中國案例指導(dǎo)制度的最新進展及其問題

劉作翔

內(nèi)容摘要：黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱決定）提出了“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！薄鞍咐笇?dǎo)”由原來僅為司法機關(guān)的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨“支持司法”的指導(dǎo)方針。在該制度的名稱爭議上，我國不應(yīng)該采用“判例法”稱呼，而應(yīng)該堅持“案例指導(dǎo)制度”；在制度的功能和作用上，案例指導(dǎo)制度對原有審判制度具有補充性和輔助性；在內(nèi)涵的界定上，之所以出現(xiàn)“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問題，在客觀上，這與最高人民法院的案例發(fā)布體系混亂有關(guān)；在其科學(xué)定位上，指導(dǎo)性案例對后案所起的作用是裁判理由的說明，而且應(yīng)該可以被后案作為裁判理由援引，但不能是后案判決的直接依據(jù)；在該制度的運行良好的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)該是以已發(fā)布的指導(dǎo)性案例在后案審判中被實際援引為標(biāo)志；該制度局限性主要是參照效力不強；在該制度適用技術(shù)問題上，其具有很大的擴展空間，其不僅有助于法官抵制外來干涉的很好的武器。而且，從長遠來講，形成一種中國式的案例審判方式，也是有可能的。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 科學(xué)定位 指導(dǎo)性案例的援引

黨的十八屆四中全會的決定提出了“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。“案例指導(dǎo)”由原來的僅為司法機關(guān)的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨“支持司法”的指導(dǎo)方針。中國的“案例指導(dǎo)制度”從2005年最高人民法院發(fā)布“二·五改革綱要”起，迄今已經(jīng)有十年的時間了。開始的五年時間，主要是進行調(diào)研工作和文件起草工作，進展得很緩慢，最后在中央政法委的推動下，終于在2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。此后的五年間，從2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例始，至2014年12月25日止，共發(fā)布了九批44個指導(dǎo)性案例。我國案例指導(dǎo)制度雖然取得了一些階段性成果，但仍有許多需要我們深入思考、探討和研究一些基本問題。筆者將對這些問題進行一些分析和探討，以期引起討論。

一、關(guān)于“案例指導(dǎo)制度”及“指導(dǎo)性案例”的名稱問題

在2005年最高人民法院發(fā)布的“二·五改革綱要”第13項中提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！边@一段話實際上提出了一個新的命題：建立和完善案例指導(dǎo)制度。在后來最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一規(guī)范性文件中，將此制度的名稱確定為“指導(dǎo)性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不時地看到有學(xué)者用判例、判例制度、司法判例 〔1 〕等概念的，五花八門，各種概念都有。有些學(xué)者還在爭論這個名稱，說明對于這一概念仍有不同的看法。因此，需要對這一概念的來由及其理由作一些說明和研究。

如果離開中國這個語境，講什么概念都行，都沒有錯，但是既然中國搞了案例指導(dǎo)制度，如果再講一些別的概念，就要講出道理來，否則會引起混亂。有些學(xué)者特別喜歡“判例”這個概念，坦率地講，筆者也喜歡“判例”這個概念，因為這是一個西方經(jīng)典的概念。但是這不是喜歡不喜歡的問題，而是一個制度如何構(gòu)造的問題。2003年最高人民法院在研究制定“二·五改革綱要”的時候，就開始設(shè)計案例指導(dǎo)制度。當(dāng)時負(fù)責(zé)“二·五改革綱要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的處長，專門找筆者討論這個問題，說采用一個什么樣的概念最能夠恰當(dāng)?shù)胤从澄覈默F(xiàn)狀。當(dāng)時有很多選項，比如，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院搞的“先例判決制度”，天津市高級人民法院搞的“判例指導(dǎo)制度”，四川省成都市中級人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，當(dāng)時的名稱非常多。它們大體的意思都差不多，內(nèi)容也都差不多，但是名稱不一樣。當(dāng)時我們討論，中國不可能搞判例法，這是一個可以預(yù)見的未來。即使在今天，如果讓我們預(yù)測一下中國會不會搞判例法，筆者覺得也得不出這個結(jié)論來。沈宗靈教授在多年前就撰文指出，說中國不應(yīng)該采用判例法制度，但應(yīng)加強判例的作用。沈教授將“中國不應(yīng)該采用判例法制度”的理由歸納為以下幾點：第一，判例法制度不適合中國現(xiàn)行的政治制度；第二，中國并沒有像英國或其他普通法國家所存在的長期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)；第三，中國法官缺乏判例法方法論經(jīng)驗；第四，判例法本身也有缺點?！? 〕因為這不是一個可以人為改造的制度問題，而是由中國的整個法律傳統(tǒng)、法律制度、司法體制所形成的，不可能來一個徹頭徹尾的、顛覆性的改變。我們只能在不改變現(xiàn)有的制定法大傳統(tǒng)下，在依法治國所要求的依法司法這個大前提下，創(chuàng)設(shè)一個輔助性的、彌補性的案例指導(dǎo)制度。所以當(dāng)時我們在討論中達成共識，如果用“判例指導(dǎo)制度”，會誤導(dǎo)人們以為中國要搞判例法。

