晚近的體育法教材寫作與體育法方法論變革*——兼評劉舉科、陳華榮主編《體育法學(xué)》

趙　毅

(1.蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006；2.蘇州大學(xué) 公法研究中心，江蘇 蘇州 215006)

晚近的體育法教材寫作與體育法方法論變革*
——兼評劉舉科、陳華榮主編《體育法學(xué)》

趙毅1，2

(1.蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006；2.蘇州大學(xué) 公法研究中心，江蘇 蘇州 215006)

摘要:大陸法系與英美法系學(xué)者在體育法教材編寫上，存在著兩種不同的寫作模式：前者以成文規(guī)范為中心，重體系架構(gòu)；后者則以松散的問題為中心，通過案例、判決輯要展開論述。我國體育法教科書是典型的大陸法模式，但有自身特色。體育法學(xué)的方法論基礎(chǔ)是法教義學(xué)。盡管在晚近，社科法學(xué)向法教義學(xué)發(fā)出詰難，但后者仍然是且應(yīng)當(dāng)是體育法學(xué)的主流研究方法。在未來，體育法教材還可進(jìn)一步優(yōu)化體系結(jié)構(gòu)，并拓展主體地位以及體育勞動法和民事體育法的內(nèi)容。

*基金項目：國家體育總局哲學(xué)社會科學(xué)研究項目(2196SS15083)，江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目(PAPD)。

編者按：體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和足球改革的推進(jìn)使有關(guān)體育法的研究引起了越來越多學(xué)者的關(guān)注?，F(xiàn)實的體育案例和法律需求迫切需要更高質(zhì)量的體育法教材，以及進(jìn)行體育法學(xué)的教學(xué)改革。在一個日益多元化的社會轉(zhuǎn)型期和體育轉(zhuǎn)型期，無論是體育法教材還是教學(xué)方法論建設(shè)將日益成為體育法研究關(guān)注的重點。本期發(fā)表一組體育法專家有關(guān)教材與教學(xué)的論文，希望能給讀者有益的啟示。

關(guān)鍵詞：體育法；《體育法學(xué)》；法教義學(xué)；社科法學(xué)；體育法主體；民事體育法

中圖分類號：G807.01

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-268X(2015)06-0044-05

Compilation of Sports Law Textbooks and Reform of Sports Law Methodology

from Opium War to Founding of PRC

ZHAO Yi1,2

(1. WANG Jianfa Dept., Suzhou Univ., Suzhou 215006, China;

2. Public Law Research Center, Suzhou Unv., Suzhou 215006, China)

Abstract:There are two writing models of Chinese and English and American writers of sports law textbooks. The Chinese sports law textbook focuses on regulations and structure while the English and American textbook is featured with questions as the core and illustration of cases and judgments. The methodology of sports law study is law dogmatics. Although during the period from the Opium War to the Founding of PRC, the law study of social study challenges the law dogmatics and the latter one should still be the main research method. In the future, the sports law textbook can improve the structure and expand the body status and the content of sports labor law and civilian sports law.

Key words:sports law; Sports Law; law dogmatics; law study of social study; sports law body; civilian sports law

它的“終極關(guān)懷”不在于考量規(guī)范背后的那些現(xiàn)象，而在于探究規(guī)范本身[1]。

——題記

1體育法教材寫作的兩種模式與《體育法學(xué)》之目的

教材的編寫是一個世界級難題，原因在于：第一，教材是一個學(xué)科展示自身的“窗口”，必須反映出一個學(xué)科的知識面貌和研究水平。第二，教材需要使用深入淺出的語言，為學(xué)習(xí)者提供本學(xué)科最權(quán)威、最重要、最全面的知識。然而，在當(dāng)下中國，教材的質(zhì)量遠(yuǎn)不能令人滿意，“在國內(nèi)，教材已經(jīng)被損到不能作為學(xué)術(shù)成果的地步”[2]。就體育法學(xué)而言，雖然已經(jīng)經(jīng)歷了30余年的長足發(fā)展，但與發(fā)達(dá)國家相比，學(xué)科仍然處于起步狀態(tài)[3]，“離真正的學(xué)術(shù)進(jìn)步和理論創(chuàng)新還很遙遠(yuǎn)”[4]，對高質(zhì)量教材的要求也就更為迫切。盡管體育法是大陸法系和英美法系在法律實踐上有著明顯融匯特征的領(lǐng)域[5]，但受法律傳統(tǒng)與思維模式差異的影響，不同法系學(xué)者在體育法教材編寫上仍然存在著明顯的差別，有著完全不同的兩種寫作模式。

