故意傷害“輕傷與否”定性共識(shí)的刑法質(zhì)疑

石經(jīng)海

摘要：故意傷害需“輕傷”才以故意傷害罪定性，是理論上和實(shí)踐中幾乎不受質(zhì)疑的“共識(shí)”。然而，實(shí)踐中相關(guān)案件的定性尷尬情形表明，如此“共識(shí)”實(shí)際上是片面和違反罪刑法定原則的。這主要在于沒有真正認(rèn)清刑法總分則的系統(tǒng)關(guān)系及其所決定的刑法分則條文規(guī)定的規(guī)范實(shí)質(zhì)，繼而造成對(duì)個(gè)案適用法律的不完整和對(duì)罪刑法定原則的違反。由此，故意傷害罪是否以“輕傷與否”作為定性標(biāo)準(zhǔn)，不能一概而論，需基于刑法總分則關(guān)系的系統(tǒng)化理解，將其置于個(gè)案完整法律評(píng)價(jià)體系進(jìn)行具體考察，其中，對(duì)故意傷害“輕微傷”案并非都不以故意傷害罪定性，對(duì)故意傷害“輕傷”案并非都成立犯罪。

關(guān)鍵詞：故意傷害；輕傷；總分則關(guān)系；規(guī)范實(shí)質(zhì)；完整法律適用

“打假斗士”方舟子等被報(bào)復(fù)傷害案早已成為過去，但本案因其故意傷害為“輕微傷”從而不以故意傷害罪卻以尋釁滋事罪追訴處理的定性頗為尷尬，至今未能消解。其引發(fā)對(duì)故意傷害需“輕傷”才以故意傷害罪定性共識(shí)的刑法質(zhì)疑以及在個(gè)案法律適用上因片面理解和適用了刑法總分則關(guān)系而帶來完整法律適用上的擔(dān)憂。基于刑法總分則關(guān)系的系統(tǒng)化理解與完整法律適用，對(duì)于故意傷害未達(dá)到“輕傷”的情形，在通常情況下確實(shí)因其可以被評(píng)價(jià)為刑法總則（第13條）規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，從而不以故意傷害罪定性。但這并非當(dāng)然意味著所有故意傷害未達(dá)到“輕傷”的，都不以故意傷害罪定性。司法實(shí)踐中諸如方舟子等被報(bào)復(fù)傷害案的定性尷尬，就充分地表明了這一點(diǎn)。

一、故意傷害“輕傷與否”之定性共識(shí)與尷尬

（一）故意傷害“輕傷與否”之定性共識(shí)

在我國實(shí)踐中和理論上，對(duì)故意傷害需致“輕傷”才以故意傷害罪定性是幾乎不受質(zhì)疑的“共識(shí)”。然而，據(jù)筆者進(jìn)行的立法和司法考證可知，如此“共識(shí)”其實(shí)除了在2005年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第29條有規(guī)定（即“被害人傷情達(dá)不到輕傷的，應(yīng)當(dāng)依法予以治安管理處罰”）外，沒有其他任何立法、司法解釋等規(guī)范性文件的直接依據(jù)。據(jù)我國《刑法》第234條第1款規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法對(duì)故意傷害罪基本犯的客觀方面要求是“傷害”，而不是“輕傷”，也未將“輕微傷”當(dāng)然排除在外。

事實(shí)上，要求“輕傷”才以故意傷害罪定性、將“輕微傷”排除在以上“傷害”之外，并不是立法上的規(guī)定，而只是理論上和實(shí)務(wù)中基于“情節(jié)顯著輕微”評(píng)價(jià)形成的“共識(shí)”而已。我國早期的刑法學(xué)教材就認(rèn)為：故意傷害罪的“傷害”程度，只包括“輕傷、重傷和傷害致人死亡三種情況”，而不包括“輕微傷”，輕微傷情屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，不構(gòu)成犯罪，對(duì)這些行為，“采取批評(píng)教育、紀(jì)律處分或按《治安管理處罰條例》解決，不以傷害罪論處”。以上這一通說性認(rèn)識(shí)，一直未受到刑法理論和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑，并沿襲至今，甚至在當(dāng)前各刑法教材、權(quán)威性刑法工具書和相關(guān)實(shí)務(wù)手冊(cè)中，直接把“輕傷與否”作為故意傷害罪基本犯成立與否的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“根據(jù)我國刑法的規(guī)定，傷害結(jié)果的程度分為輕傷、重傷與傷害致死”“有些毆打行為表面上給他人身體造成了一定的損害，但是顯著輕微，即按照《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不構(gòu)成輕傷的，不能以故意傷害罪論處”，“無論在理論界抑或?qū)崉?wù)界，非法傷害行為致人輕傷以上損害的，才按犯罪處理”，無論是刑事公訴還是公民自訴的傷害案件，只有經(jīng)合法程序鑒定取得輕傷以上的傷情鑒定結(jié)論，法院才予受理。