大約在2004年，筆者和這位處長受中央電視臺邀請，在當(dāng)時的“央視論壇”欄目專門做了一期節(jié)目，主要探討的就是案例指導(dǎo)制度。播出時，中央電視臺用了“法官斷案有了新規(guī)”這樣一個標(biāo)題，因為電視臺理解的就是以后法官斷案有了新的規(guī)矩。所以放出了這么一個信號，其中著重于對判例法所作的借鑒以及對為什么要搞這項制度等一些主要問題進行了討論，節(jié)目播出以后也引起了一些反響。中央電視臺說，中國是否要搞判例法，我們就一直在糾正這個概念。中國不可能搞判例法。如果用“判例”這個概念，會造成很大的誤解?，F(xiàn)在有學(xué)者說“判例”和“司法判例”不是一個概念，筆者認(rèn)為不論怎么解釋，只要用“判例”這兩個字，它就是一個制度構(gòu)造，就是一種制度形態(tài)，人們的視線、思維會馬上移動到判例法的這套體系上去。因為中國人對概念的接受有時候非常簡單，一提判例，那就是兩種不同的審判體制，所以我們最后達成共識，還是用“案例”這個概念。那么案例起什么作用呢，起一個指導(dǎo)作用，所以就叫“案例指導(dǎo)制度”，就這樣確定下來了。后來最高人民法院在確定“二·五改革綱要”最終文件的時候，就用了“案例指導(dǎo)制度”。在2010年11月26日正式發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》文件時，最高人民法院說，我們沒有這個制度，最后文件的題目用了一個非常折中的概念，叫“關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定”，正式文件里面沒有用制度，叫“案例指導(dǎo)工作”。但是它的內(nèi)容沒有變，意指我們搞的是案例指導(dǎo)，案例起一個指導(dǎo)的作用。通過層層選上來的案例，經(jīng)過最高人民法院審判委員會的認(rèn)定，就是指導(dǎo)性案例，這個概念當(dāng)時就這樣確定下來了。我們就是避免“判例”這個概念的出現(xiàn)，因為這個概念出現(xiàn)以后會擾亂我們的思維。很多人會以為中國要搞判例法，但是在可以預(yù)見的時段內(nèi)，中國是不可能搞判例法的。這是筆者的一個基本判斷。

二、案例指導(dǎo)制度的功能和作用

表面上看是關(guān)于名稱的爭論，實質(zhì)上是涉及如何理解中國的案例功能和作用及其定位問題。在中國實行的案例指導(dǎo)制度，是指以制定法為主，案例指導(dǎo)為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。制定法與指導(dǎo)性案例的關(guān)系是“主”與“輔”的關(guān)系，而不是“主”與“副”的關(guān)系?！拜o”是指輔助、輔佐、輔協(xié)等意。按照最高人民法院“二·五改革綱要”對案例指導(dǎo)制度的定位是：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。”可以明確的是：案例指導(dǎo)制度下的指導(dǎo)性案例，是要“指導(dǎo)”下級法院的審判工作，這就與過去將案例定位為“借鑒”、“參考”大不相同。這樣，案例指導(dǎo)制度是對制定法的彌補，是在制定法缺乏，或制定法不明確、有爭議的情況下，通過確定案例的方式，來解決社會生活和司法實踐中遇到的必須由司法來解決的問題，并為以后的此類案件的審理提供一個指導(dǎo)性依據(jù)。

