毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的邊際甄別

徐劍鋒

內容摘要：因隨意毆打他人構成的尋釁滋事罪與故意傷害罪之間的界限是刑法學上難分難解的問題。司法實踐一般從流氓動機、公共場所、不特定對象、合理原因等要素加以區(qū)分，這些判斷方法均未直達關鍵。尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非補充或競合關系，但兩者在構成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄別毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪時，應當著重圍繞“隨意”的規(guī)范性理解，并遵循法益目的解釋切入和故意傷害優(yōu)先適用的原則妥善劃分。

關鍵詞：隨意毆打 尋釁滋事 故意傷害 甄別

因為罪狀設計的過度主觀化和倫理化造成的構成要件的含糊性與開放性，可以說是從流氓罪脫胎而來的尋釁滋事罪與從投機倒把罪演化而來的非法經營罪共同的原生性缺陷，也正因為如此，尋釁滋事罪與非法經營罪作為現(xiàn)行《刑法》的兩大“口袋罪”，構成了我國《刑法》分則體系中最令人迷離的罪名。就尋釁滋事罪而言，它與侮辱罪、故意傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等之間存在剪不斷、理還亂的問題，其中，以隨意毆打他人構成的尋釁滋事罪與故意傷害罪，則更是司法實踐難分難解的問題，以致于有學者甚至認為毆打類尋釁滋事罪與故意傷害罪之間的界別是司法中的哥德巴赫難題。[1]本文嘗試從兩個案例入手，對司法實踐中毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪邊界甄別的關注焦點給予整理檢討，希冀從中提出若干參考性的觀點。

一、案例導入

司法實踐中，經常存在公安機關、檢察機關和人民法院對毆打型尋釁滋事與故意傷害認識分歧而在偵、訴、審不同環(huán)節(jié)不同定性的案例。下面列舉兩個簡明案例。

[案例一]張某與謝某共同承包魚塘養(yǎng)殖，由謝某及其妻子承擔養(yǎng)殖技術。因謝某養(yǎng)殖方式不善造成魚大量死亡，張某找謝某夫婦理論，謝某夫婦不服，雙方發(fā)生口角，張某打了謝某妻子一個耳光。謝某于次日糾集了親屬二三人到張某家中鬧事，與張某及其家人發(fā)生撕扯，謝某朝張某妻子腹部狠踢了幾腳，經鑒定張某妻子構成輕傷。檢察機關以尋釁滋事罪對謝某提起公訴，法院以故意傷害罪判決謝某有期徒刑一年。法院改變檢察機關指控罪名的主要理由為：（1）被告方與被害方系熟人關系，侵害對象具有預設性與特定性，故不符合尋釁滋事罪對象臨時性與隨機性的特征；（2）被告方與被害方有矛盾沖突在先，系事出有因，基于報復動機，亦不符合尋釁滋事罪無事生非的特征。

[案例二]姚某在某水果店購買水果時與營業(yè)員發(fā)生口角，姚某口出臟話，喋喋不休，同在店內的顧客魏某見狀上前勸解，姚某遂轉而辱罵魏某，魏某的女朋友安某在側上前欲拉魏某離開水果店，不料遭到姚某朝面重重一拳，經鑒定安某構成輕傷。公安機關以姚某涉嫌故意傷害罪移送檢察機關審查起訴，檢察機關經審查后以姚某涉嫌尋釁滋事罪提起公訴，后法院以尋釁滋事罪判處姚某有期徒刑一年零六個月。檢察機關改變公安機關立案罪名的主要理由為：（1）姚某與安某并不相識，并無宿怨，兩人偶然相遇，姚某對安某實施毆打亦具有較大的偶然性和突發(fā)性，符合尋釁滋事罪隨機性與隨意性的特征；（2）根據生活常理來看，姚某對安某發(fā)動攻擊完全沒有任何理由，純屬毫無來由，符合尋釁滋事無事生非的特征。

二、常見關注要素的整理

單純從立法設計來看，故意傷害罪與毆打型尋釁滋事罪的差異顯而易見：第一，體系位置不同。故意傷害罪位于《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，而尋釁滋事罪則位于《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。因此，故意傷害罪的保護法益具有單一性，即公民的人身健康權利，而尋釁滋事罪的保護法益具有雙重性，即社會公共秩序與公民人身健康權利，并且，前者乃是主要法益。第二，罪狀敘述不同。故意傷害罪的罪狀敘述為“故意傷害他人身體”，而毆打型尋釁滋事罪的罪狀敘述則為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。因此，侵害他人身體權益構成尋釁滋事罪的，僅僅限于暴力毆打情形，而故意傷害犯罪對他人的身體傷害手段則除卻毆打之外不一而足。

