案情法理分析

董瑩如

摘要：許某案作為中國法制建設(shè)中的典型案件影響是深遠(yuǎn)的，其啟發(fā)了民眾的法治觀念、權(quán)利意識和正義態(tài)度。筆者擬通過分析許某行為的性質(zhì)，為刑事法治建設(shè)添磚加瓦。

關(guān)鍵詞：定罪；盜竊罪；秘密

一、許某之行為性質(zhì)粗略判斷

（一）盜竊罪概念與許某行為之比對

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。犯罪嫌疑人許某取款時(shí)意外發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障：取1000元僅扣款1元。遂以非法占有為目的，采用自認(rèn)為不會使銀行發(fā)覺的方法，即利用ATM機(jī)故障持自己不具備透支功能、余額為175.97元的借記卡惡意取款累計(jì)數(shù)額達(dá)17萬余元，許某對銀行的債權(quán)僅有175.97元，超出此數(shù)額的取款即缺少正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為，且許某非法占有的主觀惡性及秘密竊取的客觀行為相統(tǒng)一，足以構(gòu)成盜竊罪。

（二）許某行為的構(gòu)成要件分析

1.從主觀上說，許某具有非法占有目的

許某辯解稱，他是為銀行保管財(cái)產(chǎn)，并無非法占有意思。但其取款后潛逃，以及此后的無理性消費(fèi)行為與前面的保管說法明顯矛盾。許某第一次取款獲得999元超額款項(xiàng)，與許某意志無關(guān)，屬不當(dāng)?shù)美录?，乃民法范圍，這里不予討論。但其后明知ATM機(jī)故障仍積極侵犯銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)益，性質(zhì)已然發(fā)生變化，屬于故意侵權(quán)行為，因惡意取款數(shù)額較大，侵權(quán)行為的程度已然嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會危害性，構(gòu)成犯罪。

2.從客觀上看，許某實(shí)施了秘密竊取銀行錢款的行為

盡管銀行通過許某取款時(shí)遺留信息很快的知曉了許某的行為，但這并不影響盜竊罪的成立，因?yàn)楸I竊概念中的秘密竊取的實(shí)質(zhì)在于行為人自認(rèn)為是隱蔽的、暗中的，事實(shí)上是否隱秘暗中，不影響行為性質(zhì)。有學(xué)者曾將盜竊罪“秘密性”含義解釋為“三性”：1、秘密具有主觀性（例掩耳盜鈴）。2、秘密具有相對性。即秘密是相對于財(cái)物的所有人、占有人或保管者而言，而非普適針對上述人員之外的其他人。3、秘密具有恒定性。即秘密性必須始終貫穿行為人整個行為始終?！叭浴闭f法是比較合邏輯的、全面的。依此詮釋，許某的“公然”取款行為究其實(shí)質(zhì)仍是秘密竊取，這里的秘密性主要體現(xiàn)在其主觀性上。許某違反銀行意思，秘密排除銀行對錢款的支配關(guān)系，將錢款轉(zhuǎn)移給自己，無疑是秘密竊取行為。

二、罪與非罪

（一）以銀行過錯排除許某行為犯罪性

銀行未及時(shí)排查ATM機(jī)故障，銀行有過錯，這成為許某案的導(dǎo)火索。根據(jù)刑法基本理論，犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性，而社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于行為的客觀危害和行為人的主觀惡性。銀行的疏于管理行為無法否定許某盜竊行為的主觀惡性、社會危害性及刑事違法性，因此無法排除許某行為的犯罪性。

（二）以不當(dāng)?shù)美懦谭ㄟm用

有學(xué)者認(rèn)為，許某的行為不應(yīng)在刑法調(diào)整范圍內(nèi)，僅可算是民法中的不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美举|(zhì)上屬于事件，與人意志無關(guān)，不以受益人有行為能力為必要條件，是意外受益、被動承受，而非積極追求。因此許某第一次取款屬于不當(dāng)?shù)美浜蟀l(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障之后的多次連續(xù)取款行為，主觀上具有明顯的非法占有他人財(cái)物的惡意，客觀上通過不法手段多次取款造成銀行財(cái)產(chǎn)損失，無疑構(gòu)成侵權(quán)，而嚴(yán)重的侵權(quán)，足以構(gòu)成犯罪。

（三）以期待可能性為無罪辯護(hù)

期待可能性原理即法律不強(qiáng)人所難，始于德國判例癖馬案。其含義是法律不能期待行為人在沒有條件可以選擇合法行為的情況下，不實(shí)施某些過錯行為。銀行ATM機(jī)系統(tǒng)錯誤是誘惑，而非強(qiáng)力的意志脅迫、壓制，人們完全可以期待許某放棄惡意取款行為。正如某學(xué)者所說；“在極度誘惑下白拿別人錢財(cái)，如果這就沒有實(shí)施合法行為的可能性，那么貪官們極為隱蔽地收取巨款賄賂后，可否以誘惑力太大因而沒有實(shí)施合法行為的可能性為由，來進(jìn)行自我辯護(hù)？”

（四）以刑法謙抑說為由適用民事法律

刑法謙抑，即刑法應(yīng)謙和抑制，但絕不是無原則的謙和、抑制。有人認(rèn)為許某案可用民事法律調(diào)整，就不應(yīng)動用刑法來解決。且不說許某案已滿足盜竊罪構(gòu)成要件，設(shè)想如果對任何構(gòu)成犯罪的個案都預(yù)先考慮民事處理辦法，恐怕正如張明楷教授所言：“刑法上的一切犯罪都成為告訴才處理的自訴罪，公訴罪被廢除。這是難以想象的?！睋?jù)此，以刑法謙抑說為由對許某適用民事法律的理論顯然是站不住腳的。

三、他罪排除

許某構(gòu)成犯罪毋庸置疑，然而其構(gòu)成何罪呢？這里有些爭議。許某案侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，縱觀案情，有可能爭議的罪名即侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪。筆者以為定盜竊罪最為適宜，前文已有分析，這里不再詳述。下文只對其他兩種意見稍作評判。

（一）侵占罪

有意見認(rèn)為，許某具有明顯的非法占有為目的，成立侵占罪。而我們知道，侵占罪中的侵占行為并不是犯罪，只有當(dāng)占有人拒絕履行返還義務(wù)時(shí)侵占罪才成立，是純正的不作為犯罪。而許某的惡意取款行為本身是作為的危害行為，自然不屬于侵占罪中的侵占行為。

（二）詐騙罪

也有意見認(rèn)為，許某行為屬于以銀行卡作為工具的詐騙錢款，符合刑法第266條規(guī)定的普通詐騙罪構(gòu)成要件，而不符合第196條專條規(guī)定的信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。詐騙即相對方因行為人的欺騙行為而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，基于此錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，使行為人或第三方獲利，相對方受損。許某案中，取款機(jī)是機(jī)器，不會有認(rèn)識錯誤，故不可能成立詐騙罪，更不能成立作為詐騙犯罪特殊法條的信用卡詐騙罪。