由此，案例指導(dǎo)制度是最具中國特色的一種司法制度，它借鑒判例法，但又不照搬判例法。根據(jù)憲法和法院組織法對人民法院的功能定位，人民法院是國家的審判機關(guān)。因此，案例指導(dǎo)制度應(yīng)該嚴(yán)格地限定在法律適用的范圍之內(nèi)，不能越界；案例指導(dǎo)制度不是簡單地等同于西方的判例法。在我國實行案例指導(dǎo)制度，是順應(yīng)中國法治實踐提出的迫切需要，也是順應(yīng)世界兩大法系逐漸融合的發(fā)展大趨勢。同時，我國也有著較為深厚的古代判例制度的歷史淵源。并且，新中國成立后案例制度的發(fā)展以及一些地方人民法院的試驗也為實行案例指導(dǎo)制度提供了實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)。

再來分析案例指導(dǎo)制度和判例法的異同問題：中國的學(xué)者受判例法思維的影響，會自然而然地將案例指導(dǎo)制度聯(lián)想到判例法制度上去，但在中國實行案例指導(dǎo)制度，很困難的一點就在于講清楚案例指導(dǎo)制度和判例法之間的區(qū)別點。如果我們要對判例法總結(jié)出兩大核心理念或核心要素的話，那么第一點就是“判例就是法”。這是判例法的一個核心理念，這樣一個核心理念能否簡單地拿過來？筆者認(rèn)為是不行的?！芭欣褪欠ā?，表明判例可以作為法的淵源直接進入到法的體系中去，但在我國目前的法制框架下，判例是不能作為法源的。我國憲法、立法法對法的形式作出了明確的規(guī)定，要將判例作為法源，等于是在現(xiàn)有的立法法規(guī)定之外增加了一個法律形式，這是不可行的，它不是簡單改動立法法的問題，最后可能要對憲法、憲政體制作出重新安排?！芭欣褪欠ā边@個理念不能簡單地吸收。第二點是“遵循先例”這個理念，這個理念肯定是要得到采用的，但前提是依法?！耙婪ā笔且粋€層層遞進的關(guān)系，一是依規(guī)則，有明確的規(guī)則，即有法律沒案件，但出現(xiàn)案件后既依法又依案例，就是依規(guī)則。沒有規(guī)則就依法律原則。如果沒有法律原則，就以法律的精神作為依法的解釋，這個法律的精神不是法理學(xué)上的法律理念，而是在實體法和程序法中可以提煉出和抽象出的法律精神。伯爾曼教授在山東大學(xué)的演講中提到過一句話：用法律的精神可以斷案。對此，我們可以作出探討。在中國采用案例制度是一種折中，實際上是在現(xiàn)有的體制基礎(chǔ)上的一種補充，它不是一種替代性的、革命性的、推倒重來的，是起補充性的、輔助性的作用。用“案例”這個概念，它是一個中性的表達，沒有強烈的制度性色彩。案例指導(dǎo)制度是用指導(dǎo)性案例指導(dǎo)后面案件的判決，這不僅僅是簡單的名稱使用問題，它還涉及到這兩種不同概念所表達出來的強烈的制度化色彩。

同時，案例指導(dǎo)制度對原有審判制度的補充性和輔助性并不意味著不重要；還有，案例指導(dǎo)制度可以部分地替代司法解釋或批示，但不能全部取代司法解釋或批示。人民法院是通過審判案件來彰顯自己的功能，“以審判為中心”（黨的十八屆四中全會的決定語），案件應(yīng)該是最能體現(xiàn)法院功能的主體性存在。過去的司法解釋或批復(fù)仍然存在著抽象性的問題。而案件的裁決是具體的、感性的、可捕捉的，通過案例指導(dǎo)制度中指導(dǎo)性案例的作用發(fā)揮，對各級人民法院和法官能夠提供一個可具體遵循的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)，是人民法院審判功能的回歸。

