格式合同的經(jīng)濟(jì)分析與法律適用范圍

摘要：保險產(chǎn)品幾乎無一例外地采格式合條款形式，由保險人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商，投保人僅就核心給付描述條款享有填空權(quán)，對于合同中權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險安排，無磋商余地。格式合同內(nèi)容控制制度與一般合同條款因內(nèi)容違法、悖俗違法這類效力審查制度，存在特別法與一般法的關(guān)系。格式條款部分無效后，應(yīng)通過補(bǔ)充解釋與任意法規(guī)范替代進(jìn)行效力填補(bǔ)。從解釋論出發(fā)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)分析，厘清格式合同審查與傳統(tǒng)合同條款審查制度的層級，分析其審查范圍和標(biāo)準(zhǔn)的特殊性，梳理清晰的格式合同內(nèi)容控制適用體系。

關(guān)鍵詞：格式合同；免責(zé)條款；經(jīng)濟(jì)分析；效力審查

一、 格式條款內(nèi)容控制的體系定位

1. 民法角度：對合同正義的背離。合同自由是私法自治的最根本原則。合同的內(nèi)容控制意味著對契約自由原則的結(jié)果——合同效力的全部或部分否定，構(gòu)成對僅僅由契約自由即得成立的契約正義的減損和對私法自治的背離，需要出示正當(dāng)性理由。抑或，從格式合同的內(nèi)涵看，它非為當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，背離契約自由原則要求的“當(dāng)事人磋商意思表示一致”，全面禁止此類締約形式。

第一，格式條款締約方式的全面禁止的不可達(dá)成。格式條款的效率因素有效滿足市場交易的需求：首先，從格式合同產(chǎn)生方面，生活中區(qū)分行業(yè)和相對人的，經(jīng)重復(fù)使用和不斷淘汰選擇，最終為全行業(yè)選定的示范性合同條款，有其經(jīng)濟(jì)上的合理性。其次，從格式合同使用方利益考慮，在這種合同中，要約方是特定的，承諾方是任意的，要約人以固定條款內(nèi)容向與多數(shù)人訂立合同，使得合同訂立過程簡化，僅需一次“要約—承諾”，節(jié)約信息成本和締約成本，促進(jìn)交易頻率。再次，從格式合同相對方利益考慮，即使是處于締約劣勢地位的小型企業(yè)及消費(fèi)者，尤其是針對日常交易類型，鑒于快速交易的需求，也無法顧及合同內(nèi)容中的每個細(xì)節(jié)，反復(fù)磋商。而行政機(jī)構(gòu)、第三方提供的通用標(biāo)準(zhǔn)文本范本有類似于商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)則等非正式的“柔性規(guī)范”的作用。經(jīng)交易者反復(fù)博弈約定俗稱，不會出現(xiàn)較大的利益偏差和失衡。綜上，格式合同的整體排除不可達(dá)成。

第二，合同內(nèi)容控制是對契約自由的結(jié)果全部或部分的否定，是對契約自由原則的背離，需要為制度提供正當(dāng)性理由。契約自由要求契約以當(dāng)事人意思表示一致而成立，一方當(dāng)事人即受契約約束，同時拘束他方當(dāng)事人，此種形式自由應(yīng)得到法律承認(rèn)。僅在格式條款擬定方嚴(yán)重偏離任意法規(guī)范的本旨與核心，濫用合同自由，形式自由無法保障實(shí)質(zhì)的合同正義，才有必要動用特別衡平機(jī)制，從而合同法、消保法和保險法等特別法對格式合同內(nèi)容控制之規(guī)定，使得合同客觀等值原則成為判斷合同公平之一般標(biāo)準(zhǔn)，而格式條款是否有自始就不應(yīng)被納入合同（《合同法》第39條第1款）或者無效（《合同法》第40條）之情事的判斷上，即要求司法扮演積極的角色，經(jīng)由司法介入審查后，才能判定是否具有拘束力，此即為民法為格式合同介入審查提供的正當(dāng)化理由。