在大陸法系，人們常常認(rèn)為，通過人類的理性，可以發(fā)現(xiàn)一個確定的、永恒的規(guī)則體系，從這個體系可以推導(dǎo)出包羅萬象、完美無缺的法律體系。故而，大陸法系的教材(包括體育法教材)編纂重視體系建構(gòu)。以意大利學(xué)者朱塞佩和桑托羅編寫的《體育法教程》為例，該書分體育法概論、體育法的淵源、主體、體育合同、體育活動中的民事責(zé)任、興奮劑、體育訴訟七章[6]，從中可以看出一個清晰的“總論(前2章)——實體法(3-5章)——程序法(后2章)”的論述邏輯。實體法部分以成文民事法規(guī)范為中心，是典型的大陸法系民法教科書“主體——行為——責(zé)任”的寫法。反觀英美法系，人們由于崇尚經(jīng)驗主義，不相信畢其功于一役的大規(guī)模立法，判例是最主要的法律淵源。如果我們閱讀郭樹理教授翻譯的英國學(xué)者貝洛夫等所著《體育法》，我們就會發(fā)現(xiàn)，大量案例、判決輯要貫穿其中，藉由歸納推理方法之運用，“一套松散的，但是慢慢越來越緊密的，調(diào)整體育實踐和解決體育糾紛的規(guī)則體系”[7]得以展開，“參賽資格”、“運動員的權(quán)利”、“比賽規(guī)則”、“比賽轉(zhuǎn)播、市場營銷與競爭法”、“紀(jì)律處罰程序”等都是教材專門討論的問題。我國除香港地區(qū)外，通行大陸法傳統(tǒng)，學(xué)者們承認(rèn)，受教學(xué)方法和知識背景的制約，要看懂英美法系的體育法教科書并不容易[8]。

在中國大陸，體育法教科書的寫作是典型的大陸法模式，但又有后發(fā)國家之鮮明特色。即使在21世紀(jì)的最初幾年，法學(xué)研究的整體水平都還比較落后，借用蘇力的話來說，沿襲的是一套“政治的、傳統(tǒng)的和非實證的話語”，也即“政法法學(xué)”話語[9]。為數(shù)不多的體育法教材完全可以在這一評價下考察，貢獻(xiàn)是為體育法和體育法學(xué)在當(dāng)代中國急劇轉(zhuǎn)型的社會變遷中爭奪了一個空間，為后來體育法學(xué)的發(fā)展創(chuàng)造了條件；但硬傷也一覽無遺：它們并不研究——或者主要目的不是在研究——社會生活中具體細(xì)致的體育法律問題，無法為法官寫判決書提供指導(dǎo)，也無法教會律師從事體育法務(wù)。

從政治話語到實踐話語和世俗話語，再到一種專門化的技術(shù)和知識，這是最近二十年法學(xué)研究的最大進(jìn)步。在體育法領(lǐng)域，則是近十年來的事。郭樹理[10]、黃世席[11]和韓勇[12]的作品皆為這種轉(zhuǎn)型的較好例證，近來一些教材對此也有把握(如劉舉科、陳華榮主編之《體育法學(xué)》，廣西師范大學(xué)2014年第2版，以下簡稱《體育法學(xué)》，引用時只注明頁碼)。