在我國推行案例指導(dǎo)制度，還有一個重要的作用，可以在一定程度上解決我國司法中存在著的“同案不同判”的頑疾。黨的十八屆四中全會的決定提出的“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！币约?005年最高人民法院發(fā)布“二·五改革綱要”時對案例指導(dǎo)制度的作用就明確地提出“重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。“同案不同判”是我國司法中不時出現(xiàn)的一種現(xiàn)象，這一現(xiàn)象對司法統(tǒng)一造成破壞，進而對法制統(tǒng)一造成破壞，嚴(yán)重地影響著司法權(quán)威和司法公信力。造成“同案不同判”這一現(xiàn)象有多方面原因，其中包括由于法律本身的原則、抽象、粗疏和模糊而產(chǎn)生的對法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量權(quán)缺乏有效的約束等復(fù)雜因素，當(dāng)然，也不排除個別案件中的司法腐敗行為造成的“同案不同判”，但所有這些原因都是由于案件裁判缺少模本或標(biāo)本。案例指導(dǎo)制度的核心是旨在通過“指導(dǎo)性案例”的模本或標(biāo)本作用，來解決“同案不同判”的問題。我們也可以從自2002年開始的一些地方法院先后采用的“先例判決制度”、“示范性案例制度”等類似制度試驗的初衷來看，都是首先從解決“同案不同判”的問題入手的。對指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”雖然可能還會存在著一些理解上的差異，但對于人民法院來講，畢竟是一條有約束力的制度性規(guī)定，對于減少“同案不同判”會起到重要的作用。但要完全解決這一問題，還需要非常多的綜合性因素的作用。

三、關(guān)于“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義、狹義問題

在一些學(xué)者發(fā)表的文章中，提出了“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問題?！? 〕有些學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案件是狹義的指導(dǎo)性案例，在此之外，還存在著一個叫做廣義的指導(dǎo)性案例，對于這個說法，筆者是不認(rèn)同的。指導(dǎo)性案例就是指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例就是最高人民法院2010年11月26日《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一規(guī)范性文件中所講的由最高人民法院審判委員會審定后發(fā)布的案例，這樣的案例才能叫指導(dǎo)性案例，并沒有什么狹義、廣義之分。

我們應(yīng)該注意到，指導(dǎo)性案例是制度型的，它是按照推薦程序，由全國各級人民法院經(jīng)過層層推薦，最后到最高人民法院。雖然“指導(dǎo)性案例”是由最高人民法院審定和發(fā)布的，但“指導(dǎo)性案例”的來源可以是全國各級法院產(chǎn)生的案例?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第4條規(guī)定：“最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對本院和地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。各高級人民法院、解放軍軍事法院對本院和本轄區(qū)內(nèi)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，可以向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。中級人民法院、基層人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。”由此可見，全國的各級人民法院的審判法官都可能是“指導(dǎo)性案例”的制作者，都可能參與到這一制度的制作和運行中去?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第5條又確認(rèn)了一種廣泛參與的案例推薦主體：“人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦?！边@充分體現(xiàn)了動員全社會參與“指導(dǎo)性案例”推薦的理念。但注意，只是“推薦”，而且是“向作出生效裁判的原審人民法院推薦”，充分體現(xiàn)了尊重司法的理念。

同時，對于指導(dǎo)性案例的發(fā)布范圍，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條也作出了明確的規(guī)定：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例?！?/p>

在廣泛推薦的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)性案例又有嚴(yán)格的遴選機制和審定機制?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第3條規(guī)定：“最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報審工作?！钡?條規(guī)定：“案例指導(dǎo)工作辦公室對于被推薦的案例，應(yīng)當(dāng)及時提出審查意見。符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。最高人民法院審判委員會討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報》上以公告的形式發(fā)布?！彼裕笇?dǎo)性案例要經(jīng)過遴選、審查、報審及審委會討論決定等嚴(yán)格的程序，并且就發(fā)布形式和載體都作了明確規(guī)定。而這樣一些嚴(yán)格的程序是其他類型的案例所不具備的。截至2014年12月25日，最高人民法院已發(fā)布指導(dǎo)性案例九批44個，涉及了各種類型的案例。這樣的案例才能被稱為指導(dǎo)性案例。