2. 法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的對話：格式條款規(guī)制的基本問題。

（1）契約正義與經(jīng)濟(jì)學(xué)上“不完全競爭”導(dǎo)致“不完備合同”的法律填補(bǔ)。依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，完全競爭市場得以自動達(dá)到生產(chǎn)與分配的平衡和最高的效率。于此相應(yīng)，各個主體在完全競爭市場中得以達(dá)成的合意也得以獲得最平衡的利益。而完全競爭市場經(jīng)常被偏離，它的達(dá)成需要滿足嚴(yán)格的條件，其中最為重要的條件，即為“不存在壟斷現(xiàn)象”以及“完全信息”。正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒（Stigler）所說的那樣；“任何單獨(dú)的購買者和銷售者都不能依憑其購買和銷售來影響價格，用另一種方式來表達(dá)，就是：任何購買者面對的供給彈性是無窮大的，而銷售者面臨的需求彈性也是無窮大的”。另外，“完全信息”假設(shè)市場主體均得以獲取完全的和足夠的信息。當(dāng)然，對于單個市場主體而言，至關(guān)重要的即為所經(jīng)營產(chǎn)品的供求信息；對整個商品社會而言，同樣如此，價格是決定供求的無形指標(biāo)，發(fā)揮著隱形的中介作用?！巴耆畔ⅰ睙o法達(dá)成時，將導(dǎo)致兩種情形：一為信息的不對稱性，二為信息的不確定性。

但現(xiàn)實(shí)是，并不存在任何一個市場可以符合完全競爭市場的要求，于此相應(yīng)，絕大部分的合同也無法達(dá)到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同內(nèi)容控制制度所關(guān)注的審查和規(guī)制的對象。于此，“不完全合同”的識別與轉(zhuǎn)換，即成為本節(jié)首要解決的問題。在識別方面，首先需要分析和確定"完全合同"賴以存在的主觀基礎(chǔ)與客觀基礎(chǔ)，并作為市場上合同雙方盡量接近的目標(biāo)與標(biāo)準(zhǔn)。格式合同雙方當(dāng)事人就條款擬定方是否基于“公平原則”和“給付均衡原則”確定雙方權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議的，即應(yīng)當(dāng)以“完全合同”賴以存在的主客觀條件為標(biāo)準(zhǔn)，比較發(fā)生爭議的不完備合同與這些條件的差別，重新進(jìn)行權(quán)益和風(fēng)險的配置。

（2）立法與效率。盡管不完全合同有其經(jīng)濟(jì)上的必要性，但那只是一種宏觀的判斷。就具體的合同而言，就具體的利益實(shí)現(xiàn)而言，有時合同當(dāng)事人還是需要一個完全合同。也就是說，不完全合同在出現(xiàn)疑義時，還是需要補(bǔ)充機(jī)制，來明確權(quán)利義務(wù)。但補(bǔ)充何內(nèi)容，尤其是當(dāng)合同呈交到權(quán)力機(jī)構(gòu)（如法院、仲裁機(jī)構(gòu)等）面前時，他們的傾向和標(biāo)準(zhǔn)是什么，法學(xué)家說公平，經(jīng)濟(jì)學(xué)家說效率。于是我們需要繼續(xù)追問，法學(xué)家所謂的公平究竟是超越于效率還是依附于效率，所以，對于格式合同中的公平和效率有一個清晰的認(rèn)識，才能為不完全合同的填補(bǔ)提供一個堅(jiān)實(shí)的參照點(diǎn)。

格式條款立法的重要目標(biāo)之一：法律政策所鼓勵的行為方式不能因市場壟斷地位而受阻。鑒于原材料、機(jī)器和勞動力有限的條件下，盡可能的滿足人類的實(shí)際需要就是效率問題。法哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的對話中，我們看到無論是以康德（Kant）、哈耶克（Hayek）為代表的古典自由主義學(xué)者，抑或以邊沁（Bentham）為代表的福利經(jīng)濟(jì)主義學(xué)者，以及森（Sen）和海薩尼（Harsanyi）為代表的新福利經(jīng)濟(jì)主義學(xué)者，這些學(xué)派共通的主張和要求為：使當(dāng)事人意思自治的合意成為可能，并且給予法律上的約束力。這與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯（Coase）總結(jié)的科斯定理不謀而合：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，或產(chǎn)權(quán)的重新配置的交易成本為零或者很小，那么私人的交易過程將成為最有效的資源分配方式。由此，分配效率和自我決定是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)共同追求的目標(biāo)和價值。在立法上，主要體現(xiàn)在：（1）保障私人自治（主要由《民法通則》以及《合同法》中規(guī)制"法律行為"的規(guī)范承擔(dān)）；（2）風(fēng)險負(fù)擔(dān)和降低交易成本（主要由《合同法》規(guī)范承擔(dān)）。

