論職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行

【本期主講】

閔豐錦，重慶市南岸區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科助理檢察員，法學(xué)碩士。在《重慶交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》、《遼寧公安司法警官學(xué)院學(xué)報》以及《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》等期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文8篇，曾獲第十屆中國法學(xué)青年論壇主題征文三等獎、第二屆檢察官文聯(lián)春聯(lián)比賽二等獎。

內(nèi)容摘要：職務(wù)犯罪偵查中，指定居所監(jiān)視居住“決定與執(zhí)行合二為一”的模式，有一定越位執(zhí)行的非法之嫌，可能上升為非法證據(jù)的排除之痛。通過對職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行模式的現(xiàn)狀剖析，指出其中存在的法律變通和實踐異化現(xiàn)象。立足于立法本意和厘清誤區(qū)之上，以懲罰犯罪與保障人權(quán)為價值取向，構(gòu)建“公安機關(guān)為主、基層組織參與”的職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行模式。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 指定居所監(jiān)視居住 非法證據(jù) 公安機關(guān) 檢察機關(guān)

一、問題由來

“從公訴機關(guān)提供的視頻資料可以看出對被告人在指定居所執(zhí)行的人員是偵查機關(guān)而非法律規(guī)定的公安機關(guān)，故對被告人在指定居所監(jiān)視居住期間所作的供述予以排除”[1]，某基層法院在2015年的一宗受賄案刑事判決書中如是寫道。無獨有偶，某中級法院也在2014年的一宗受賄案中也因辯護人出示的“公安機關(guān)出具的未執(zhí)行監(jiān)視居住的證明”而排除了被告人“監(jiān)視居住期間的訊問筆錄、同步錄音錄像”[2]。雖然二份判決未使用“非法證據(jù)”的字眼、也采信了羈押于看守所后的供述，但可以看出，在辯方提出在指定居所監(jiān)視居住期間受到刑訊逼供等非法取證行為的辯解時，偵查行為是否符合法定程序顯得尤為重要。實踐中，職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住“決定與執(zhí)行合二為一”的操作模式無疑給偵查程序的合法性打上了一個問號，容易成為合理懷疑的起點、保障人權(quán)的詬病對象，甚至產(chǎn)生違反法定程序、造成非法證據(jù)排除的后果，不利于懲罰犯罪。

據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來因偵查機關(guān)違法執(zhí)行監(jiān)視居住被法院排除有關(guān)證據(jù)的情況，如表1所示。

雖然僅為個案，但監(jiān)視居住非法之嫌帶來的排除之痛，并非毫無征兆。早在新刑訴法施行之初，河南省人民檢察院副檢察長李自民就撰文指出“被違法執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住給下一步的刑事訴訟活動埋下隱患”，“如果辯護人提出對犯罪嫌疑人采取指定居所監(jiān)視居住存在執(zhí)行場所、執(zhí)行對象、執(zhí)行主體不合法的問題，要求對這期間取得的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除，將使不少案件在公訴環(huán)節(jié)或?qū)徟协h(huán)節(jié)滯留，造成工作被動”[4]，可謂一語中的。自2013年新刑訴法施行以來，指定居所監(jiān)視居住在基本性質(zhì)、適用條件、決定程序、執(zhí)行模式等方面都存在一定的摸索性，各地檢察機關(guān)的做法也不盡相同。本文采取實證研究方法，通過對職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行模式的現(xiàn)狀剖析，指出其中存在的法律變通與實踐異化現(xiàn)象，并立足于立法本意和厘清誤區(qū)之上，以懲罰犯罪與保障人權(quán)為價值取向，構(gòu)建符合國情、有可行性的職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行模式。