但為什么會出現(xiàn)“指導(dǎo)性案例”的所謂廣義和狹義問題？在客觀上，這與最高人民法院的案例發(fā)布體系混亂有關(guān)。在發(fā)布指導(dǎo)性案例之外，最高人民法院以及各省級法院還發(fā)布了很多案例，名稱也很多，有“典型案例”，最高人民法院經(jīng)常發(fā)布一些典型案例；還有一個叫案例“月發(fā)布制度”，就是每個月固定發(fā)布案例，但這個案例不是指導(dǎo)性案例，而是指導(dǎo)性案例之外的其他各種各樣的案例；還有就是分類型的案例發(fā)布，圍繞一個時期一個階段，有一些問題可能成為社會凸顯問題，成為大家關(guān)注的問題，就會發(fā)布一些案例。例如知識產(chǎn)權(quán)案例、毒品案例、侵害兒童的案例，還有最新發(fā)布的環(huán)境保護案例等分類型的發(fā)布。怎么看待這些案例的發(fā)布，這是一個問題。目前最高人民法院對案例的發(fā)布體系是比較混亂的。除了最高人民法院發(fā)布案例外，最高人民法院又授權(quán)各省級高級人民法院可以發(fā)布參照性案例，有的叫參考性案例。例如北京市高級人民法院在它的公報里面就發(fā)布了一些參照性案例。從案例發(fā)布的形式和發(fā)布的內(nèi)容來講，是較為混亂的。

這并不是說除了指導(dǎo)性案例之外，不可以發(fā)布其他形式的案例，而是說應(yīng)該有一個規(guī)范的秩序化的案例發(fā)布體系，并對各種不同的案例的功能和作用給予準(zhǔn)確定位。實施案例指導(dǎo)制度，原本是想通過指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對一些疑難案件、重大案件、典型案件起一個引導(dǎo)作用，或者對法律不明確的案件通過指導(dǎo)性案例的方式來明確它，使整個法院系統(tǒng)來遵循，而且文件的第7條規(guī)定，指導(dǎo)性案例是應(yīng)當(dāng)參照的。但是現(xiàn)在案例發(fā)布的形式、種類特別混亂，如果注意看《人民法院報》的話，會發(fā)現(xiàn)有各種各樣的案例發(fā)布，我們都不知道它是屬于哪一類的。而指導(dǎo)性案例在法院系統(tǒng)來講，是最具有權(quán)威性的。它的權(quán)威性主要體現(xiàn)在文件的第7條上，即“應(yīng)當(dāng)參照”。應(yīng)當(dāng)參照不是說可參照可不參照。我們當(dāng)時研究這個制度的設(shè)想是，它是可以進入判決書的，指導(dǎo)性案例的文號、案件號、案例的名稱等可以被后案援引，是可以直接進入后案的判決書的，它是有重大的區(qū)別的。其他案例都可以參照，其他案例所起的作用和我們過去案例的作用是一樣的，法官可以參照，但是不能進入判決書。

指導(dǎo)性案例同其他案例的區(qū)別還體現(xiàn)在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第9條上：“本規(guī)定施行前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后，作為指導(dǎo)性案例公布?！边@條規(guī)定的本意就是要體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性，并含有規(guī)范案例發(fā)布體系的意蘊。

四、“指導(dǎo)性案例”的科學(xué)定位

如何理解《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條中的“應(yīng)當(dāng)參照”，是最高人民法院這個文件發(fā)布四年以來，爭論最多的一個焦點問題。第7條是這樣規(guī)定的：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判同類型案件時，應(yīng)當(dāng)參照?！边@就帶出來一個問題，如何給指導(dǎo)性案例一個科學(xué)定位？指導(dǎo)性案例是不是法源，能否作為判案的直接依據(jù)，這是一個很重要的問題。有些學(xué)者認(rèn)為，這個文件的發(fā)布標(biāo)志著指導(dǎo)性案例就成為一個法源，或者說指導(dǎo)性案例具有法律效力。