（二）故意傷害“輕傷與否”之定性尷尬

對(duì)于以上“共識(shí)”，在案件案情被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微”情況下，其顯然是無可置疑的。但若案件案情不屬于“情節(jié)顯著輕微”，則會(huì)遭遇定性上的尷尬。方舟子等被報(bào)復(fù)傷害致“輕微傷”案，就充分地表明了這一點(diǎn)。據(jù)北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石刑初字第333號(hào)《刑事判決書》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人質(zhì)疑其學(xué)術(shù)成果而不滿等恩怨，繼而雇人持鐵管、鐵錘、噴射防衛(wèi)器先后毆打方玄昌、方舟子，致方玄昌頭皮血腫、多處軟組織挫傷、頭皮裂傷，致方舟子腰骶部皮膚挫傷的行為。對(duì)于如此行為，公安機(jī)關(guān)以涉嫌故意傷害罪立案偵查，但在偵查中因傷情鑒定是“輕微傷”而改以尋釁滋事罪移送審查起訴、提起公訴和做出判決。

本案以上僅因是“輕微傷”而不是“輕傷”而變更罪名的做法，實(shí)際上是無奈和尷尬的。其一，本案是基于特定報(bào)復(fù)內(nèi)容、特定報(bào)復(fù)對(duì)象實(shí)施的報(bào)復(fù)傷害行為，屬于典型的故意傷害行為，在情節(jié)符合刑法規(guī)定和要求的情況下，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。這一點(diǎn)，也為公安機(jī)關(guān)在傷情鑒定結(jié)果出來前以涉嫌故意傷害罪立案的現(xiàn)實(shí)所呈現(xiàn)。其二，在傷情鑒定為“輕微傷”而未達(dá)到“輕傷”程度后，就遇到了尷尬。一方面，本案的案情和社會(huì)影響均較為惡劣，其行為及其社會(huì)危害性完全達(dá)到和符合《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立的要求和第234條等關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定，基于強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力，不可能不定罪處罰，可另一方面，因其“傷害”未達(dá)到“輕傷”，而按前述“共識(shí)”，又不能以故意傷害罪處理。其三，基于如此尷尬，辦案機(jī)關(guān)誤認(rèn)為可以按《刑法》第293條關(guān)于“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”尋釁滋事罪立法規(guī)定，以尋釁滋事罪對(duì)行為人移送審查起訴、提起公訴和做出判決，可殊不知，這一定性改變的唯一根據(jù)實(shí)際上只是傷害程度的不同，從而使得“輕傷或是輕微傷”成為了在“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”這類行為上界分故意傷害罪與尋釁滋事罪的唯一根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，即若為“輕傷”就定故意傷害罪，若為“輕微傷”就定尋釁滋事罪，進(jìn)而讓這一定性陷入在立法、司法和理論上都不能理解和接受的更大尷尬。

事實(shí)上，從立法上看，故意傷害罪與尋釁滋事罪在“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”這類行為上的定性界分標(biāo)準(zhǔn)是多方面的。按刑法理論的通說，故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。從其成立條件來看，它是故意損害刑法所保護(hù)的個(gè)人身體健康權(quán)即個(gè)人身體法益的行為。這與既故意侵犯刑法所保護(hù)的個(gè)人身體健康權(quán)又侵犯刑法所保護(hù)的公共秩序的“隨意毆打他人”的尋釁滋事罪，明顯不同。申言之，“毆打他人”的客觀行為要成立尋釁滋事罪，需在主觀方面具有“隨意”性，即“耍威風(fēng)、取樂等目的下的無故、無理”和在法益侵害上“妨害社會(huì)管理秩序（擾亂公共秩序）”。雖然在理論上認(rèn)為，“隨意毆打他人”的尋釁滋事行為，可基于想象競合犯的“從一重罪論處”定罪規(guī)則而認(rèn)定為故意傷害罪，但那些具有明確指向的、故意損害刑法所保護(hù)的個(gè)人身體健康權(quán)的行為，按罪刑法定原則關(guān)于嚴(yán)格依據(jù)立法關(guān)于犯罪本質(zhì)特征及其構(gòu)成要件等的定罪要求，只能認(rèn)定為故意傷害罪。以上情況表明，雖然故意傷害罪與尋釁滋事罪也有競合方面，但是“輕傷”還是“輕微傷”在“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”這類行為上不是也不應(yīng)當(dāng)是界分二罪的真正標(biāo)準(zhǔn)。以不是真正界分標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，去界分二罪和做出定性，不僅是對(duì)罪刑法定原則的背離，而且也會(huì)帶來司法定性的混亂與司法公信力的受損，繼而帶來定性上的尷尬。