上述兩個立法差異在個案判斷作業(yè)中顯然不足為訓。在司法實踐中，一般從以下幾項要素標準區(qū)分毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪：第一，動機要素，這是首要的或者說核心標準，下述諸多要素都是圍繞這一要素鋪陳開來。尋釁滋事犯罪既然是從原流氓罪脫胎而來，因而尋釁滋事的動機不外乎所謂的流氓動機，即尋歡作樂、逞強好勝、尋求感官刺激，填補精神空虛；而故意傷害的犯罪動機則相對比較復雜多元，如報復泄憤，但其目的性相當明確，就是傷害他人身體。第二，起因要素，這一要素是前述動機要素的重申。尋釁滋事與故意傷害的區(qū)別在于“無由”與“有因”，尋釁滋事往往是“無事生非”，而故意傷害則往往是“事出有因”。至于“無事生非”與“事出有因”的區(qū)分，不應當以行為人的認識而應當以一般人的認識為判斷立場。第三，場合要素，這一要素也是前述動機要素的遞推。尋釁滋事罪一般多發(fā)生于公共場所或者說公共生活空間，因為光天化日之下，大庭廣眾之中才能實現(xiàn)行為人挑戰(zhàn)公共秩序、尋求精神刺激的內在動機，而故意傷害罪則沒有特定場合的限制。第四，結果要素，這一要素也是前述動機要素的轉述。尋釁滋事的目的在于破壞社會公共安寧，挑戰(zhàn)社會公共秩序，并不以造成實際傷害結果為必要，而故意傷害則必須實際造成輕傷害以上結果。第五，對象要素。尋釁滋事的對象選擇往往具有臨時性、隨機性，而故意傷害的對象選擇往往具有預設性和刻意性?；蛘哒f，尋釁滋事罪的對象選擇具有不特定性，而故意傷害罪的對象選擇則具有特定性。當然，對于“特定”的理解不能過于狹隘，可以是特定一人，也可以特定多人。第六，關系要素，這一要素乃是前述對象要素的延伸。尋釁滋事罪的行為人與被害人一般不具有熟識程度，而故意傷害罪的行為人與被害人的關系狀況則并無特別限制。

當然，在具體個案判斷過程中，不可能僅僅根據某個單一要素作出結論，而往往需結合上述諸多要素最終厘定罪名。在前述兩個司法案例中，司法機關更多地是考量了對象要素、關系要素和起因要素這三個要素，在尋釁滋事罪與故意傷害罪之間作出了選擇。

三、關注要素的甄別與檢討

（一）動機要素

一般認為，流氓動機即尋歡逐樂、逞強顯能、挑戰(zhàn)公共秩序、追求精神刺激的動機是尋釁滋事罪的核心要素，也是區(qū)別毆打型尋釁滋事與故意傷害的關鍵要素。但是，這一觀點的最大問題在于將犯罪動機要素引入犯罪構成判斷領域，而傳統(tǒng)刑法學主流觀點又普遍認為犯罪動機不能構成犯罪構成要件的要素。因此，流氓動機決定論與犯罪構成基礎理論在邏輯上無法自洽。誠如張明楷教授所言：“隨意添加動機是當前刑法理論與司法實踐的重大缺陷之一，值得反思?！盵2]而且流氓也好，逞強也好，追求精神刺激也好，挑戰(zhàn)公共安寧也好，這些概念過于主觀化和倫理化，在司法官之間會產生相當?shù)膫€體認識差異，缺乏基本的規(guī)范質量和法實證主義風格，不具有基本的構成要件規(guī)制機能，也如張明楷教授所言：“所謂流氓動機或者尋求精神刺激是沒有具體意義、難以被人認識的心理狀態(tài)，具有說不清、道不明的內容，將其作為尋釁滋事罪的主觀要素，并不具有限定犯罪范圍的意義。”更實質的問題是：流氓罪作為近人治而非法治的話語規(guī)則已經被我國刑事立法明文淘汰，刑事司法更沒有必要在實踐作業(yè)中抱殘守缺。因此，“流氓動機并不是區(qū)分隨意毆打類尋釁滋事與故意傷害的利器?！盵3]

