論我國刑事回避制度

王炳河　李飛將

摘 要：刑事訴訟中的回避制度是訴訟中的一項重要制度，它的設(shè)立有利于從程序上保證訴訟的公正。中國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然對回避制度作了專章的規(guī)定，但是從立法和司法實踐來看，刑事回避制度依然有待完善。從回避的適用對象、回避的事由、回避的程序以及法律效力等四個方面進行了探討，以求實現(xiàn)司法公正的目標。

關(guān)鍵詞：回避制度；立法現(xiàn)狀；回避對象；回避理由；回避程序；回避法律責任；完善

法治社會呼喚司法公正，而司法公正首先必須追求的是一種形式上的公正，程序正義是司法公正的前提和基礎(chǔ)。源于西方普法上的“自然公正”原則其中一項重要內(nèi)容即是回避制度，是對法官司法活動的基本要求，即任何人不得成為自己案件的法官?；乇苤贫纫恢卑l(fā)展完善到今天，它的設(shè)立和貫徹，不僅具有保證客觀公正地處理案件的實體意義和保障當事人在訴訟過程中獲得公平對待的程序意義，更具有使當事人和社會公眾尊重裁判結(jié)果和樹立司法威信的社會意義。

一、我國刑事回避制度的現(xiàn)狀

我國刑事訴訟法和司法解釋對回避制度作出了詳盡的規(guī)定。法律淵源上，除《中華人民國和國刑事訴訟法》對回避作出專章規(guī)定外，六機關(guān)的《規(guī)定》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》都對此有所涉及，2001年1月31日，最高人民法院還專門制定了《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》。這些不同位階的規(guī)范性文件，構(gòu)成了我國現(xiàn)行刑事回避制度的法律體系。具體內(nèi)容上，上述規(guī)范性文件涵蓋了回避的適用對象、理由、啟動和決定程序、救濟途徑和法律后果等諸多內(nèi)容。制度建構(gòu)上，規(guī)定了自行回避、指令回避、申請回避，三管齊下，力圖最大限度地保證回避制度落到實處，維護司法公正。我國司法實踐活動中的回避制度雖然對保障公平正義的實現(xiàn)具有重大的意義，但是，由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，在立法上關(guān)于回避制度的規(guī)定還存在很多不足之處，在司法實踐中回避制度也沒有得到應有的重視和嚴格執(zhí)行。刑事回避制度亟待完善。

二、我國刑事回避制度的不足

回避制度在我國的刑事司法實踐之所以極少地適用，誠然與我國長期以來“重實體，輕程序”的司法傳統(tǒng)以及回避制度執(zhí)行主體的素質(zhì)偏低有關(guān)，但制度設(shè)計本身的程序性缺陷，也是影響回避實施的十分重要的原因。

（一）現(xiàn)行刑事回避制度的適用范圍——起點高且實用性差

回避的適用范圍，又稱回避的主體。我國《刑事訴訟法》第28條，第31條規(guī)定，回避適用于：審判員、檢查人員、偵查人員、書記員、翻譯人員、鑒定人，除此以外，《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》還規(guī)定勘驗人員亦屬于回避的對象，而根據(jù)最高人民法院于2000年1月31日發(fā)布的《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第九條之規(guī)定，審判人員應該包括各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。這使得我國刑事訴訟法回避制度適用對象過窄狀況得到了改變。

然而，從刑事訴訟相關(guān)法律及審判實踐來看，我國現(xiàn)行法律對刑事訴訟回避對象適用范圍并不如在法條上看來如此的完美?；乇苤贫鹊穆鋵嵰廊蝗狈械谋Ｕ希斒氯嗣鎸﹂_庭時突如其來的是否需要申請回避的詢問，往往只能當庭做出否定的回答。再從偵查起訴階段的角度看，當事人對偵查機關(guān)，檢察機關(guān)的偵查過程、起訴過程一無所知。至于犯罪嫌疑人或者被告人就更是無從知曉。

（二）現(xiàn)行回避制度的事由——過于模糊且操作難

回避事由是指發(fā)生回避之法定條件，又稱回避原因。我國《刑事訴訟法》第28條對回避的事由規(guī)定了以下四種情況：①是本案當事人或者當事人的近親屬；②本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；④與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。我國的刑事回避的規(guī)定過于原則和模糊，其弊端是顯而易見的。具體來分析，其弊端如下：

1.“近親屬”的范圍比較狹窄

我國關(guān)于應回避“親屬”的規(guī)定甚為狹窄，僅限于配偶、直系血親與同代旁系血親，而把大量的除兄弟姐妹以外的旁系血親（如堂兄弟姐妹）和直系姻親與旁系姻親（如公婆與兒媳、姐夫、舅母等）排除在外，這不但與世界各國擴大親屬范圍的潮流不相一致，而且與我國十分重視親情的傳統(tǒng)不相協(xié)調(diào)。