也正是如此之“尷尬”，本案的定性引發(fā)了包括被害方和被告方雙方質(zhì)疑在內(nèi)的諸多爭議。就被害方而言，他們認(rèn)為“本案這些被告人他們蓄謀已久，犯罪對(duì)象明確，而且確已對(duì)受害人實(shí)施了持械向頭部襲擊這樣嚴(yán)重的傷害行為”“如果警方取得了被告人故意殺人意圖這方面供述的話，這個(gè)案件應(yīng)該按故意殺人未遂處理；如果確實(shí)刑事被告人未供述有任何殺人意圖的話，那么此案應(yīng)該按故意傷害案件處理”。就被告方而言，辯護(hù)律師認(rèn)為：“肖某就是要故意傷害方舟子”“現(xiàn)在法院以尋釁滋事罪定罪，就偏離了法律的軌道”；被告人肖某在法庭上也強(qiáng)調(diào)：“我就是故意傷害，不是尋釁滋事，我根本沒想通過毆打兩人，來讓全國的質(zhì)疑者閉嘴”“我明明是要報(bào)復(fù)他們兩個(gè)人才實(shí)施的故意傷害”。不僅如此，更有實(shí)務(wù)界人士質(zhì)疑：“方舟子所說的故意殺人雖然還可以商榷，但是卻比檢方提出的尋釁滋事更靠譜些”。

二、刑法總分則關(guān)系下故意傷害“輕傷與否”的定性尷尬分析

以上故意傷害“輕傷與否”的定性尷尬（以下簡稱“以上定性尷尬”）表明，對(duì)故意傷害需致“輕傷”才以故意傷害罪定性的“共識(shí)”是片面的。究其緣由，主要在理論上和實(shí)踐中，沒有真正認(rèn)清刑法分則罪名條文規(guī)定的規(guī)范實(shí)質(zhì)和很好貫徹刑法總分則的內(nèi)在關(guān)系，繼而帶來個(gè)案的不完整法律適用和對(duì)罪刑法定原則的違反。

（一）刑法分則的規(guī)范實(shí)質(zhì)及其與刑法總則的內(nèi)在關(guān)系

從立法來看，刑法分則關(guān)于罪名條文的規(guī)定并不是一個(gè)完整的刑法規(guī)范。從其構(gòu)成內(nèi)容來看，它只是關(guān)于具體犯罪定性處罰的部分犯罪構(gòu)成要件規(guī)定和部分刑罰處罰配置而已，并沒有對(duì)具體犯罪成立的全部構(gòu)成要件和需適用的全部處罰方法（刑罰處罰、非刑罰處罰、不給任何刑罰）做出規(guī)定。具體表現(xiàn)在，我國刑法分則關(guān)于罪名條文的規(guī)定，一般包括罪狀與法定刑兩個(gè)部分內(nèi)容。其中，罪狀是關(guān)于該抽象個(gè)罪成立的部分要件規(guī)定，法定刑是針對(duì)該抽象個(gè)罪（含基本犯、加重犯、減輕犯等）所應(yīng)承擔(dān)的基本刑事責(zé)任所做的部分刑罰配置。這里的“部分定罪要件”和“部分刑罰配置”意味著刑法分則關(guān)于罪名條文的規(guī)定，并不是對(duì)該犯罪定性處罰、法律適用的完整刑法規(guī)范。對(duì)于決定抽象個(gè)罪成立與否的全部構(gòu)成要件及其所應(yīng)承擔(dān)的全部刑事責(zé)任的刑罰配置，即能評(píng)價(jià)一個(gè)行為是什么和如何處罰的完整刑法規(guī)范，需要刑法總則“指導(dǎo)”下的刑法總分則的所有相關(guān)規(guī)定體系化地完成與實(shí)現(xiàn)。其中，在刑法分則規(guī)定在總則“指導(dǎo)”下而不符合總則規(guī)定時(shí)，需要刑法總則規(guī)定予以補(bǔ)充、限制甚至修正。否則，就會(huì)因法律適用不完整而導(dǎo)致該罪定性處罰既不合理也不合法。

