風(fēng)險預(yù)防原則淺析

李丹

摘 要：由于風(fēng)險的不確定性，風(fēng)險行政超越了傳統(tǒng)行政法的事后規(guī)制模式，轉(zhuǎn)為事前預(yù)防，引發(fā)其正當(dāng)性的質(zhì)疑。風(fēng)險預(yù)防原則作為風(fēng)險行政的重要原則在此背景下被引入行政法領(lǐng)域。為進(jìn)一步說明該原則本身的正當(dāng)性，“商談-構(gòu)建范式”被提出，有效地實現(xiàn)了對傳統(tǒng)“理性-工具范式”的補(bǔ)充。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；風(fēng)險預(yù)防原則；正當(dāng)性；“理性-工具范式”；“商談-構(gòu)建范式”

一、風(fēng)險預(yù)防原則的提出背景

（一）風(fēng)險社會

烏爾里?！へ惪嗽凇讹L(fēng)險社會》一書中首先提出了“風(fēng)險社會”這一概念，其與傳統(tǒng)的“工業(yè)社會”相對，是現(xiàn)代性的特征。這一概念的提出在社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、生態(tài)環(huán)境學(xué)、法學(xué)等不同領(lǐng)域均激起了廣泛的回響，學(xué)者們積極運用該理論對環(huán)境保護(hù)、制度建設(shè)等研究提出新的觀點?！帮L(fēng)險行政”①是為行政法學(xué)界針對其提出的新的行政法理論。

（二）風(fēng)險社會的特征

1.不確定性

風(fēng)險社會給新行政法理論帶來的根本性沖擊即來源于其不確定性。傳統(tǒng)行政法是一種“亡羊補(bǔ)牢”式的事后規(guī)制法。但是在風(fēng)險社會中，風(fēng)險的存在與否與影響大小都是不確定的。

2.不可逆性

僅具有不確定性的風(fēng)險未必能夠動搖社會根本，危險發(fā)生后積極挽回同樣可以實現(xiàn)對人民和社會的保護(hù)，這也是傳統(tǒng)行政法針對傳統(tǒng)危險的主要措施。但風(fēng)險社會中的風(fēng)險因素引致系統(tǒng)的、常常是不可逆的傷害，而且這些傷害一般是不可見的。②一旦風(fēng)險的可能性上升為100%，往往意味著損害已經(jīng)無可挽回，其社會成本遠(yuǎn)高于對私權(quán)利的有限侵犯，危害后果不可計量。

3.全球性

風(fēng)險的全球性是風(fēng)險社會的重要特征，因此對風(fēng)險的預(yù)防和控制也需要打破國家壁壘，進(jìn)行國際協(xié)作。

二、風(fēng)險預(yù)防原則的提出和爭議

（一）風(fēng)險預(yù)防原則的提出

總結(jié)出風(fēng)險社會對行政法提出的新要求：需要在損害結(jié)果出現(xiàn)以前積極行政，預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生。風(fēng)險社會中行政法的作為體現(xiàn)為“行政規(guī)制”，是一種典型的“決策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的領(lǐng)域。[2][3]

通過上文舉例說明的風(fēng)險社會的三個特征，可以總結(jié)出風(fēng)險社會對行政法提出的新要求：需要在損害結(jié)果出現(xiàn)以前積極行政，預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生。風(fēng)險社會中行政法的作為體現(xiàn)為“行政規(guī)制”，是一種典型的“決策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的領(lǐng)域。③

風(fēng)險社會中，傳統(tǒng)“守夜人”角色已經(jīng)無法滿足對行政法的要求，這一事實基本得到行政法理論的肯定。有學(xué)者認(rèn)為此種情況下，首要考慮的是行政法擴(kuò)張可能造成的對公民權(quán)利的侵犯，因而認(rèn)為在新的背景下堅持比例原則尤為必要，必須貫徹“法無明文即禁止”的行政法控權(quán)要求。④依此思路，則每有新的風(fēng)險均需重新修改或制定法律，造成司法資源的浪費；且更多情況下因風(fēng)險的不確定性而無法得到授權(quán)，造成不可逆的損害后果。更多的學(xué)者從行政法原則著手，試圖通過指導(dǎo)性原則的變化來適應(yīng)新的社會背景?！帮L(fēng)險預(yù)防原則”即在傳統(tǒng)行政法的比例原則已經(jīng)無法適用的情況下被引入行政法的風(fēng)險規(guī)制理論。