二、現(xiàn)狀解讀

（一）執(zhí)法主體：檢察主導(dǎo)執(zhí)行

雖然搜集資料并不全面，但檢察機關(guān)決定的指定居所監(jiān)視居住，在執(zhí)行層面少不了檢察機關(guān)的參與，或者協(xié)助、或者主導(dǎo)、或者自行，往往由檢察機關(guān)的司法警察參與執(zhí)行。很多情況下，檢察機關(guān)作出的刑事拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕等決定，雖然刑訴法均規(guī)定“由公安機關(guān)執(zhí)行”，但由于公安機關(guān)以警力不足為由不愿執(zhí)行、檢察機關(guān)以突破口供為據(jù)愿意執(zhí)行，往往演變成檢察機關(guān)將強制措施決定書交公安機關(guān)后，公安機關(guān)再出具執(zhí)行委托書，表面委托檢察機關(guān)協(xié)助執(zhí)行，實際將執(zhí)行權(quán)全部交給檢察機關(guān)，形成實踐中檢察機關(guān)“決定與執(zhí)行合一”的模式，變刑訴法規(guī)定的檢警“互相制約”為“互相配合”。筆者以為，如果說“公安為主、檢察協(xié)助”的執(zhí)行主體還能在公檢規(guī)定層面找到依據(jù)，那么“檢察為主、公安配合”甚至“檢察自行”的執(zhí)行模式就有些于法無據(jù)，是一種變通的、打擦邊球的做法，容易產(chǎn)生一定的執(zhí)法越位嫌疑。

（二）執(zhí)法理念：以偵查為目的

雖然學(xué)界普遍認為強制措施的價值是保障訴訟而非方便偵查，但實踐中，“有效的監(jiān)視居住一定是羈押化的監(jiān)視居住”[14]的觀念深入人心，直接反映在“全天24小時近身監(jiān)控、三班倒、每班2～3人”的警“嫌”同住，甚至為了安全在居所內(nèi)加戴手銬、腳鐐、警繩等約束性械具執(zhí)行。在懲罰犯罪的價值指引下，以便于偵查、突破口供為目的，監(jiān)視居住在實踐中的理念有所錯位，同為價值取向的保障人權(quán)有所忽視。

（三）執(zhí)法成本：羈押花費巨大

在羈押化監(jiān)視居住的理念引領(lǐng)下，出于辦案安全考慮，執(zhí)行機關(guān)選擇“全天24小時近身監(jiān)控”的執(zhí)行方式、“賓館、招待所”等執(zhí)行地點、每人每天至少3000元的開銷、每天至少6人的警力配備，足見物力人力財力的昂貴成本。資源缺位的現(xiàn)狀下，檢察機關(guān)和公安機關(guān)不得不想盡辦法各行其是，有的以大局名義動員單位其他部門干警排班看管，有的以專案名義抽調(diào)下級單位干警協(xié)助看管，有的以缺人名義招聘大量編制之外協(xié)警負責執(zhí)行，有的以協(xié)助名義委托保安公司或者賓館老板看管，有的以合作名義使賓館、招待所等場所少收甚至不收租金。從此角度看，公安機關(guān)以“警力不足、經(jīng)費不足、精力不足”的理由不愿執(zhí)行監(jiān)視居住，有相當程度的現(xiàn)實性。

三、理念剖析

（一）檢察機關(guān)能否主導(dǎo)執(zhí)行

有檢察官從實踐中公安機關(guān)執(zhí)行的有名無實、職務(wù)犯罪偵查的保密要求、檢察機關(guān)法警的能力具備等方面入手，提出了“應(yīng)賦予檢察機關(guān)的司法警察對職務(wù)犯罪嫌疑人監(jiān)視居住執(zhí)行權(quán)”[15]的立法建議。筆者以為，法治本身是一種有缺憾的制度文明，有著自身的局限性，要避免陷入盲目的立法萬能論誤區(qū)，不能遇到問題就空談修改法律。一方面，且不說刑訴法修改不久不宜再次修法，新刑訴法之所以依舊規(guī)定“監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行”，顯然是考慮了公安機關(guān)與檢察機關(guān)之間“互相制約、防止權(quán)力濫用”的因素，認為“監(jiān)視居住的執(zhí)行主要在基層，公安機關(guān)的派出機構(gòu)一直設(shè)到社區(qū)，民警每天工作在社區(qū)，而檢察機關(guān)在社區(qū)沒有派出機構(gòu)，檢察官的職能和警力也決定了難以對監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候監(jiān)督”[16]。另一方面，“檢察參與執(zhí)行”并無法律層面依據(jù)，實踐中不好把握檢察機關(guān)“協(xié)助執(zhí)行”的程度，一旦從監(jiān)控錄像中看到居所內(nèi)的執(zhí)行人員只有檢察人員，此時“協(xié)助”就有“主導(dǎo)”的嫌疑，容易成為辯方程序不合法的起點，“表1”載明的蔣某受賄案中法院即以此為由排除了有關(guān)證據(jù)。有學(xué)者認為，必要時“檢察機關(guān)協(xié)助公安機關(guān)執(zhí)行監(jiān)視居住”的規(guī)定“必然會導(dǎo)致檢察機關(guān)尋找對其偵查有利的地點實施指定居所監(jiān)視居住，甚至檢察機關(guān)會成為事實上的執(zhí)行機關(guān)。勢必增加刑訊逼供和違法辦案的風險，不利于保障人權(quán)”[17]。

