股權(quán)代持法律問題探析

摘 要：股權(quán)代持在現(xiàn)實(shí)中基于不同的目的而被利用，最高院的司法解釋已經(jīng)基本認(rèn)可了代持模式，并作出了一定的規(guī)范，但是由于股權(quán)代持的復(fù)雜性和司法的解釋規(guī)范的不充分，具體操作上尚有不少的問題待解決。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持；效力；顯名

股權(quán)代持是指有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。這種持股模式涉及的主體廣泛（至少涉及代持股協(xié)議雙方、被代持股公司及其股東、代持股主體雙方及公司以外的第三人），實(shí)踐中產(chǎn)生的糾紛比較多。本文主要探析股權(quán)代持的成因、代持協(xié)議的效力、代持協(xié)議主體與公司之間的法律關(guān)系處理及代持協(xié)議主體與外部第三人的關(guān)系處理。

一、股權(quán)代持的成因

股權(quán)代持作為一種非正常的、且具有較高風(fēng)險(xiǎn)的投資模式，一般不會(huì)被投資者采用，考察代持之作用，可以分析出股權(quán)代持的具體原因大抵出于以下幾種：

（一）規(guī)避法律

（1）公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股東不得超過50人，股份公司的發(fā)起人不得超過200人，若實(shí)際投資人數(shù)超過該數(shù)目，當(dāng)事人為了規(guī)避該人數(shù)限制，將某些投資人的出資委托他人代持，人數(shù)限制以內(nèi)的投資者作為股東登記在工商登記材料和公司章程中，而其他投資者則未登記在工商登記材料和公司章程中。

（2）根據(jù)《公務(wù)員法》五十三條第十四款的規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。為了避免受到行政處分，公務(wù)員以他人名義投資組建公司。

（3）外商投資者要設(shè)立某產(chǎn)業(yè)的公司但因受到限制，為此以大陸公民或公司的名義進(jìn)行投資。

（4）規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，董事及高級(jí)管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。從該條來看，法律并未禁止董事或高管投資設(shè)立與所任職公司相競(jìng)爭性業(yè)務(wù)的公司，但須獲得股東會(huì)或者股東大會(huì)的許可。但是許多公司章程明確了董事、高管不得投資設(shè)立與公司業(yè)務(wù)具有競(jìng)爭性的公司。作為一種變通的投資方式，一些董事、高管便采用了股權(quán)代持的方式投資與其任職公司競(jìng)爭性業(yè)務(wù)的經(jīng)營實(shí)體。

（二）利用對(duì)特殊人群的優(yōu)惠

（1）某些外資企業(yè)在國內(nèi)享有稅收優(yōu)惠，大陸公民或公司借用外國公民或公司的名義設(shè)立外商投資企業(yè)。

（2）國家對(duì)下崗工人、應(yīng)屆高校畢業(yè)生、回國留學(xué)生辦公司給予某些稅收等方面的優(yōu)惠，因而有人利用該類人群注冊(cè)公司從而享受相關(guān)優(yōu)惠。

（三）體制改革原因形成的職工持股會(huì)

1996年以來特別是全市國有中小企業(yè)改制期間，許多企業(yè)建立了職工持股會(huì)。職工持股會(huì)作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下探索建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度的一種派生產(chǎn)物，在國有企業(yè)改革改制的特殊歷史時(shí)期，為促進(jìn)國有企業(yè)改革改制尤其是中小型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革發(fā)揮過積極的作用。隨著我市大批國有企業(yè)改制的基本完成，職工持股會(huì)的歷史任務(wù)和作用也已經(jīng)完成，其繼續(xù)存在下去的弊端已越來越突出。 鑒于職工持股會(huì)類的代持主體已大部分得到清理，筆者不作過多探討。

（四）其他原因

諸如不愿露富、避免債務(wù)催討、避免離婚財(cái)產(chǎn)分割或是為了利用他人威信和社會(huì)關(guān)系等，從而以他人的名義投資。

二、代持協(xié)議主體之間的關(guān)系處理

1.代持協(xié)議效力認(rèn)定

代持協(xié)議作為合同的一種，判斷其效力的基準(zhǔn)仍然在于《合同法》第五十二條。當(dāng)然，若是信托代持還應(yīng)遵守《信托法》的規(guī)定。依據(jù)《合同法》五十二條，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”同時(shí)，《合同法解釋二》進(jìn)一步將上述第五項(xiàng)進(jìn)行了限定：《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在《公司法解釋三》和《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》中即采取了這種觀點(diǎn)，對(duì)代持協(xié)議效力的認(rèn)定依據(jù)《合同法》五十二條進(jìn)行判斷。