2.立法語言含義不清，操作性難

“利害關(guān)系”和“其他關(guān)系”都是很寬泛的概念，對于何為“其他關(guān)系”也只是有學理上的解釋，指的是前兩項回避情形之外的其他比較親近或比較密切的關(guān)系，如老同學，老同事等。再說，即使法官等其他人員與當事人有“其他關(guān)系”，他也不是必然回避，若要使其回避，還必須具備一項主觀認定條件“可能影響案件公正審理”，這一條件的設(shè)置客觀上成為當事人行使申請權(quán)利的障礙。當事人的回避申請權(quán)將因為規(guī)定的模糊——其勢必造成決定著對此擁有過大的自由裁量權(quán)——而難以有效行使，從而使該權(quán)利有虛化之實。

（三）現(xiàn)行回避制度的程序——缺少科學性和實用性

我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對回避的提出，回避的決定，回避的救濟都做了具體的規(guī)定。但在審判實踐中，每次庭審前法官詢問當事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是“不需要”，這個程序似乎成了沒有意義的繁文縟節(jié)。

三、我國刑事回避制度的完善

（一）決定回避的體制有待完善

我國《刑事訴訟法》第30條、第31條以及其他有關(guān)規(guī)定，都對回避的決定作了相關(guān)規(guī)定，這種決定體制的正確性、公正性都受到挑戰(zhàn)、無法令人信服。對此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對于要求獨任法官回避的請求，由法院決定；對于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請求，由上訴法院決定；對于要求上訴法院的法官回避的請求，由法院中與被要求回避的法官無隸屬關(guān)系的審判廳決定。

（二）創(chuàng)建回避方式的保障制度

由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，法院對當事人的申請回避權(quán)重視不夠，針對當前回避制度的現(xiàn)狀，增加職權(quán)回避制度作為自行回避和申請回避的補充，既是必要的，也是可行的；對違反自行回避的法律后果和責任追究，我國刑事訴訟法未作規(guī)定，僅在最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第8條中規(guī)定了對故意不依法自行回避的審判人員給予紀律處分。這一規(guī)定仍缺少剛性約束力，未規(guī)定法律責任。筆者認為可以借鑒我國古代的做法，強化違反自行回避制度的法律責任，增加違反的成本，從而增強自行回避的法律約束力，避免該制度在司法實踐中的虛置；我國現(xiàn)行法律規(guī)定的指令回避在司法實踐中很少適用，要使指令回避能夠在司法實踐中真正發(fā)揮作用，就應當建立公安、（下轉(zhuǎn)第236頁）（上接第234頁）司法人員的資格審查機制。以法院為例，應該在合議庭組成之前，確定合議庭預備組成人員，由專職人員，這里可以是其他法官，對合議庭預備組成人員是否存在回避情形進行審查。

（三）完善法制建設(shè)，提高現(xiàn)行回避制度的法律效力

當事人提出回避申請的法律約束力，一般包括兩個基本方面：一是回避提出后所產(chǎn)生的法律后果；二是應當回避的人員沒有回避而引起的法律后果。

（1）回避提出后所產(chǎn)生的法律后果。對于回避提出后所產(chǎn)生的法律后果，即是指該回避人員的人員已經(jīng)完成與本案有關(guān)的工作是否有效。我國現(xiàn)行法律雖然對回避產(chǎn)生的效力作出了規(guī)定，但是都是一些籠統(tǒng)性規(guī)定。筆者認為，所有的回避決定都產(chǎn)生更換有關(guān)人員的效果，但是回避人員已經(jīng)完成的訴訟行為是否有效，應該區(qū)別情況對待。

（2）應當回避的人員沒有回避而引起的法律后果。長期以來，我過司法實踐中，對應當回避而不回避的法律后果，法律一直是要求由司法機關(guān)以組織的名義來承擔責任的，至于應回避而沒有回避的偵察、監(jiān)察、審判等人員自身，則并不因此而承擔任何責任，這不能不說是立法上的疏漏。為了保證回避制度的嚴格執(zhí)行，強化違反自行回避制度的法律責任，增加違反的成本，從而增強自行回避的法律約束力，避免該制度在司法實踐中的虛置。

刑事訴訟回避制度對確保司法的實體公正和程序公正具有重要意義。因此，急需對我國刑事訴訟回避制度予以細化和完善，解決我國刑事回避的適用范圍、事由、程序以及效力等諸方面的問題，才能確保訴訟民主、司法公正與程序正義的實現(xiàn)。

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