首先，刑法分則條文規(guī)定用以個(gè)案定罪量刑評(píng)價(jià)，需總則視情況予以“補(bǔ)充”。例如《刑法》（分則）第232條關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定，即“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”，只規(guī)定了部分定罪要件和刑罰配置，需要刑法總則的規(guī)定對(duì)其犯罪主體、死刑執(zhí)行制度、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罰配置予以補(bǔ)充。

其次，刑法分則條文規(guī)定用以個(gè)案定罪量刑評(píng)價(jià)，需總則視情況予以“限制”。例如，《刑法（分則）》第170條規(guī)定（偽造貨幣罪）：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；……”，僅按照以上刑法分則意義上的該規(guī)定，行為人偽造1元貨幣也應(yīng)構(gòu)成偽造貨幣罪。顯然，這是不恰當(dāng)?shù)?，需要《刑法（總則）》第13條規(guī)定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”予以限制。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2000）26號(hào)）也做出了相應(yīng)明確規(guī)定（第1條），要求“偽造貨幣的總面額在2000元以上不滿30000元，或者幣量在200張（枚）以上不足3000張（枚）的”，才“依照刑法第170條的規(guī)定，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金”，即在司法上，并非僅依《刑法（分則）》第170條規(guī)定行為人偽造了貨幣就構(gòu)成偽造貨幣罪，在客觀數(shù)額上至少需偽造2000元或200張（枚）的，才構(gòu)成，否則就會(huì)屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。

再次，刑法分則條文規(guī)定用以個(gè)案定罪量刑評(píng)價(jià)，需總則視情況予以“修正”。例如，按《刑法（分則）》第202條規(guī)定，即“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處3年以下……；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，……”，對(duì)以殘忍的暴力方法拒不繳納稅款，致稅務(wù)人員重傷的，僅按刑法分則的以上規(guī)定，只能認(rèn)定為抗稅罪和至多處7年有期徒刑。顯然，這無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，需要刑法（總則）關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定（第5條），即“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”予以修正，按故意傷害罪定性和處“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；對(duì)于甲乙合謀搶丙財(cái)物，按分工甲故意傷害丙致重傷，乙搶奪丙財(cái)物數(shù)額較大，僅按刑法分則規(guī)定，對(duì)甲乙只能分別認(rèn)定為故意傷害罪和搶奪罪，只有基于《刑法（總則）》第25條的規(guī)定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能將甲乙的行為認(rèn)定為搶劫罪。據(jù)此而論，無論是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則規(guī)定而做出一般罪或特別罪的定性，還是基于共同犯罪規(guī)定而給予的第三個(gè)罪名的定性，都是刑法總則對(duì)刑法分則的罪的修正。這一點(diǎn)，其實(shí)是刑法中所有修正的犯罪形態(tài)（共同犯罪形態(tài)、故意犯罪過程中的未完成形態(tài)和罪數(shù)形態(tài)）的基本要求和體現(xiàn)。除此之外，刑法總則還有對(duì)刑法分則所規(guī)定的法定刑的修正功能。例如，根據(jù)《刑法（總則）》第37條的規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，從而使得刑法分則關(guān)于罪名條文規(guī)定失去“給予刑罰處罰”的意義；根據(jù)《刑法（總則）》第63條的規(guī)定，對(duì)于“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，或者“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”，從而使得刑法分則具體罪名條文規(guī)定的法定刑變成了處斷刑。

綜上，刑法分則關(guān)于罪名條文規(guī)定，在實(shí)質(zhì)上并不是對(duì)該犯罪定性處罰法律適用的完整刑法規(guī)范，需要刑法總則規(guī)定予以指導(dǎo)，并在刑法分則規(guī)定不符合總則規(guī)定時(shí)，需要總則規(guī)定對(duì)分則規(guī)定予以補(bǔ)充、限制和修正。刑法總則對(duì)分則的“指導(dǎo)”，并不是抽象和形式上的，而是有具體的內(nèi)容，即基于具體個(gè)案的完整法律適用需要而通過總則規(guī)定對(duì)分則規(guī)定予以補(bǔ)充、限制甚至修正。