筆者認為，拋棄了流氓動機準則之后，應當轉而向刑法典實定語言索求毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的甄別規(guī)則，這個實定語言就是“隨意”。關于“隨意”的理解，刑法學界存在主觀說和客觀說的對立。主觀說認為隨意應當以行為人的主觀認識狀態(tài)為評價準則；反之，客觀說則認為應當以一般人的主觀認識狀態(tài)為評價標準。此外，還有所謂主客觀統(tǒng)一說，即結合一般人的常識判斷和行為人的特殊判斷加以認定。筆者贊成客觀說的立場，主要乃是基于兩點考慮：其一，主觀說會引發(fā)訴訟困境。如果說“隨意”的判斷取決于行為人本人的認識心態(tài)，那么就意味著“隨意”成為一種主觀心理要素，而主觀心理要素在行為人本人拒不供認的情況下，無法通過證據加以證明，只能訴諸推定技術加以認定。推定的運用不可避免地阻礙訴訟效率，而對于“隨意”的推定則更是技術上無法逾越的障礙，因為相對于通常訴諸推定加以認定的主觀心理要素如“非法占有目的”、“明知”而言，“隨意”本身就具有極大的彈性和張力，對于“隨意”的推定也具有更高的技術難度。第二，客觀說契合法益立場。尋釁滋事罪所侵犯的主要法益或者說首要法益乃是社會公共安寧、公共生活秩序，這種秩序和安寧實質上可以說是大眾的心理感受，因此，對于“隨意”的判斷，應當從大眾或普通國民的切身臨場感受出發(fā)，這也符合法益解釋論的立場。

（二）場合要素

從司法實踐來看，毆打類尋釁滋事一般發(fā)生在人數(shù)眾多，情勢紛雜的公共場所，因為只有公共場所才能滿足行為人的某種心理快感或者成就感。但是，據此認為毆打型尋釁滋事罪有別于故意傷害罪乃是因為前者必須發(fā)生于公共場所，則是對尋釁滋事犯罪保護法益的誤讀，也是對尋釁滋事刑事立法的誤判。從保護法益來看，尋釁滋事罪的保護法益乃是社會公共生活秩序，即在公共生活規(guī)則下形成的社會安寧穩(wěn)定狀態(tài)。這里的共同生活的規(guī)則包括保護人身安全的規(guī)則、調節(jié)公共場所秩序的紀律規(guī)則以及人們正常交往的規(guī)則。[4]因此，社會公共秩序不僅限于公共場所秩序，而且也包括其他人際交往秩序。將尋釁滋事罪的犯罪地點畫地為牢地局限于公共場所，實質上是對公共生活的一種狹隘理解。從刑事立法來看，《刑法》第293條關于尋釁滋事罪的罪狀敘述僅在第4項中設置了公共場所要素，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，而包括隨意毆打在內的前三項行為模式均未設置公共場所要素，這也就意味著包括隨意毆打在內的前三種類型的尋釁滋事犯罪并不以公共場所作為犯罪構成必備要件。有關司法解釋進一步闡釋了這一立法旨趣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：“隨意毆打他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的‘情節(jié)惡劣：（六）在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的?！备鶕@一司法解釋可見，公共場所并非所有尋釁滋事罪犯罪構成的必要要件，而只是尋釁滋事罪的定量要素之一，也就是說，在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的，可以認定為情節(jié)惡劣。因此，公共場所要素不能成為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的甄別標準。

（三）對象要素

一般情況下，侵害對象的不特定性即隨時性、隨地性、隨機性彰顯了行為人侵害行為的隨意性，因此，尋釁滋事罪的犯罪對象通常具有不特定性，這一點的確可以成為甄別尋釁滋事與故意傷害的重要指標。但是，這并不意味著尋釁滋事罪的對象必須是不特定的。因為對象的特定與否與毆打行為隨意性之間并不存在必然聯(lián)系。對特定對象隨意實施毆打，情節(jié)惡劣的，同樣可以構成尋釁滋事罪。