（二）能否采取“24小時近身監(jiān)控”的執(zhí)行模式

有觀點認為，“新刑訴法規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，其中‘等字代表未窮盡，可以理解為還包括其他方式，比如必要時可以派人24小時看護”[18]。筆者認為，新刑訴法規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行方式主要是電子監(jiān)控、不定期檢查、通信監(jiān)控，“24小時近身監(jiān)控”的執(zhí)行方式不僅違背立法理念，更在實踐中耗費大量警力直接導(dǎo)致公安機關(guān)無力執(zhí)行；在此執(zhí)行模式下，往往有24小時看護甚至近身看護，如睡覺時嫌疑人戴手銬睡在二位法警中間、另二位法警不睡覺輪班，這種24小時的人身“看護”實為“看押”甚至比羈押強制性更甚。正如有檢察委員會專職委員認為，“24小時看押無異于比逮捕措施更加嚴厲的一種單獨羈押，這就顯然違背了指定居所監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法精神”[19]。

（三）能否采取固定場所作為指定居所

有觀點認為，“只要是在同一地點長期多次執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，即使原來不是專門的辦案場所也演變成了專門的辦案場所”[20]。筆者以為，依法律規(guī)定，指定居所應(yīng)當符合否定和肯定兩個方面的要件：一方面，從否定角度；（1）固定居所不是羈押場所——不能采用全天24小時，約束性械具執(zhí)行（有自殺傾向的，應(yīng)當堅決逮捕）；（2）固定居所不是辦案場所——檢察院的偵查人員不能涉足該場所，不能在居所內(nèi)訊問（必須以合法的傳訊手續(xù)將嫌疑人提解到檢察機關(guān)辦案區(qū)訊問），可以要求嫌疑人反省、自書材料；（3）固定居所不是辦公場所——不能在與檢察院辦公區(qū)一層之隔的所謂“休息區(qū)”“接待室”。另一方面，從肯定角度；（1）固定居所是生活場所——符合基本生活條件，如有床、有飲水、有衛(wèi)浴等；（2）固定居所是監(jiān)管場所——監(jiān)控錄像無死角全覆蓋，房間內(nèi)有報警設(shè)備；（3）固定居所是安全場所——符合安全預(yù)案，如去掉門鎖、加裝窗欄、棱角軟包等。筆者以為，只要夯實公安機關(guān)監(jiān)視居住的執(zhí)行主體身份，檢察人員不涉足指定居所的監(jiān)管工作，在警力較強的派出所轄區(qū)內(nèi)，建立符合生活、監(jiān)管、安全條件的固定場所為指定居所，是符合立法原意的。

四、模式構(gòu)建：從執(zhí)行主體到監(jiān)管模式

（一）公安機關(guān)為主、基層組織參與

1.以公安機關(guān)為主體。筆者以為，利益對于人們的活動具有決定意義上的支配作用，公安機關(guān)之所以不愿意執(zhí)行，根本原因是公安機關(guān)目前績效指標中并不包括對檢察機關(guān)決定的監(jiān)視居住之執(zhí)行考核，不是能力問題而是態(tài)度問題、認識問題。在刑事案件逮捕、起訴等眾多考核任務(wù)應(yīng)接不暇的現(xiàn)狀下，出于個體利益的局部考量，公安機關(guān)并不愿為不屬于自己職能的職務(wù)犯罪偵查枯坐嫁衣，進而忽視了反腐敗的大局利益。換言之，檢察機關(guān)決定指定監(jiān)視居住的都是涉案金額50萬元以上或者有重大影響的賄賂案件，倘若公安機關(guān)以反腐敗的高度、以大要案的態(tài)度正確認識監(jiān)視居住的執(zhí)行，以基層派出所的社區(qū)民警為監(jiān)管主體，加上適當、及時的財政補助，想必資源缺位也容易迎刃而解。