與國外體育法教材讀者主要是法學(xué)院學(xué)生和律師不同[13]，我國的體育法課程主要開設(shè)在體育院系，《體育法學(xué)》也明確標(biāo)示，該教材屬于“社會體育學(xué)系列”教材之一，可能主要用于體育專業(yè)學(xué)生的通識教育。然而，對于想要一覽中國體育法學(xué)全貌的讀者、法學(xué)院學(xué)生乃至法律專業(yè)從業(yè)者和研究者而言，這本教材也是合格的。正如作者在“再版說明”中強調(diào)的那樣，該教材在2005年第1版的基礎(chǔ)上進(jìn)行了較大幅度的修改，特別是，“增補了近年來新的體育法規(guī)研究成果”。這是向大陸法系主流法學(xué)教科書——當(dāng)然也包括了主流體育法教科書——靠攏的努力，雖然這種靠攏可能是無意識的，但毫無疑問，它的目的意在構(gòu)建一個完整、自洽且能有效傳達(dá)和便于司法運用和法律教學(xué)的規(guī)范體系。

對規(guī)范的強調(diào)可能正是《體育法學(xué)》努力達(dá)成之目的。全書分“法理篇”、“適用篇”和“調(diào)節(jié)篇”三篇，與前述朱塞佩和桑托羅編寫的體育法教科書極為類似，實質(zhì)上就是總論、實體法和程序法的論述邏輯。這種大陸法系傳統(tǒng)教科書的落腳點必然是規(guī)范，因為唯有如此，法學(xué)才能在疏離流行政治話語的過程中不斷創(chuàng)造和延伸它自身的專業(yè)技術(shù)性話語?？梢悦黠@發(fā)現(xiàn)，《體育法學(xué)》試圖展示之目的無一不以規(guī)范相關(guān)：其一，體育法史的爬梳。已經(jīng)有強有力的研究證明，體育法與體育的歷史同樣悠遠(yuǎn)[14]?！扼w育法學(xué)》則基于馬克思主義法律發(fā)展觀，描繪了一幅完整的體育規(guī)范從原始社會萌芽、到奴隸社會之雛形展現(xiàn)、再到封建社會的基本形成和近代繼續(xù)發(fā)展的圖畫(第20-30頁)。無疑，規(guī)范是勾連這一法律發(fā)展圖景的軸心。其二，現(xiàn)行《體育法》的條文詮釋。《體育法》是我國唯一的一部綜合性體育法典，是體育事業(yè)的基本法(第95頁)，它于1995年的頒布實施是我國體育法學(xué)發(fā)展史上最濃墨重彩的一筆。《體育法學(xué)》專辟一節(jié)，對該法凡56條條文逐一釋義，明晰義理，這易于初學(xué)者把握住實在法規(guī)范的體系架構(gòu)。其三，體育法經(jīng)典案例評析。在大陸法系，雖然制定法是主要的法律淵源，但判例在法官判案過程中具有不可忽視的實際影響力[15]。普遍的觀點認(rèn)為，在抽象的規(guī)范和具體的個案事實之間，如果缺乏了法官將抽象規(guī)范適用于具體個案的認(rèn)知和適用過程的話，幾乎是不可想象的[16]。所以，無論是立法，還會所謂的“法官造法”，實際上都共同承擔(dān)了“形成規(guī)范”的功能。事實上，對案例的深入探討，會在相當(dāng)程度上強化對法律條文的理解，并培養(yǎng)體育法的實踐精神。這一點，《體育法學(xué)》亦有意識，由此展示了“姚明訴可口可樂公司侵權(quán)案”(第206-207頁)、“阿迪達(dá)斯公司訴‘阿迪王’商標(biāo)爭議案”(第218-221頁)和相當(dāng)多的體育爭議調(diào)節(jié)案例(第239-260頁)。

學(xué)者指出，體育法研究的規(guī)范法學(xué)走向，強調(diào)以規(guī)范及案例為中心分析論證，應(yīng)當(dāng)成為體育法研究的主流[17]。晚近以來，這種規(guī)范主義的法學(xué)研究方法更通常地被稱為法教義學(xué)，在政法法學(xué)話語衰落的同時，它在我國受到了以“社科法學(xué)”為名的新的學(xué)術(shù)思潮的挑戰(zhàn)。