（1）違反外資準(zhǔn)入規(guī)定的代持協(xié)議應(yīng)分情況進(jìn)行效力判斷。外商投資企業(yè)隱名投資的問題廣泛存在，其中有些是為了規(guī)避我國關(guān)于外商投資的行政監(jiān)督和強(qiáng)制性規(guī)定或是獲取稅收優(yōu)惠，有些則是為了投資便利逃避冗長的審批程序。司法實(shí)踐中不宜一概否定其代持協(xié)議效力，當(dāng)區(qū)分情況處理，以不至于挫傷外商投資的積極性。最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》中的14-20條對(duì)外商投資企業(yè)中的股權(quán)代持問題作出了司法處理上的規(guī)定。其基本思路是“代持不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o效或者未生效的，人民法院不予支持。

（2）在認(rèn)定外商投資股權(quán)代持協(xié)議效力時(shí)，宜區(qū)分私法和行政法上的不同法律效果，違反行政法的規(guī)定不必然導(dǎo)致民事行為的無效，民事行為的有效也不妨礙相關(guān)主體承擔(dān)行政法責(zé)任或是刑事責(zé)任。這也是現(xiàn)今司法審判的思想趨勢(shì)。

（3）公務(wù)員作為實(shí)際出資人的問題。為遏制以權(quán)謀私等貪腐行為，《公務(wù)員法》第53條規(guī)定公務(wù)員不得從事或參與營利性活動(dòng)。對(duì)于此條款是效力性強(qiáng)制性規(guī)定或是取締性強(qiáng)制性規(guī)定，爭議很大。湖北省高級(jí)人民法院2013年11月21日再審審結(jié)的涂某某與李某某、宋某某合伙協(xié)議糾紛一案中認(rèn)為，“《公務(wù)員法》中關(guān)于公務(wù)員不得從事或參與營利性活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定，只是對(duì)公務(wù)員作出的一種管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定。違反該規(guī)定，只涉及對(duì)公務(wù)員進(jìn)行行政處分的問題，并不必然導(dǎo)致其所作出的民事行為無效?！币虼耍蚬珓?wù)員參與投資所簽訂的代持協(xié)議效力在司法實(shí)踐中已經(jīng)基本獲得了認(rèn)可。當(dāng)然，若此類代持協(xié)議目的在于為公務(wù)員的腐敗行為進(jìn)行利益輸送，則因其“以合法形式掩蓋非法目的”應(yīng)認(rèn)定代持協(xié)議無效。

（4）規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的代持協(xié)議效力問題。公司法規(guī)定了董事、經(jīng)理負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，同時(shí)又規(guī)定因從事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的營業(yè)或者活動(dòng)產(chǎn)生的收入應(yīng)當(dāng)收歸公司所有。但是并沒有明確規(guī)定董事、經(jīng)理的競(jìng)業(yè)行為無效，因而從公司法的立法意圖和民商法鼓勵(lì)交易的原則來看，若認(rèn)定董事、經(jīng)理的競(jìng)業(yè)行為及相關(guān)的代持協(xié)議無效，往往會(huì)牽涉到善意第三人（甚至更多的交易主體）的利益，影響交易的安全性。在代持中最大的影響就是，若認(rèn)定代持協(xié)議無效將導(dǎo)致被代持股的公司的股東主體認(rèn)定上發(fā)生困難，不利于該善意第三人的利益保護(hù)。相對(duì)來講該董事、經(jīng)理所在的公司有更充分的途徑維護(hù)其利益，如歸入權(quán)。經(jīng)利益衡量，不宜輕易否定該代持協(xié)議的效力。