筆者一直不主張用“指導(dǎo)性案例的效力”這樣的命題，而主張用“指導(dǎo)性案例的定位”這樣的命題。因為效力的討論會使問題變得復(fù)雜和糾纏。第7條的規(guī)定實際上是給指導(dǎo)性案例確定了一個法律地位，這個法律地位就是后案在審理同類案件的時候，指導(dǎo)性案例起什么作用，明確了后案審理同類案件時“應(yīng)當(dāng)參照”。法律語言中的“應(yīng)當(dāng)”帶有指向性，并不是如同有些人所說的可以選擇。還有的學(xué)者認(rèn)為，第7條的規(guī)定就是確立了指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)地位，有前案的判決，在后案審判的時候，就可以把它作為直接依據(jù)拿來作出判決。這一點筆者認(rèn)為在理解上有偏差。在中國，任何一個案件的判決有兩個大前提，這是經(jīng)常容易忽略的：第一，每一個指導(dǎo)性案例的作出本身是依法作出的，這個前提不能忽略，不可能出現(xiàn)沒有依法作為前提而作出的一個判決，這個是不可想象的。第二，每一個后案的判決也要有依法作前提，在依法的前提下，才能進入到指導(dǎo)性案例的援引過程，包括司法解釋，筆者認(rèn)為司法解釋的引用也是應(yīng)該有依法做前提，在依法的前提下，司法解釋才能夠適用，能不能直接用一個司法解釋做判決，筆者認(rèn)為是不行的。因為司法解釋不具有法源的地位，指導(dǎo)性案例同樣也是這樣。這樣一來，我們給指導(dǎo)性案例一個科學(xué)的準(zhǔn)確的定位，就是判決理由，或者叫論證理由，就是指導(dǎo)性案例可以成為后案的判決理由這樣一個定位。這樣一個定位并不影響它對案件起到的實際作用。有人說這樣一個定位好像把它降低了，其實就是這樣一個判決理由和論證理由的定位，也直接可以導(dǎo)致一個同樣的判決。

根據(jù)以上這樣一些理解，筆者對“指導(dǎo)性案例的科學(xué)定位”就是：指導(dǎo)性案例對后案所起的作用是裁判理由的說明，而且應(yīng)該可以被后案作為裁判理由援引，但不能是后案判決的直接依據(jù)。“裁判理由的說明”，完全可以對后案的判決產(chǎn)生決定性影響。

五、指導(dǎo)性案例被援引的現(xiàn)狀

在2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。此后的五年間，從2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例始，至2014年12月25日止，共發(fā)布了九批44個指導(dǎo)性案例。人們會認(rèn)為，中國的案例指導(dǎo)制度已經(jīng)進入運行階段，其實不然。筆者個人認(rèn)為，這十年間所做的工作，還只是案例指導(dǎo)制度的前期準(zhǔn)備工作，真正的案例指導(dǎo)制度落地的標(biāo)志，不是以文件發(fā)布為標(biāo)志，也不是以指導(dǎo)性案例的發(fā)布為標(biāo)志，應(yīng)該是以已發(fā)布的指導(dǎo)性案例在后案審判中被實際援引為標(biāo)志，哪怕有一個指導(dǎo)性案例被實際援引，也算是這個制度的真正落地和實現(xiàn)。但在偌大的中國法院系統(tǒng)，有無指導(dǎo)性案例被援引不得而知。在可能的信息網(wǎng)絡(luò)搜索中還看不到。詢問最有權(quán)威的最高人民法院的法官們，也是語焉不詳。這個問題應(yīng)該是關(guān)心中國案例指導(dǎo)制度的人們所關(guān)注的問題。