2.以基層組織為參與。走群眾路線是一大法寶，反腐敗斗爭涉及最廣大人民群眾的根本利益，有必要發(fā)動人民群眾的無窮力量，參與到職務(wù)犯罪偵查的監(jiān)視居住工作中。有反貪干警認為，“公安機關(guān)應(yīng)該做好與被監(jiān)視居住人所屬的居民委員會和社區(qū)民警的協(xié)調(diào)工作，保證同時有至少2名干警或社區(qū)工作人員履行監(jiān)視職責”[21]。筆者設(shè)想，可以將指定居所設(shè)置在黨組織完善、功能齊全的法治社區(qū)，吸收基層組織為參與，在社區(qū)民警的統(tǒng)領(lǐng)下，由黨性強、覺悟高的社區(qū)居委會工作人員擔任流動巡查員，不進入指定居所內(nèi)、不直接接觸監(jiān)視對象，在指定居所外明察暗訪查看監(jiān)視對象是否離開住處、是否與他人會見等，發(fā)現(xiàn)情況立即匯報社區(qū)民警。

（二）非羈押、電子化

1.建立非羈押式監(jiān)管模式。有基層檢察長認為，“重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住，為了保障偵查工作的順利進行，公安機關(guān)應(yīng)當對被監(jiān)視人進行主動的、實時的、不間斷的嚴密監(jiān)視”[22]。筆者以為，不必采取有羈押之嫌的“24小時近身監(jiān)控”，公安機關(guān)可以采用電子監(jiān)控、通訊監(jiān)控、不定期檢查的方式進行監(jiān)視，以突出監(jiān)視居住的非羈押性；可以將實時監(jiān)控接入監(jiān)管民警在派出所的辦公電腦，如果監(jiān)視對象違反應(yīng)當遵守的規(guī)定，立即干預(yù)和制止。

2.建立公安執(zhí)行卷宗制度。公安機關(guān)每案制作獨立的監(jiān)視居住執(zhí)行卷宗，將檢察機關(guān)的決定文書、嫌疑人監(jiān)視居住之前的體檢報告、由嫌疑人及監(jiān)管人員簽字密封的居所同步錄音錄像、監(jiān)視居住執(zhí)行筆錄等載卷，作為執(zhí)行內(nèi)卷存檔。

3.建立同步錄音錄像制度?？梢圆捎秒娮颖O(jiān)控“在鏡頭下辦案”，安裝不留死角的同步錄音錄像設(shè)備和報警系統(tǒng)，“全程、全面、全部”同步錄音錄像后，以日為單位，回放確認、刻盤分裝，由監(jiān)視對象與執(zhí)行人員密封簽字。監(jiān)控視頻不作為證據(jù)附卷，但嫌疑人或律師提出存在檢察執(zhí)行、疲勞審訊、刑訊逼供辯解的，應(yīng)將指定監(jiān)視居住場所的監(jiān)控錄像移送法院審查。

4.建立突發(fā)事件處置機制。一方面，落實執(zhí)行前體檢制度，辦案部門將犯罪嫌疑人送到指定醫(yī)院進行體檢，并將體檢材料移送公安機關(guān)存檔，沒有體檢不予執(zhí)行；另一方面，夯實執(zhí)行中醫(yī)療保障，與居所臨近醫(yī)院建立聯(lián)動機制、開辟綠色通道，公安機關(guān)監(jiān)管民警實時關(guān)注嫌疑人的思想動態(tài)、情緒變化和身體狀況，嫌疑人有健康隱患的及時派遣醫(yī)生或者護士在場，作好突發(fā)事件應(yīng)對。