（四）起因要素

對尋釁滋事進行文義解釋，可以得到該罪的基本邏輯，即無事生非，無故生事。在日常生活中，一般可以將尋釁滋事的起因歸為兩類：一是無事生非型，即行為人完全沒有任何理由而滋生事端；二是小題大做型，即行為人采取完全過激過度的反應方式制造或者擴大事端。在司法實踐中，一般就根據是“無事生非”還是“事出有因”來甄別毆打型尋釁滋事與故意傷害的界限。凡是基于一定的原因毆打他人的，一般認定為故意傷害；凡是無事生非或者小題大做而毆打他人的，一般認定為尋釁滋事。兩高有關尋釁滋事的司法解釋也傾向于這一立場?！督忉尅返?條規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為尋釁滋事。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為尋釁滋事，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為尋釁滋事，但經有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外?！钡?，所謂的“事出有因”還是“無故生事”，其中的“因”和“故”的判斷是非常困惑的，因為從某種意義上來講，任何行為的實施都存在因果根據，沒有沒有結果的原因，也沒有沒有原因的結果。所以，以有因或者無故作為尋釁滋事與故意傷害的甄別依據，顯然過于平面化和靜態(tài)化，而且在結論上也流于主觀化和相對化。

四、整體原則的建構

近來，刑法學界越來越形成有力的觀點認為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非存在一條不可逾越的鴻溝，不應當將兩者理解為非此即彼的對立排斥關系。至于兩者之間究竟系何種關系，學界見解紛呈。其一為補充說，認為尋釁滋事罪對于故意傷害罪具有補充價值，如果故意造成他人傷害的，原則上應認定為故意傷害罪，只有故意傷害罪無法成立的前提下，始考慮構成尋釁滋事罪。如有的學者認為立法者設置尋釁滋事罪的目的在于防止出現(xiàn)法律漏洞，尋釁滋事罪是一個堵截性罪名或稱兜底性罪名，凡是侵犯社會秩序的行為如符合相關犯罪的犯罪構成，就按各相關犯罪定罪處罰，只有在既不構成各相關犯罪但又確實嚴重破壞社會秩序應當受到刑罰處罰的，才以尋釁滋事罪定罪處罰。[5]例如，行為人多次隨意毆打他人，但每次均造成輕微傷后果，依法不能以故意傷害罪對行為人定罪處罰，但完全可以以尋釁滋事罪追究刑事責任。其二為競合說，認為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪可能存在想象競合關系。如張明楷教授認為：隨意毆打他人致人輕傷的行為，既符合故意傷害罪的構成要件，也符合尋釁滋事罪的構成要件，應當按想象競合犯從一重罪處斷。這種處理方法的優(yōu)勢在于：一方面，不必為了強調尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別而主張故意傷害罪不得出于流氓動機；另一方面，不應為了強調尋釁滋事與故意傷害罪的區(qū)別而主張凡是造成輕傷以上結果的都不成立尋釁滋事罪。[6]

筆者認為，尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非補充關系或者競合關系，但是兩者在構成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄別毆打型尋釁滋事與故意傷害時應當注重把握兩項基本原則。

第一，法益目的解釋切入的原則。法益作為目的解釋的指標性概念，對于構成要件具有強大的解釋機能，在罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪問題上具有清晰利落的甄別機能。相對于侵害單一客體的故意傷害罪而言，尋釁滋事罪所侵犯的乃是雙重客體，即公共生活秩序和公民人身健康權益。因此，如果一行為并未對社會公共生活造成侵害或者威脅，即使侵犯了特定的或者不特定的公民的人身健康權益，也不能認定為尋釁滋事罪。而是否侵犯社會公共秩序，需要從前述的場所、對象、起因、結果等要素綜合加以考量。

第二，故意傷害優(yōu)先認定的原則。在司法實踐中，認定行為人“隨意”毆打他人的證據不充分時，或者被害人對案件發(fā)生存在一定過錯或責任的，一般不應認定為尋釁滋事，而以故意傷害罪認定為宜。也就是說，在尋釁滋事與故意傷害界限不清、舉棋不定時，應當優(yōu)先考慮適用故意傷害罪名。因為根據兩高有關規(guī)則，尋釁滋事犯罪不適用刑事和解，如果認定故意傷害犯罪則可以適用刑事和解程序，這樣有利于修復社會關系，體現(xiàn)刑法的謙抑原則。

注釋：

[1]樊中華：《尋釁滋事罪規(guī)范內的追問與規(guī)范外的反思——以隨意毆打型切入分析》，載《中國刑事法雜志》2011年第8期。

[2]張明楷：《尋釁滋事罪探究（下）》，載《政治與法律》2008年第2期。

[3]同[1]。

[4]關振海：《規(guī)范與政策：尋釁滋事與故意傷害的二重區(qū)分》，載《國家檢察官學院學報》2012年第2期。

[5]杜啟新、安文錄：《論尋釁滋事罪的合理定位》，載《政治與法律》2004年第5期。

[6]同[2]。