（5）利用法律對(duì)特殊人員的優(yōu)惠代持的問題。鑒于稅收征收采用實(shí)質(zhì)重于形式的原則，這類協(xié)議通常不會(huì)公開，否則就無法達(dá)到其減免稅的目的。由于此類代持直接就是為了獲取稅收優(yōu)惠，有欺詐而損害國家稅收利益的非法目的，若在民事上認(rèn)可了此類協(xié)議的效力不利于稅收機(jī)關(guān)追繳相關(guān)稅款，還可能導(dǎo)致鼓勵(lì)此類行為的嫌疑，故應(yīng)否定其效力為宜。

三、代持協(xié)議主體與公司之間的關(guān)系處理

代持協(xié)議主體與公司間的關(guān)系主要問題在于實(shí)際出資人要求顯名化的處理。實(shí)際出資人顯名是指實(shí)際出資人請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。由于實(shí)際出資人的顯名會(huì)打破公司原有的格局，勢(shì)必會(huì)給公司及其他股東造成比較大的影響。特別是是在具有一定人合性的有限責(zé)任公司中。這種人合性體現(xiàn)在股東之間具有的相互信任、較為親密的合作關(guān)系，強(qiáng)調(diào)股東的相互信賴在公司成立和存續(xù)中的地位?！豆痉ā分越o予有限責(zé)任公司更多的自治性，賦予股東優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先增資認(rèn)繳權(quán)等也是在維護(hù)這種人合性。

正是基于以上考慮，《<公司法>解釋三》和《審理外商投資企業(yè)糾紛若干問題的規(guī)定（一）》均對(duì)實(shí)際出資人的顯名設(shè)置了與股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓同等的門檻。依據(jù)該兩個(gè)文件，有限責(zé)任公司中實(shí)際出資人要求顯名需要得到其他股東的過半數(shù)同意；外商投資企業(yè)中實(shí)際出資人要求顯名需要其他股東全部認(rèn)可且須審批機(jī)關(guān)審批通過。

對(duì)于完全隱名出資人，其不被其他股東知曉，也并未參與公司管理。若要實(shí)現(xiàn)顯名化就必須符合《<公司法>解釋三》第二十四條的要求，在要顯名時(shí)要走一個(gè)其他股東發(fā)表同意與否的意見的程序，這個(gè)沒有爭議。問題在于在不完全隱名的情況下，若實(shí)際出資人實(shí)際參與了公司經(jīng)營管理，如出席股東會(huì)并表決，參與公司的對(duì)外事務(wù)等，在要求顯名時(shí)是否還需要完全依照《<公司法>解釋三》的規(guī)定走其他股東發(fā)表同意與否的意見的程序?；谶@一程序設(shè)立的目的在于維護(hù)公司的人合性，筆者認(rèn)為，若實(shí)際出資人已然實(shí)際參加過公司的經(jīng)營管理事務(wù)，事實(shí)上行使過股東權(quán)利，而沒有過半數(shù)的股東表示異議的話，事實(shí)上表明過半數(shù)的股東已然默示認(rèn)可了實(shí)際出資人的股東地位，而無需再行“過半數(shù)同意”的程序。外商投資企業(yè)中顯名的處理道理亦同。

四、與外部第三人的關(guān)系處理

代持與外部第三人的關(guān)系主要體現(xiàn)在名義股東無權(quán)處分股權(quán)的問題。

由于名義股東具有作為公司股東的表象特征，委托人的風(fēng)險(xiǎn)之一即在于受托人將其股權(quán)予以處分。在權(quán)衡委托人保護(hù)和善意第三人保護(hù)的基礎(chǔ)上，《<公司法>解釋三》借鑒了《物權(quán)法》確立的善意取得制度。

名義股東的股權(quán)處分行為必須在保護(hù)了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)（對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)）的基礎(chǔ)上還須符合以下構(gòu)成要件時(shí)受讓人才能獲得股權(quán)或是質(zhì)權(quán)：受讓人不知道委托持股協(xié)議的存在（善意）；處分價(jià)格合理；股權(quán)已變更登記或已辦理質(zhì)押登記手續(xù)。否則處分行為無效。對(duì)于受讓人來講，若其基于工商登記的對(duì)外公示效力，而與名義股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其應(yīng)當(dāng)推定善意，非善意的證明責(zé)任歸于請(qǐng)求認(rèn)定轉(zhuǎn)讓無效實(shí)際出資人。

作者簡介：

羅藤，武漢大學(xué)經(jīng)濟(jì)法2013級(jí)碩士。