（3）行為引導(dǎo)與理性人假設(shè)。法律規(guī)范具有引導(dǎo)民眾行為的功能。格式條款使用者占據(jù)經(jīng)濟(jì)力量優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、知識優(yōu)勢，依照“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”，會在合同中預(yù)設(shè)有利自己的商業(yè)風(fēng)險和司法風(fēng)險分配，在合同制定中選擇有利于自己的方式。法律要求的對于格式條款相對方的保護(hù)，有悖于“經(jīng)濟(jì)人”在理性行為指導(dǎo)下追求利益最大化的目標(biāo)，此時法律選擇了對“完全理性”以及“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)之外的“例外”的保護(hù)——維護(hù)公平和正義。但是對這些例外的保護(hù)，必須通過法律明文規(guī)定框定界限，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下，法律保護(hù)和希望引導(dǎo)的行為為“理性人行為”。與格式條款內(nèi)容控制制度這種“體系化的對非理性行為進(jìn)行保護(hù)”相對的，是在個案中通過概括性條款（悖俗、違背誠信等）調(diào)整的個別非理性行為，法律將這種對個別“非理性人行為”是否給予保護(hù)，賦予法官自由裁量。

（4）不平等的磋商地位與市場保護(hù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將格式條款的相關(guān)規(guī)定，（如果不是從結(jié)論上，但至少從出發(fā)點(diǎn)上）歸類到保護(hù)弱者的規(guī)范范疇。聯(lián)邦最高法院在《德國一般交易條款法》頒布當(dāng)年，在判決中明確提出應(yīng)該拋棄將內(nèi)容控制的規(guī)制原因歸結(jié)為“相對方經(jīng)濟(jì)上和專業(yè)知識上的不利地位”的觀點(diǎn)。并且主張真正的規(guī)制原因在于“不平等的磋商地位，致使僅僅一方當(dāng)事人——格式合同擬定者單方享有自由決定契約內(nèi)容的自由”。契約自由的主要內(nèi)容包括“締約自由”、“相對人自由”、“內(nèi)容自由”、“形式自由”和“變更和解除自由”。而締約自由表現(xiàn)在當(dāng)事人看到商品的那一剎那，決定買或不買，這與內(nèi)容控制中主要關(guān)注的的合同自由（內(nèi)容自由）區(qū)分清晰。法院認(rèn)為格式合同相對方享有的締約自由并沒有受到減損。學(xué)說上的意見與該判決截然相反：教科書中的觀點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)容控制的原因是相對方經(jīng)濟(jì)上，信息掌握和專業(yè)知識上的不利地位；民法典評注中的觀點(diǎn)是被動接受單方事先擬定的非必要之點(diǎn)的合同條款的相對方處于不利地位。“信息不確定、不對稱導(dǎo)致市場競爭機(jī)制失靈”這一論點(diǎn)，在對格式合同條款受內(nèi)容控制，進(jìn)行特別法律（例如反壟斷法）規(guī)制時，盡管也會作為重要理由考慮，但最終落腳點(diǎn)仍是相對方對格式條款使用人的選擇可能性和依賴程度。平衡格式合同雙方當(dāng)事人之間不平等的地位才是司法審查最重要的任務(wù)。

二、 格式條款內(nèi)容控制的實(shí)體法評價框架

1. 內(nèi)容控制的屬性。格式條款內(nèi)容審查屬于法律審查。在此，我們以德國法概括性條款結(jié)合格式條款禁止記載事項(xiàng)的列舉規(guī)定為例，分情況討論：在適用“無評價可能性的禁止記載事項(xiàng)”（或稱“絕對禁止事項(xiàng)”）時，內(nèi)容控制屬于法律審查的命題，毫無疑問。但在“有評價可能性的禁止記載事項(xiàng)”（或稱“相對禁止事項(xiàng)”）之列舉條文和概括性條款時，法律適用程序有所差別，“相對禁止事項(xiàng)”條文本身就給予法官具體化和裁量空間，進(jìn)行法適用和法續(xù)造。若涉訴條款不在相對禁止事項(xiàng)內(nèi)，仍得適用兜底條款進(jìn)行法律審查。依據(jù)概括性條款進(jìn)行的內(nèi)容控制是否屬于法律審查的質(zhì)疑頗多，但我們認(rèn)為，尤其是第307條第2款為格式條款內(nèi)容控制設(shè)定了一般的、普遍性的審查標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)引其他任意法規(guī)范進(jìn)入格式條款的內(nèi)容控制。綜上，格式條款內(nèi)容控制在性質(zhì)上屬于法律審查，不同于衡平審查（Billigkeitskontrolle）或權(quán)利行使控制（Ausübungskontrolle）。