2晚近的方法論論爭與《體育法學(xué)》之立場

“社科法學(xué)”提法由蘇力首倡，這一思潮出現(xiàn)的原因，按照蘇力的原話，就是“有一部分法律人已不滿足于對法條、概念的解釋，他們試圖探討支撐法條背后的社會歷史根據(jù)，探討制定法在中國社會中實際運作的狀況以及構(gòu)成這些狀況的諸多社會條件”[9]。在體育法領(lǐng)域，也有學(xué)者提出，“制度性研究帶來的比較突出的問題是研究‘文本中的體育法’重于研究‘行動中的體育法’，即對體育法律規(guī)范本身的關(guān)注居多，而從體育法律現(xiàn)象賴以產(chǎn)生和存在的廣闊的背景中考察活動中的體育法少”[18]，由此倡導(dǎo)從法解釋學(xué)向法社會學(xué)的方法論轉(zhuǎn)向。

“社科法學(xué)”真正宣稱成為一個學(xué)派，并對法教義學(xué)發(fā)出挑戰(zhàn)，是近兩年來的事[19]。社科法學(xué)強調(diào)借鑒其他社會科學(xué)的理論資源和研究方法，試圖發(fā)現(xiàn)法律制度與社會生活等因素的相互影響和制約關(guān)系。社科法學(xué)的擁躉認(rèn)為，在“法條主義”法律觀的籠罩下，長期以來，法學(xué)研究和法學(xué)教育的核心被理解為技術(shù)和思維，把承載著治理等重要社會意義的法律想象成了一種完全自洽、自足和封閉的規(guī)則體系，由此導(dǎo)致法學(xué)研究在智識上的孤立[20]。事實上，這是一種誤解。其一，法教義學(xué)者并不是簡單的法條主義者。法教義學(xué)主張：認(rèn)真對待法律規(guī)范、法律是一種規(guī)范、法學(xué)應(yīng)堅持規(guī)范性研究的立場[21]。但是，法教義學(xué)并不認(rèn)為法律體系是個閉合的系統(tǒng)，也承認(rèn)規(guī)范時常出現(xiàn)空缺、矛盾、言不及義、言過其義等缺陷，這些都需要根據(jù)特定方法加以彌補，彌補時運用經(jīng)驗知識與價值判斷不僅需要，而且必要[21]。其二，法教義學(xué)并非不能推動法學(xué)智識的發(fā)展，比如，并非對疑難案件無能為力。法教義學(xué)既提供了教義學(xué)體系，也提供了教義學(xué)方法，面對疑難案件的時候，教義學(xué)體系會進(jìn)行自我調(diào)整，對外部經(jīng)驗開放，而教義學(xué)方法則提供了衡量和試錯[22]。特別重要的是，法教義學(xué)是以對一國現(xiàn)行實在法秩序的總體性確信為研究前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學(xué)[23]，它能起到的維護(hù)裁判統(tǒng)一和使法律體系化的功能[24]，社科法學(xué)方法并不能做到，而這些功能在我國法律體系基本完成、法學(xué)研究從立法論過渡到解釋論的背景下，尤為重要。

刑法學(xué)者陳興良曾著《規(guī)范刑法學(xué)》一書，該書是其學(xué)術(shù)立場從刑法哲學(xué)到刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型的最重要代表作。在陳先生看來，規(guī)范刑法學(xué)是指以本國的現(xiàn)行刑法為研究對象，主要采取注釋方法揭示法條的內(nèi)容，并加以評注而形成的刑法規(guī)范知識體系[25]。事實上，規(guī)范的體育法學(xué)也可進(jìn)行同樣界定。當(dāng)然，體育法有著自身鮮明的特殊性，比如，體育法規(guī)范既有大量屬于國家法的“硬法”規(guī)范，也有類似于國際體育組織章程、競賽規(guī)則之類的行業(yè)“軟法”規(guī)范。無疑，體育法學(xué)研究的主要對象就是這些既定的、實在的體育法規(guī)范。純粹法學(xué)代表人凱爾森承認(rèn)，無論是把法律實證主義發(fā)揮到極致的純粹法學(xué)，還是法社會學(xué)，兩者都是科學(xué)，前者關(guān)注“應(yīng)當(dāng)如何行為”的法律規(guī)范，后者重在法律的實行、功能和效果，兩者完全可以并存，但法社會學(xué)只能成為純粹法學(xué)的補充，因為法社會學(xué)是以純粹法學(xué)研究的法律規(guī)范為前提的[26]。