（二）刑法總分則關(guān)系下個(gè)案的合法性評(píng)價(jià)與完整法律適用釋讀

前述關(guān)于刑法分則罪名條文規(guī)定的規(guī)范實(shí)質(zhì)及刑法分則與刑法總則的關(guān)系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某個(gè)規(guī)定，而是基于個(gè)罪個(gè)案情況的所有相關(guān)刑法規(guī)定。由此決定了，定罪量刑的合法與否并非孤立地取決于刑法分則關(guān)于罪狀和法定刑的某個(gè)規(guī)定，而取決于刑法總分則關(guān)系下個(gè)案的完整法律適用，即應(yīng)綜合地取決于刑法總則和刑法分則的所有相關(guān)規(guī)定。具體為基于個(gè)案定罪量刑所需要和所具有的相關(guān)法律規(guī)定所形成的個(gè)案法律評(píng)價(jià)體系（系統(tǒng)），包括個(gè)案犯罪成立（定罪）法律評(píng)價(jià)體系和個(gè)案刑事責(zé)任大小裁量（量刑）法律評(píng)價(jià)體系。

其一，定性需基于個(gè)案形成個(gè)案的犯罪成立（定罪）法律評(píng)價(jià)體系。在司法上，罪刑法定的“法”即個(gè)案合法性評(píng)價(jià)的法律根據(jù)，并不是抽象個(gè)罪的某個(gè)抽象的規(guī)定，而是具體基于個(gè)案案情所形成的個(gè)案法律評(píng)價(jià)體系（系統(tǒng)）。具體是基于《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立的基本條件規(guī)定以及由此對(duì)應(yīng)的刑法總分則中所涉?zhèn)€案犯罪成立評(píng)價(jià)的所有刑法相關(guān)規(guī)定，如刑法分則關(guān)于抽象個(gè)罪的特別規(guī)定和刑法總則對(duì)刑法分則進(jìn)行指導(dǎo)適用的原則性、補(bǔ)充性、限制性和修正性規(guī)定。其中，《刑法》第13條規(guī)定的只是關(guān)于犯罪成立的基本（一般）條件規(guī)定。據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，犯罪的基本成立條件有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性三個(gè)有機(jī)聯(lián)系的基本特征組成。基于系統(tǒng)論原理，這三個(gè)基本特征（基本成立條件）不是獨(dú)立存在和發(fā)揮其評(píng)價(jià)功能的，而是通過形成相關(guān)聯(lián)系、相互依存的有機(jī)整體才能發(fā)揮其定性上的評(píng)價(jià)功能。如“醉駕”在《刑法修正案（八）》將其人刑前后的“社會(huì)危害性”自身是沒有變化的，也就是“醉駕”的社會(huì)危害性是刑法上、犯罪上的還是行政違法上的，不取決于其自身，而取決于立法是否將其入刑而賦予其刑法上的社會(huì)危害性，取決于立法和刑事政策是否認(rèn)為其“應(yīng)受刑罰處罰”而賦予其犯罪上的社會(huì)危害性。從立法上看，不僅“刑事違法性”是有立法相應(yīng)規(guī)定對(duì)應(yīng)的，而且“應(yīng)受刑罰處罰性”也有其相應(yīng)的立法規(guī)定相對(duì)應(yīng)。綜觀我國刑法立法，大體有兩大方面：一是《刑法》第5條關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，即“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。如此規(guī)定意味著，雖然刑法將某個(gè)具有社會(huì)危害性的行為人刑了，但對(duì)于個(gè)案是否要定性處罰，還要考察“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”而決定是否“應(yīng)受刑罰處罰”和是否應(yīng)當(dāng)將該個(gè)案認(rèn)定為犯罪。二是刑法立法上規(guī)定的那些不“應(yīng)受刑罰處罰”的排除性規(guī)定。綜觀我國現(xiàn)行刑法立法，對(duì)于排除性規(guī)定，除了《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”這個(gè)但書規(guī)定外，還包括《刑法》第7條規(guī)定的中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定的三年以下輕罪、第12條規(guī)定的因刑法時(shí)間效力而不追訴為犯罪、第87條規(guī)定的因過了追訴時(shí)效而不追訴為犯罪等情形。根據(jù)以上立法的排除性規(guī)定，對(duì)于案情被評(píng)價(jià)為（屬于）這些情形的，一般就被視為不“應(yīng)受刑罰處罰”而不認(rèn)定為犯罪或按刑法以外部門法處理。