五、結(jié)語

雖然檢察機關(guān)參與自偵案件監(jiān)視居住的執(zhí)行較為普遍，但近年來二宗受賄案中“監(jiān)視居住期間嫌疑人供述”的排除在相當程度上說明了問題的嚴重性。指定居所監(jiān)視居住作為減少羈押的替代措施，檢察機關(guān)主導(dǎo)執(zhí)行于法無據(jù)，再次修改法律更不現(xiàn)實，只有回歸立法本意，堅持“懲罰犯罪與保障人權(quán)”相結(jié)合，堅持公檢“分工負責、相互配合、相互制約”，堅持監(jiān)視居住“決定與執(zhí)行分離”，加強公安機關(guān)執(zhí)行的可行性。筆者提出了以“公安機關(guān)為主、基層組織參與”為主體、“非羈押、電子化監(jiān)控”的執(zhí)行模式，供各位思考。

注釋：

[1]參見：貴州省貴陽市南明區(qū)人民法院蔣某受賄案（2014）南刑初字第478號刑事判決書。

[2]參見：安徽省淮南市中級人民法院曹某受賄案（2013）淮刑終字第00027號刑事判決書。

[3]數(shù)據(jù)參見曹憲強：《刑一庭當庭作出非法證據(jù)排除決定》，http：//sxllzy.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1320604.shtml，訪問日期：2015年6月9日。

[4]李自民、康健民、劉懷?。骸墩撝付ň铀O(jiān)視居住執(zhí)行監(jiān)督制度的完善》，載《河南社會科學(xué)》2014年第1期。

[5]數(shù)據(jù)參見潘金貴、劉昕：《檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住實證研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第4期。

[6]數(shù)據(jù)參見吳楊澤：《“變通”視角下的指定居所監(jiān)視居住——以S省檢察機關(guān)為例》，孫長永主編：《刑事司法論叢（第2卷）》，中國檢察出版社2014年版，第85頁。

[7]數(shù)據(jù)參見聶學(xué)強：《濟源檢察分院反貪局對采取指定居所監(jiān)視居住措施情況開展自查》，http：//www.hnfzb.com/jypd/jcy/html/36008.html，訪問日期：2015年6月10日。

[8]數(shù)據(jù)參見謝小劍、趙斌良：《檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的實證分析——以T市檢察機關(guān)為例》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2014年第5期。

[9]數(shù)據(jù)參見陳蘭、孫寅平：《特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住的三個問題》，載《中國檢察官》2014年第5期。

[10]數(shù)據(jù)參見鄒定華、蔡春生：《2013年桂林市檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住強制措施的調(diào)查報告》，載《中國刑事法雜志》2014年第1期。

[11]數(shù)據(jù)參見盛艷、王蘇燕：《基層檢察院針對特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住問題探究——結(jié)合江陰市人民檢察院職務(wù)犯罪中適用情況研究》，載《法制與社會》2015年第4期（中）。

[12]數(shù)據(jù)參見孟傳香：《自偵案件適用指定居所監(jiān)視居住問題探究》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。

[13]數(shù)據(jù)參見徐小勇：《執(zhí)行成本高易異化“指定居所監(jiān)視居住”遭遇“慎用”》，載《新法制報》2013年5月8日。

[14]馬靜華：《公安機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住措施的實證分析——以一個省會城市為例》，載《法商研究》2015年第2期。

[15]劉培瑩：《應(yīng)賦予檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪嫌疑人監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)》，載《西部法制報》2014年7月26日。

[16]黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。

[17]姚戰(zhàn)軍、吳潔：《指定居所監(jiān)視居住的法律適用》，載《人民檢察》2012年第23期。

[18]李建明：《適用監(jiān)視居住措施的合法性與公正性》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。

[19]熊紅文：《檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住問題探討》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。

[20]章其彥：《指定居所監(jiān)視居住制度的立法完善》，載《人民檢察》2013年第20期。

[21]馬立眾、馬志強：《新刑訴法環(huán)境下監(jiān)視居住在職務(wù)犯罪偵查中的應(yīng)用》，http：//www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp？DMKID=115&XXBH=36985，訪問日期：2015年6月10日。

[22]孫吉祥：《指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當規(guī)范適用》，載《檢察日報》2014年8月18日。