在《體育法學(xué)》中，法教義學(xué)立場之展現(xiàn)值得關(guān)注。首先，《體育法學(xué)》對體育法規(guī)范的關(guān)注重心在國家法，特別是作為“我國社會主義法的淵源”的體育法體系(第71-73頁)。這一體系包括了憲法、法律(包括民法、刑法等基本法律和體育法、高等教育法等其他法律)以及其他規(guī)范性文件(包括《學(xué)校體育工作條例》等)。其次，秉承規(guī)范主義的功能定位，《體育法學(xué)》對體育法律與體育政策、體育道德乃至體育規(guī)則的關(guān)系，都持較為嚴(yán)格的區(qū)分主義立場。就體育法律和體育政策的關(guān)系，《體育法學(xué)》認(rèn)為，前者具有權(quán)威性、規(guī)范性、穩(wěn)定性和強制性的特點，是體育政策的法律化和定型化(第69頁)；區(qū)分體育法與體育道德的意義則在于，“不能把屬于體育法律調(diào)整的應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的行為，錯誤地只用體育道德去調(diào)整，以致寬容違法，使違法者得不到應(yīng)有的懲處”(第70頁)。對于體育規(guī)則，該書也持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，但也承認(rèn)，同是行為規(guī)范和社會規(guī)范的體育規(guī)則與體育法律存在諸多共性，必將使得兩者隔閡逐步消失(第188-189頁)。這符合規(guī)范主義體育法學(xué)的立場。最后，我們還可以看到，《體育法學(xué)》雖然以名為《中華人民共和國體育法》的體育法典展開，但顯然視野遠(yuǎn)不限于此。法教義學(xué)之一大功能就是促成法律的體系化，并由此符合邏輯地安排法律概念與法律規(guī)則，盡量減少規(guī)則、概念以及它們相互之間的體系沖突[24]。在《體育法學(xué)》“體育科學(xué)技術(shù)法規(guī)”一章，我們就可初步看到這種體系化整合方法的運用。比如，對于我國體育專有技術(shù)的保護(hù)，需要結(jié)合《民法通則》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定(第217頁)。而在“阿迪達(dá)斯公司訴‘阿迪王’商標(biāo)爭議案”的分析中，需要先后對《商標(biāo)法》第10條第1款第8項、第41條、第28條進(jìn)行了“試錯”，最后才能確定將該案適用于第31條的保護(hù)思路(第218-221頁)。在法學(xué)教學(xué)中，梳理法條與評析案例都很重要，體育法學(xué)教學(xué)也不例外，教材有必要提供一個指引功能。

3疑惑與展望

《體育法學(xué)》以《中華人民共和國體育法》的基本框架展開第二編實體法部分的框架，這可能帶來體系邏輯不周的問題。對于我國《體育法》采用的學(xué)校體育、社會體育和競技體育的三分法，早有專業(yè)的體育學(xué)者進(jìn)行了批駁。須知，社會體育是一個屬概念，而學(xué)校體育與競技體育則是種概念，且兩者適用的是完全不同的分類標(biāo)準(zhǔn)：學(xué)校體育是根據(jù)空間標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的概念，與之對應(yīng)的應(yīng)該是廠礦體育、軍隊體育，而競技體育則是根據(jù)性質(zhì)和目的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類，與之對應(yīng)的應(yīng)該是業(yè)余體育。所以，有學(xué)者一針見血地指出，將社會體育、學(xué)校體育、競技體育這三個不同類別的概念并列在同一個層次上，就好比顧客詢問商店里有什么貨物，店主說有水果、有鴨梨、還有香甜的東西一樣[27]。