2. 內(nèi)容控制的適用范圍：“不容磋商”要件的再解釋。格式條款是指為多次使用而預(yù)先擬定的，未與對方個別磋商，由合同當(dāng)事人一方（使用人）在合同訂立時向相對方提出的合同條款。對于“未與對方個別磋商”，《共同框架》起草專家組在文本中用括號標(biāo)明，說明專家組對于消費(fèi)者合同中個別磋商條款（即將內(nèi)容控制制度的適用范圍擴(kuò)張到所有合同條款）是否可以成為司法審查對象尚存異議。然而，無論從德國《一般交易條件法》（AGBG）到《德國民法典》第305條～310條的發(fā)展歷史，抑或歐盟層面法律狀況觀察，都不見如此寬泛的適用范圍之先例。

作者在北大法寶、最高人民法院各部門機(jī)構(gòu)主編的《人民法院案例選》和《民事審判案例要覽》、公開出版的學(xué)術(shù)刊物以及少量的新聞報道刊物中，以“格式合同”為關(guān)鍵詞檢索，收集整理了159起格式合同糾紛案件。其中涉及“磋商”這一構(gòu)成要件的僅有5例典型案例：對“磋商”這一格式條款構(gòu)成要件的解釋路徑，基本上是以《合同法》第39條第2款為導(dǎo)向，以“是否進(jìn)行事實(shí)上的協(xié)商”作為決定性標(biāo)準(zhǔn)。德國法院在這個問題的立場上，要求更為嚴(yán)苛，認(rèn)為“磋商”（Aushandeln）所要求的程度，一般而言高于“協(xié)商” （Verhandeln）。并且通常只有在事實(shí)上確實(shí)存在條款變動時，法院才傾向于承認(rèn)發(fā)生“磋商”。僅僅認(rèn)真嚴(yán)肅的協(xié)商其它替代條款本身，并不足以構(gòu)成發(fā)生格式條款消極要件意義上的“磋商”。

但是這種解釋路徑，及其直接決定的內(nèi)容控制的適用范圍，與該制度的保護(hù)目的和功能取向并不吻合。無限擴(kuò)大了經(jīng)營者的博弈地位，忽略了相對方的利益選擇和能動性。從格式合同相對方利益考慮，即使是處于劣勢的消費(fèi)者和小型企業(yè)在日常交易中，迫于快速的生活節(jié)奏和強(qiáng)烈的市場競爭，也不希望仔細(xì)考慮合同內(nèi)容中的每個細(xì)節(jié)，反復(fù)磋商。此外，相對方也信任由行政機(jī)構(gòu)、第三方提供的通用標(biāo)準(zhǔn)文本范本有類似于商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)則經(jīng)交易者反復(fù)博弈，不會出現(xiàn)較大利益失衡。即使存在個別偏差，在比較信息成本和合同期待利益后，理性的相對方也往往愿意承受。亦即，相對方在存在磋商可能的情況下，自動放棄該權(quán)利，此時無論從填補(bǔ)意思自治角度，還是維護(hù)格式合同的效率功能角度，均無法律保護(hù)之必要，不適用內(nèi)容控制制度。