其二，處罰需基于個(gè)案形成個(gè)案的刑事責(zé)任大小裁量（量刑）法律評(píng)價(jià)體系。具體是基于《刑法》第61條關(guān)于量刑事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)的基本要求規(guī)定以及由此對(duì)應(yīng)的刑法總分則中所涉?zhèn)€案犯罪人刑事責(zé)任大小評(píng)價(jià)的所有刑法相關(guān)規(guī)定，如刑法分則針對(duì)抽象個(gè)罪所配置的法定刑規(guī)定（針對(duì)抽象個(gè)罪所負(fù)基本刑事責(zé)任的特別刑罰配置）和刑法總則對(duì)刑法分則進(jìn)行指導(dǎo)適用的原則性、補(bǔ)充性、限制性和修正性規(guī)定。自然，這里第61條的規(guī)定只是關(guān)于個(gè)案處罰的基本（一般）條件規(guī)定，基于本個(gè)案所涉總分則的所有其他相關(guān)規(guī)定，都是與其相對(duì)應(yīng)的個(gè)別性具體規(guī)定。其中，據(jù)《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度”以及“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，也就是通常所說的量刑需“以量刑事實(shí)為根據(jù)、以量刑法律規(guī)定為準(zhǔn)繩”。這意味著，對(duì)具體個(gè)案在定性后如何處刑，既需要基于能夠影響對(duì)犯罪行為社會(huì)危害性大小、對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性大小評(píng)價(jià)的事實(shí)以及法律基于人權(quán)保障、人性關(guān)懷、提高訴訟效率的功利目的而要求的事實(shí)；也要適用基于個(gè)案處刑所需適用的所有法律規(guī)定，包括刑法分則針對(duì)抽象個(gè)罪配置的具體法定刑幅度以及刑法總則的諸如刑法面前人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等規(guī)定。

刑法總分則關(guān)系下的以上個(gè)案合法性評(píng)價(jià)與完整法律適用表明，刑法分則意義上的所謂行為犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯等犯罪形態(tài)，實(shí)際上只是刑法分則條文僅就抽象個(gè)罪犯罪成立的客觀方面要件規(guī)定而已，其在司法上的定性評(píng)價(jià)功能需要結(jié)合刑法總則中含“限制”、“修正”規(guī)定在內(nèi)的各相關(guān)規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)。理論上和實(shí)踐中認(rèn)為行為犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯只要有刑法分則規(guī)定的相應(yīng)行為、數(shù)額、結(jié)果就可以甚至就要成立犯罪的觀點(diǎn)，是對(duì)以上刑法總分則關(guān)系和罪刑法定原則的常識(shí)性弱視。同時(shí)，理論上關(guān)于“在已然考慮到了刑法總則對(duì)犯罪概念所要求的嚴(yán)重社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上，我們就沒有必要在此多此一舉地認(rèn)為仍需再受《刑法》第13條‘但書的限制”的觀點(diǎn)，是不符合刑法總分則關(guān)系的系統(tǒng)化理解與完整法律適用的。其勢必會(huì)帶來對(duì)具體個(gè)案定性處罰的法律適用不完整，繼而致個(gè)案定罪量刑既不合理也不合法和對(duì)罪刑法定原則的違反。被稱為所謂“世紀(jì)奇案”的許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)案之所以陷入合理量刑困境和“醉駕”入刑后之所以出現(xiàn)要不要一律定罪爭議，其實(shí)都是弱視刑法分則與刑法總則的以上關(guān)系所致。

具體就故意傷害罪基本犯的定性而言，《刑法》第234條第1款關(guān)于“傷害”的規(guī)定，僅是為本罪基本犯定性提供了一個(gè)個(gè)別性的客觀方面要件，并不是本罪成立的全部要件，更不是刑法總分則關(guān)系下的全部相關(guān)法律規(guī)定。如此規(guī)定，其在本罪定性中的功能定位和作用發(fā)揮，需交由刑法總則關(guān)于個(gè)案犯罪成立的各相關(guān)規(guī)定進(jìn)行指導(dǎo)性評(píng)價(jià)，包括視情況需分別接受《刑法》第13條關(guān)于是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的“限制”評(píng)價(jià)、第17條關(guān)于是否符合犯罪主體要求（刑事責(zé)任年齡）的“補(bǔ)充”評(píng)價(jià)、第22條至第29條關(guān)于是否是故意犯罪的未完成形態(tài)和共同犯罪形態(tài)的“修正”評(píng)價(jià)。前述方舟子被報(bào)復(fù)傷害案之所以出現(xiàn)定性尷尬，在很大程度上就是由于把《刑法》第234條獨(dú)立于刑法總分則關(guān)系之外，機(jī)械、片面、孤立地理解和適用了理論和實(shí)踐中關(guān)于以“輕傷”為故意傷害罪基本犯的“共識(shí)”定性標(biāo)準(zhǔn)。