不得不說，這也是幾乎我國所有體育法教科書面臨的共同問題，有學(xué)者直言道：“這種‘全書緊扣《體育法》’的結(jié)構(gòu)使得許多本屬于體育法學(xué)應(yīng)該研究討論的重要問題，如體育傷害、體育中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、體育中的合同問題等很難進(jìn)入體育法教材的體系”[18]。的確，要處理好法典與相應(yīng)教科書的關(guān)系，并不容易。要編寫出一本好的法教義學(xué)教科書，更是困難。德國著名學(xué)者梅迪庫斯——他也是廣受贊譽的《德國民法總論》教科書的作者——就說：“受過教育的法學(xué)工作者在處理問題時，是以法律為指針的，而正在接受教育的學(xué)生也應(yīng)該學(xué)會這一方法。要做到這一點，最好的辦法可能就是使用那些與法律的結(jié)構(gòu)體系相對應(yīng)的教科書”。然而，必須考慮到體育法的特殊性，因為即使在有體育法典的國家，體育法教科書也并不必然以體育法典為中心進(jìn)行組織。何況，我國的《體育法》——類似《教育法》、《農(nóng)業(yè)法》、《水法》、《森林法》等等——主要是一種行政管理性質(zhì)的行業(yè)法律規(guī)定，《體育法學(xué)》也承認(rèn)，它只是廣義性質(zhì)的體育法的淵源之一，除此之外，在各種部門法——特別是民法——和其他規(guī)范性文件中，都存在著大量的體育法的規(guī)范淵源。所以，是否按照我國《體育法》的三分法組織體育法教材的章節(jié)，并不重要。

對于未來的體育法學(xué)教科書編寫，可以在堅持法教義學(xué)方法論、保留現(xiàn)有特色與優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，適當(dāng)借鑒大陸法系學(xué)者——比如意大利學(xué)者——在體育法教科書編寫上的經(jīng)驗。第一，增加體育法主體地位的內(nèi)容。根據(jù)朱塞佩和桑托羅編寫的《體育法教程》，體育法主體共有以下十類：(1)國際奧委會；(2)國際單項體育協(xié)會；(3)洲際單項體育協(xié)會；(4)意大利奧委會(又細(xì)分為全國大會、全國委員會、主席、秘書處、審計處、奧委會服務(wù)公司)；(5)國內(nèi)單項體育協(xié)會；(6)意大利體育紀(jì)律委員會；(7)體育促進(jìn)組織；(8)體育社團(tuán)與俱樂部；(9)運動員(又分業(yè)余、職業(yè)和半職業(yè)運動員三類)；(10)代理人和經(jīng)紀(jì)人[6]?？梢灶A(yù)料，體育法的各類主體之間不僅存在著公法(行政管理)關(guān)系，更多的是作為平等主體間的私法關(guān)系。在另一本頗為知名的意大利體育法教科書中[29]，體育法主體與體育法原則和體育賽事組織一起，構(gòu)成了全書的三大支柱之一。第二，增加體育勞動法的內(nèi)容。體育勞動法是體育法的核心內(nèi)容之一，僅在意大利，就有名為《體育勞動法》[30]或《業(yè)余體育關(guān)系與保護(hù)》[31]的專著。有的體育法教科書會分“職業(yè)體育勞動合同”和“業(yè)余體育勞動合同”兩章進(jìn)行介紹[32]。第三，以合同法、侵權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法為中心，拓展民事體育法的內(nèi)容。比如，意大利米蘭大學(xué)法律系專門開設(shè)有名為《體育法與體育合同》的課程[13]，教材內(nèi)容涵蓋體育合同總論、業(yè)余體育勞動合同、職業(yè)體育勞動合同、體育代理和足球經(jīng)紀(jì)合同、體育贊助合同、體育經(jīng)營合同、體育領(lǐng)域中的肖像權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、體育電視轉(zhuǎn)播合同等。體育責(zé)任的類型、體育侵權(quán)和體育刑事不法行為也會專章講述。所以，對于中國的體育法教材，我們亟須大量增補并具體化、實務(wù)化、案例化體育實體法部分的內(nèi)容。當(dāng)然，體育法教材的改進(jìn)一定是建立在專業(yè)的體育法研究深入發(fā)展的基礎(chǔ)上的，這樣看來，我們還任重道遠(yuǎn)。

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收稿日期：(2015-10-28)