上面所說的指導(dǎo)性案例的援引，是指各級人民法院在此后的整理同類型案件時，明確地將指導(dǎo)性案例表達在后案的判決書里面，而不是在法官的大腦里參考了這個案例，那樣的參照在過去也有。本文所說的“援引”就是能夠把指導(dǎo)性案例引用到后案的判決書里面來。另外對待指導(dǎo)性案例的態(tài)度也是形成目前很難找到指導(dǎo)性案例被后案援引實例的原因。筆者看過一個廣州關(guān)于指導(dǎo)性案例的調(diào)研報告，結(jié)論是法官對指導(dǎo)性案例的態(tài)度不積極，其中有很多復(fù)雜原因，其中主要理由是《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第7條對指導(dǎo)性案例案例的定位不明確，法官們對這一點一直持懷疑態(tài)度。

六、指導(dǎo)性案例中哪些內(nèi)容具有指導(dǎo)性？

指導(dǎo)性案例中哪些內(nèi)容具有指導(dǎo)性？這個問題涉及中國指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)力。一些學(xué)者認(rèn)為只有裁判要點才能具有指導(dǎo)力。筆者認(rèn)為整個指導(dǎo)性案例的構(gòu)成內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)力。因為一個案例中有實體法內(nèi)容，也有程序法內(nèi)容，有對法律的認(rèn)定，也有對事實的認(rèn)定。專家們可以作一些區(qū)分，但當(dāng)事人和老百姓不會那樣去想，他們會在一個案例里面尋找與其案件最接近和有關(guān)聯(lián)的部分。并且，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)該是原審判決，不應(yīng)當(dāng)有事后的加工和附加成分。雖然不照搬判例法，但我們不能違背判例法的基本理路，任何事后的加工和附加成分是有違判例法理路的。另外，好的調(diào)解案例也完全可以作為指導(dǎo)性案例。

目前的指導(dǎo)性案例的發(fā)布筆者認(rèn)為有點走形了。怎么叫走形了呢？我們看看指導(dǎo)性案例發(fā)布的基本格式，分為以下幾個部分：關(guān)鍵詞，裁判要點，相關(guān)法條，基本案情，裁判結(jié)果，裁判理由。這樣的發(fā)布格式，一是對指導(dǎo)性案例進行了裁剪，不是原汁原味的；二是在案例前面給它加了一個東西，叫裁判要點，這個裁判要點是別人給總結(jié)的，以后援引主要是援引這個裁判要點。筆者認(rèn)為這樣一個做法背離了判例法的基本方法和路徑。雖然說我們不搞判例法，搞的是案例指導(dǎo)制度，當(dāng)對于指導(dǎo)性案例的運用，要符合判例法的基本原理，不能違背它的基本運行理路。什么意思呢，就是指這個裁判要點不能事后提煉。因為事后的提煉是否準(zhǔn)確，是不是符合當(dāng)時原判法官對這個案件的理解，都會存在問題。而我們來看看真正的判例法路徑。真正的判例法是當(dāng)案件出現(xiàn)了爭論，沒有實在法、制定法可依的時候，法官要自己拿出一個規(guī)則來，最典型的案例就是被德沃金、卡多佐等著名學(xué)者反復(fù)提及的埃爾默殺死他祖父的那個案件。此案情為：1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他的祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲。因此，他殺死了他的祖父，以便按遺囑來繼承這筆財產(chǎn)。他的罪行被發(fā)現(xiàn)后，他被定罪，判處監(jiān)禁。但他能否繼續(xù)按照遺囑繼承其祖父的財產(chǎn)，紐約州遺囑法對此并未作出明確規(guī)定。他祖父的女兒們要求遺產(chǎn)管理人取消埃爾默的遺產(chǎn)繼承權(quán)，她們爭辯說，既然埃爾默殺害了立遺囑人，那么法律就不應(yīng)賦予埃爾默以任何遺產(chǎn)繼承權(quán)?！? 〕圍繞這一案件，法官與律師、法官與法官之間展開了激烈的爭辯。埃爾默的律師指出，如果法院剝奪埃爾默的繼承權(quán)，等于法院是在更改遺囑，用自己的道德信仰取代法律；格雷法官也支持埃爾默的繼承權(quán)，主要理由是不能因殺人而更改立遺囑者的意愿，只要這種立遺囑人的意愿是真實的。而最后此案以厄爾法官占優(yōu)勢票數(shù)的觀點取勝，并確立了這樣一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人罪來獲得遺產(chǎn)繼承權(quán)。

