基于合同約定繼續(xù)履行給付義務(wù)， 如預(yù)訂了交通工具、預(yù)訂了賓館， 造成社會資源的浪費； 參見：陳悅.旅游合同解除初探[J].旅游學(xué)刊，2005 （2），76-80.

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Consideration from Interests Balance to Improve Tourism Contract around TOURISM LAW in China

ZHANG Yang

（Guilin Tourism University， Guilin 541006， China）

Abstract： "tourism law" in tourist contract arbitrarily termination right there was an obvious personal freedom and so on will be tourists set opposite interests protection and travel agency business. This legislation leads to excessive considering the interests of tourists and basic ignored under the same system for the interests of the travel agency take care of appropriately， not only against the principles of fairness， but also in practice through the "necessary cost calculation setting to" legal disguised boycott， which led to a large extent lawmakers target. Based on the principles of fairness， it is necessary by setting the cancel the gold system and the introduction of the principle of changed circumstances and set a deadline for terminate the contract in advance notice to tourists and travel agencies to properly balance interests.

Keywords： Tourist； Tourism Contract； Any Termination Right； Fairendprint