三、刑法總分則關(guān)系下故意傷害“輕傷與否”之具體定性分析

前述研究表明，故意傷害致“輕傷”和“輕微傷”是否以故意傷害罪定性，不能一概而論，需基于刑法總分則關(guān)系的系統(tǒng)化理解以及由此決定的刑法分則規(guī)定為不完整刑法規(guī)定的規(guī)范特點(diǎn)，具體考察案情的定性法律評(píng)價(jià)是否符合個(gè)案犯罪成立的完整刑法規(guī)定。其中，對(duì)故意傷害“輕微傷”案并非都不以故意傷害罪定性，對(duì)故意傷害“輕傷”案并非都成立犯罪。

（一）故意傷害“輕微傷”并非都不以故意傷害罪定性

基于《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立的基本條件及其“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，故意傷害罪的“傷害”在通常情況下確實(shí)需為“輕傷”。故意傷害致“輕微傷”案在通常隋況下，確實(shí)是屬于那種案情被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”而作為民事侵權(quán)或治安案件處理更有利社會(huì)和諧穩(wěn)定的情形。但這個(gè)“不認(rèn)為是犯罪”的“通常情形”，其前提是輕微傷案的案情被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”。若故意傷害“輕微傷”的案情不能被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，就可能需以故意傷害罪定性。

在司法實(shí)踐中，故意致“輕微傷”案需以故意傷害罪定性的通常情形是，在客觀上需造成一定程度（如接近輕傷）的輕微傷害，且是在一定主觀惡性支配下實(shí)施所致，如有雇兇，使用了致死傷性武器、器具、物品，打擊了致命性部位，多人預(yù)謀實(shí)施等。具體就方舟子等被報(bào)復(fù)傷害致“輕微傷”案而言，綜觀全案，肖某等的報(bào)復(fù)傷害方舟子等并致“輕微傷”的行為，其情節(jié)是十分惡劣的。這些諸如雇傭多人蓄意準(zhǔn)備多種致傷工具進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)等惡劣情節(jié)，決定了本案案情不可能被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，完全符合以故意傷害罪定罪處刑的立法規(guī)定、司法標(biāo)準(zhǔn)和法理根據(jù)。

（二）故意傷害“輕傷”并非均成立犯罪

基于《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立的基本條件及其“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，故意傷害罪致“輕傷”在通常情況下確實(shí)需以故意傷害罪定性。但這同樣只是“在通常情況下”，即在故意傷害罪致“輕傷”的案情不被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形時(shí)。也就是，在故意傷害罪致“輕傷”的案情被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”時(shí)，同樣不能以故意傷害罪定罪處罰。

在司法上，“輕傷”被界定為“使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對(duì)于人身健康有中度傷害的損傷”?！拜p傷”本是令人受到較為嚴(yán)重的傷害，但在案件定性的法律評(píng)價(jià)中，它只是案件定性中的客觀方面的一個(gè)要件而已，需結(jié)合支配故意傷害行為實(shí)施的直觀故意的惡性程度等要件，才能判定其應(yīng)否受刑罰處罰和是否需認(rèn)定為故意傷害罪。

理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法分則關(guān)于人罪門檻的規(guī)定在立法時(shí)已經(jīng)考慮了《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念（犯罪成立條件）的規(guī)定，并排除了“情節(jié)顯著輕微危害不大”這個(gè)但書規(guī)定情形，所以司法上在適用刑法分則規(guī)定時(shí)，就不再考慮和適用《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念及“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定。這種觀點(diǎn)不僅缺乏對(duì)刑法總分則關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)以及對(duì)整個(gè)刑法中規(guī)定的系統(tǒng)性存在的弱視，而且也是對(duì)以上關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大”中“情節(jié)”的誤解：這里的“情節(jié)”不只是刑法分則規(guī)定的某個(gè)數(shù)額、結(jié)果、行為方式等，而是整個(gè)“案情”。刑法分則關(guān)于某個(gè)特別“情節(jié)要素”規(guī)定的評(píng)價(jià)（如“輕傷”）不能替代整個(gè)“案情”的“情節(jié)”評(píng)價(jià)。也正是因?yàn)槿绱?，張明楷教授?qiáng)調(diào)：“在解釋分則時(shí)，一定要以總則中規(guī)定為指導(dǎo)”“對(duì)犯罪構(gòu)成及其要件的解釋，應(yīng)以總則中的犯罪概念為指導(dǎo)”，最高人民法院也在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確要求對(duì)所有案件，“對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理”。