（二）風(fēng)險預(yù)防原則的爭議

風(fēng)險預(yù)防原則的提出恰當(dāng)?shù)仄鹾狭孙L(fēng)險社會背景下對行政規(guī)制的要求，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政法無法應(yīng)對不確定的風(fēng)險的問題，最大限度地預(yù)防了不可逆損害后果發(fā)生的可能，體現(xiàn)了“預(yù)防勝于后悔”（better safe than sorry）[4]的思想。但基于“不確定”的風(fēng)險而被提出的這一原則引發(fā)了非常大的爭議。

三、風(fēng)險預(yù)防原則的實踐——范式重建與選擇

（一）“理性—工具范式” 與“商談-建構(gòu)范式”

伊麗莎白認(rèn)為在風(fēng)險社會中，行政原則的范式由單純的“理性—工具（rational-instrumental）范式向兼具“商談—建構(gòu)（deliberative-constitutional）范式”發(fā)展。風(fēng)險的“不確定性”給風(fēng)險規(guī)制帶來的影響和調(diào)整集中表現(xiàn)在當(dāng)社會對某個問題越難以達(dá)成共識或者主流認(rèn)識，知識的不確定性越高，社會上不同群體的立場就會更具有價值的主觀性。

（二）專家理性與公民參與的選擇

筆者支持伊麗莎白的觀點，認(rèn)為二者不可偏廢。但是在發(fā)生沖突的情況下，筆者認(rèn)為“公眾風(fēng)險認(rèn)知模式”更值得采納。理由并非“少數(shù)服從多數(shù)”，而是因為法律需要得到執(zhí)行?！吧鐣睦韺W(xué)的研究證明，對法律制度的信任是人們服從該法律制度的心理基礎(chǔ)，也是法律制度具有生命力的動力機(jī)制。

四、結(jié)論

風(fēng)險社會的存在確鑿無疑，其具體特征為不確定性、不可逆性和全球性。風(fēng)險社會的到來影響到社會生活的方方面面，其在行政法領(lǐng)域表現(xiàn)為“風(fēng)險行政”的出現(xiàn)。由于風(fēng)險的不確定性，風(fēng)險行政超越了傳統(tǒng)行政的事后規(guī)制，轉(zhuǎn)為事前預(yù)防，風(fēng)險預(yù)防原則為其提供了理論指導(dǎo)。

風(fēng)險預(yù)防原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在專家理性模式與公眾參與模式的綜合之上，其中“商談-構(gòu)建范式”作為新出現(xiàn)的行政范式，有效地實現(xiàn)了對傳統(tǒng)“理性-工具范式”的補(bǔ)充。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，公民參與仍是首要的考量因素。

注釋：

①參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社2004年版，第6-7頁。

②See Vern R. Walker， “”Risk Regulation and the ‘Faces of Uncertainty”， 9 Risk 29-34 （1998）. 轉(zhuǎn)引自周佑勇：《行政法專論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2010年版，第343-344頁。

③參見曾志華：《社會變遷視角下的行政權(quán)介入私權(quán)的界限研究》，載于《衡陽師范學(xué)院學(xué)報》2013年8月。

④“風(fēng)險行政”這一概念筆者首見于王萬華、沈巋等：《評王錫鋅著<公眾參與和行政過程>》，載于姜明安主編：《行政法論叢（第11卷）》，北京：法律出版社2008年版，第54-78頁。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]蕾切爾·卡森：《寂靜的春天》.呂瑞蘭，李長生譯.上海：上海譯文出版社，2014年版.

[2][英]伊麗莎白·戴雪.《風(fēng)險規(guī)制與行政憲政主義》.沈巋譯.北京：法律出版社，2012年版.

[3]姜明安主編.《行政法論叢（第16卷）》.北京：法律出版社，2014年版.

[4]金自寧.《風(fēng)險中的行政法》.北京：法律出版社，2014年版.