在這個案件中，法官要拿出一個規(guī)則來，通過這個規(guī)則，說服整個審判庭接受，然后投票。厄爾法官提出的規(guī)則是：一個人不能從錯誤行為中得利，也即一個人不能從犯罪行為中獲得利益，這是厄爾法官創(chuàng)造的一個規(guī)則，然后用這個規(guī)則來說服整個審判庭，最后達成5比2的結(jié)果。所以，按照判例法的理路，所謂裁判要點，也即裁判規(guī)則，應(yīng)該在案件的判決之前得出，而不是在判決之后由別人去替他總結(jié)。而我們現(xiàn)在案例指導(dǎo)制度的運行和判例法運行的路徑是顛倒的，我們是在案件判決之后，找專家對案件進行裁剪，并對案件總結(jié)出一個裁判要點，后案法官在引用的時候，主要引用這個裁判要點，這樣的做法違背了判例法的路徑，這是第一個問題；第二個問題，筆者認(rèn)為，整個指導(dǎo)性案例里面包含了大量的事實問題和法律問題，包括程序問題，都可以作為后案援引的東西。因為案件很復(fù)雜，有些案件有程序問題，可能在程序中前例作出了一個典范，然后這個典范可能被后案所引用，所以筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)該是整體性的對后案起到一個指導(dǎo)力，而不是選取某一點來，因為這樣一種選擇往往增加了好多人為的因素，這種增加可能和原判案例的意志不完全吻合。

七、指導(dǎo)性案例在糾錯機制上的局限性

按照第7條規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)參照”，后案在審理同類型案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。如果不參照，怎么辦？從審判機制上講，一審判決如果沒有參照指導(dǎo)性案例，二審可以糾正，但是對于二審判決和生效判決怎么辦？在最高人民法院討論這個文件的時候，有專家說，那很簡單，有再審程序嘛！但是它的法律依據(jù)不充足，如果提出再審的理由為“未使用指導(dǎo)性案例”，在現(xiàn)行法律里面找不到這個依據(jù)。另外，就是案件一旦終審后，如果再以指導(dǎo)性案例作為申訴或者再審的理由，這個就很困難了。因為在法院系統(tǒng)，案件要上升到再審、審判監(jiān)督程序是非常難的。

八、指導(dǎo)性案例的適用技術(shù)問題

從2010年最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的文件頒布以來，舉辦了多次研討會，但真正對法官進行此方面的訓(xùn)練很少，筆者認(rèn)為應(yīng)該分步走。案例指導(dǎo)制度已經(jīng)確定，最高人民法院應(yīng)該抓緊對地方各級人民法院的法官進行案例指導(dǎo)方面的訓(xùn)練，訓(xùn)練如何進行法律識別，如何進行案例識別，教會法官運用案例的技巧。法官拿到案件，有一個識別問題和判斷問題，這個后案是不是符合前案，引用前案后會不會出問題，他都要考量。因為現(xiàn)在法院內(nèi)部有很多考核機制，有很多制約的東西。

盡管我們所案例指導(dǎo)制度是一種輔助性的，指導(dǎo)性案例是一種補充性的，不能替代原有的審判模式，但是當(dāng)案例積累到一定的時候，是否會發(fā)生劇變。我們現(xiàn)在總是說司法頂不住各種各樣的壓力和不當(dāng)干預(yù)，如果案例指導(dǎo)制度真正運行起來，它在某種程度上可以抵擋各種外界的干擾。法官真的要想對案件負(fù)責(zé)的話，法官可以說，我們有先例在，這是一個抵制外來干涉的很好的武器。當(dāng)然，試圖用案例指導(dǎo)制度徹底解決這些問題不可能，但是它可以起到一定的作用。另外，從長遠來講，形成一種中國式的案例審判方式，也是有可能的。