在司法實(shí)踐中，故意傷害輕傷害案件不以故意傷害罪定性的情形，通常是基于被害人過錯(cuò)、被害人承諾、被告人積極賠償、被害人諒解等因素，或者因故意輕傷害案件的當(dāng)事人之間達(dá)成刑事和解協(xié)議，或者經(jīng)過當(dāng)?shù)卮逦瘯?huì)、居委會(huì)或公安機(jī)關(guān)等組織的調(diào)解，從而達(dá)到減小社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性效果，進(jìn)而可以評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”而不是“應(yīng)受刑罰處罰性”情形。這早就體現(xiàn)在2005年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第29條中，該條規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國刑法》第13條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條第1項(xiàng)規(guī)定”，“對(duì)故意傷害他人致輕傷，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以治安管理處罰”。

需要指出的是，在《刑事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》等的相關(guān)司法解釋中，對(duì)于那些案件事實(shí)清楚、當(dāng)事人關(guān)系明確、不需要立案偵查的故意輕傷害案件，可以作為自訴案件處理。但這并不是說，故意傷害輕傷害案件是可以由當(dāng)事人或辦案機(jī)關(guān)隨意選擇或任意選取為犯罪或治安案件或民事侵權(quán)案件處理，而是這些可以作為自訴案件處理的故意輕傷害案件，按《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立基本條件的規(guī)定，因被害人的諒解（自訴中放棄刑事追訴的選擇）等社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性減小情節(jié)，而可以被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)定為是犯罪。

故意傷害“輕傷”并非均成立犯罪除了以上案情被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”這種常見的情形外，如前所述，還有《刑法》第7條規(guī)定的中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定的三年以下輕罪、第12條規(guī)定的因刑法時(shí)間效力而不追訴為犯罪、第87條規(guī)定的因過了追訴時(shí)效而不追訴為犯罪等情形。對(duì)于故意傷害“傷害”案情不能被評(píng)價(jià)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形，但屬于以上立法的排除性規(guī)定情形的，也應(yīng)基于以上規(guī)定和屬于不“應(yīng)受刑罰處罰性”而不認(rèn)定為犯罪或按刑法以外部門法處理。

另外，在立法上，對(duì)于故意傷害的“傷害”行為，在《刑法》《治安管理處罰法》《侵權(quán)責(zé)任法》等中都有相應(yīng)規(guī)定。對(duì)這些立法規(guī)定如何界分，在理論上有很多探究。但從司法實(shí)踐中的困境來看，這些探究似乎并未形成解決實(shí)踐問題的共識(shí)。其實(shí)，鑒于刑法的保障法、補(bǔ)充法和謙抑法性質(zhì)，其立法規(guī)定必然與其他部門法規(guī)定間有對(duì)接性、交叉性、競合性。但這并不意味著，它們間就沒有明確的界分標(biāo)準(zhǔn)。綜合前文所述，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是案情是否符合《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立基本條件規(guī)定（含“情節(jié)顯著輕微危害不大”的但書規(guī)定）。符合本成立條件的，按犯罪處理，否則就按其他部門法規(guī)定處理。具體就故意傷害“輕微傷”案而言，通過評(píng)價(jià)，在案件符合《刑法》第13條關(guān)于犯罪成立基本條件及個(gè)案所對(duì)應(yīng)的刑法所有相關(guān)規(guī)定的系統(tǒng)化評(píng)價(jià)時(shí)，就依法以故意傷害罪定性處理；否則就按《治安管理處罰法》《侵權(quán)責(zé)任法》等關(guān)于治安案件的行政處罰或民事侵權(quán)案件的民事責(zé)任承擔(dān)方式等非犯罪方式處理。因此，《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念（犯罪成立條件）的規(guī)定，實(shí)際上也是界分刑事犯罪與行政處罰、民事制裁等定性的基本標(biāo)準(zhǔn)。

本文責(zé)任編輯：周玉芹