可見，相對方在獲取信息的成本和合同價值不成比例的情形中，并不關(guān)注“磋商”的可能性和事實(shí)上的實(shí)踐性。相反，在大額合同中，合同價值大于信息成本和交易風(fēng)險，則可期待理性的經(jīng)濟(jì)人對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行個別磋商。由此，以保護(hù)目的為導(dǎo)向來重新定義格式條款內(nèi)容控制適用范圍，學(xué)者提出應(yīng)以“交易成本—合同價值關(guān)系”作為決定性標(biāo)準(zhǔn)，即審查因使用格式條款造成的相對方的不利，是否存在公力救濟(jì)的必要（這里主要指合同的司法審查）。若交易成本較高，與合同價值不成比例，則推定不存在個別磋商。反之，若交易成本低于合同價值，則即使合同內(nèi)容事實(shí)上完全沒有修改變動，也推定存在個別磋商。這種情況下，使用格式條款造成的相對方的不利益由私人間自力救濟(jì)是必要和可能的，從保護(hù)個人或保護(hù)市場兩方面來看，公力救濟(jì)（格式條款內(nèi)容控制）均無介入必要。若此假設(shè)成立，甚至可以說格式條款擬定方是否對相對方履行了說明告知義務(wù)都變得無關(guān)緊要。在平衡私法自治和公力介入之合理性之后，還可以得出更進(jìn)一步的結(jié)論：個別磋商在第二種情況下甚至可以定性為“擬制”，而非“推定”；且若相對方可進(jìn)行磋商而未磋商，也“擬制”成立“磋商”。只有這樣，才可以避免依照目前通說的解釋路徑會造成的相對方拒絕磋商時的法律地位優(yōu)于其真正進(jìn)行了磋商的情形。

3. 立法與解釋技術(shù)的借鑒。立法技術(shù)方面，德國法采用的是“概括性規(guī)定和列舉性規(guī)定相結(jié)合”的方式，在適用上采“第310條和第307條第3款關(guān)于”內(nèi)容控制適用范圍的規(guī)定→通過司法解釋列舉相對無效的格式條款→第307條概括性規(guī)定的順序。《德國民法典》第308、309條是格式條款無效的規(guī)范示例，除此之外的爭議條款，依據(jù)兜底條款第307條在進(jìn)行效力評價，該條是整因此第307條對具體的列舉性條款既起到統(tǒng)帥作用，也起到兜底條款的作用。

三、 結(jié)論

格式合同內(nèi)容控制制度的出發(fā)點(diǎn)是對合同形式自由征引實(shí)質(zhì)正義的補(bǔ)充和糾正，亦即法律推定私法主體為理性人和自利人，基于形式自由所作之決定，應(yīng)當(dāng)在客觀上也符合“給付均衡”，無需司法審查介入。而個案中的主客觀給付均衡偏差，因其個別性、暫時性，立法的不可預(yù)見性，則由民法概括性條款規(guī)制，授權(quán)法官個案裁量。而以對格式合同中條款效力的審查、部分或全部效力的否定為"內(nèi)容控制"制度，功能目的上并非裁量個案正義，而是對合同內(nèi)容自由的司法體系化介入。我國關(guān)于格式條款內(nèi)容控制的規(guī)定抽象、寬泛，難以確切把握其意義?！逗贤ā返?0條作為內(nèi)容控制的核心條款，卻僅列舉了免責(zé)條款通常的特征——“格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”。雖將“公平原則”作為設(shè)定格式條款應(yīng)遵循的一般原則，但缺乏具體化標(biāo)準(zhǔn)。概括性條款的立法例保證司法極端的裁量空間，卻增加論證負(fù)擔(dān)，有害法的安定性。鑒于此，本文從不完備合同理論和合同法效力評價的基本原理出發(fā)，澄清介入合同的正當(dāng)性和內(nèi)容控制的對象與功能問題；并以此為基礎(chǔ)，比較分析德國法和歐盟法規(guī)定，對規(guī)則和法解釋技術(shù)進(jìn)行描述，為格式條款內(nèi)容控制的分析提供一條線索，從內(nèi)容控制之對象、首要原則及其具體化標(biāo)準(zhǔn)、判例積累和發(fā)展的禁止記載事項(xiàng)的列舉規(guī)定等幾個方面，為我國格式條款實(shí)體法評價體系的構(gòu)建和法律解釋提供借鏡。

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基金項(xiàng)目：2014年國家社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目（項(xiàng)目號：14CFX040）；中國法學(xué)會青年自選項(xiàng)目（項(xiàng)目號：CLS（2014）D054）；2013年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金（項(xiàng)目號：13YJC820032）；2013年上海市浦江人才（項(xiàng)目號：13PJC043）；上海市教委創(chuàng)新項(xiàng)目一般項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：14YS078）；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃階段性成果（項(xiàng)目號：ZZHZ13011）。

作者簡介：賀栩栩（1982-），女，漢族，浙江省杭州市人，華東政法大學(xué)民法學(xué)科助理研究員、碩士生導(dǎo)師，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

收稿日期：2015-07-11。