應(yīng)急管理的法治建構(gòu)——遵循“理論—原則—思維”的研究脈絡(luò)

文 （國(guó)家行政學(xué)院，北京 100089）

應(yīng)急管理是指社會(huì)管理主體在突發(fā)公共事件的事前、事中和事后行使公權(quán)力，對(duì)突發(fā)事件進(jìn)行應(yīng)對(duì)、處置和善后管理所采取的系列措施，以維護(hù)社會(huì)必要的秩序，保障公眾生命財(cái)產(chǎn)安全的機(jī)制。盡管應(yīng)急社會(huì)管理是一種非常態(tài)法治下的秩序行為，但并不意味著對(duì)于法治的背離和反叛，而是意味著在更加艱難復(fù)雜情況下對(duì)于法治底線的堅(jiān)守和捍衛(wèi)。因?yàn)?，“在現(xiàn)代法治原則的支配下，國(guó)家生活的各個(gè)方面包括應(yīng)急狀態(tài)的處理與應(yīng)對(duì)都應(yīng)納入法治的軌道。發(fā)生突發(fā)公共事件后，如果政府的權(quán)力行為得不到法律的規(guī)制，必然會(huì)在應(yīng)急狀態(tài)下走向失控、混亂和無序?！保?］當(dāng)今世界，走向法治型應(yīng)急管理已經(jīng)成為普遍的發(fā)展趨勢(shì)。

在法治型應(yīng)急管理中，社會(huì)管理主體處于一種兩難的境地。一方面，應(yīng)急管理必定意味著管理主體不遵循常態(tài)法治下的諸多既有規(guī)則、法定程序、行為方式和責(zé)任形式，是對(duì)現(xiàn)行法制的 “突破”。另一方面，應(yīng)急管理主體又必須符合現(xiàn)代法治的基本理念、原則和價(jià)值，不得背離法治最為核心的精神，是對(duì)法治的“守衛(wèi)”。換言之，法治型應(yīng)急管理意味社會(huì)管理主體往往必須“突破法制”，卻“不逾法治”。無疑，這種“法制—法治”之間的合理性追求正是應(yīng)急管理的法治思維發(fā)揮作用的空間。

一、緊急狀態(tài)：法治型應(yīng)急管理的理論原點(diǎn)

應(yīng)急社會(huì)管理是通過運(yùn)用應(yīng)急性權(quán)力，來創(chuàng)設(shè)非常態(tài)的法治秩序，避免社會(huì)秩序完全滑入“無法治”、甚至“反法治”的境地，并最終逐步恢復(fù)到常態(tài)的法治秩序。因此，應(yīng)急社會(huì)管理的前提條件其實(shí)就是社會(huì)法治秩序已經(jīng)“失范”，通過常規(guī)性手段行使公權(quán)力已經(jīng)無法維持更難以恢復(fù)，只得尋求非常時(shí)期的非常手段——應(yīng)急權(quán)。而這種常態(tài)法治秩序的“失范狀態(tài)”，其實(shí)就是“緊急狀態(tài)（State of emergency）”。在正常狀態(tài)下，國(guó)家權(quán)力必須嚴(yán)格按照憲法和法律規(guī)定來行使，但在緊急狀態(tài)下，由于維護(hù)國(guó)家的生存成了社會(huì)的首要價(jià)值，人民依據(jù)憲法所享有的一些基本權(quán)利就有可能受到限制。其中，緊急狀態(tài)理論所包含的權(quán)力擴(kuò)張、自由克減以及權(quán)利底線等諸多理念，就構(gòu)成了應(yīng)急社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)。

“緊急狀態(tài)”這個(gè)概念本身就是西方法治環(huán)境中的產(chǎn)物，它始終包含著法律對(duì)權(quán)力的最低限制。在日常用語(yǔ)中，它包含了“突然的”、“沒有預(yù)測(cè)到的”、“需要立即處置的”、“需要緊急救助的或救援”等含義。［2］作為一項(xiàng)“制度事實(shí)”，它起源于古羅馬時(shí)期的獨(dú)裁官制度（Dictatorship）。依據(jù)該制度，當(dāng)國(guó)家處于危難時(shí)可以產(chǎn)生獨(dú)裁官的職位，對(duì)于公民的人身和財(cái)產(chǎn)有絕對(duì)的權(quán)力，權(quán)力一般不受太大的限制。但其任期最長(zhǎng)不超過1年，獨(dú)裁官一旦完成其特殊使命，就必須離開其職位，國(guó)家旋即恢復(fù)常態(tài)。這一制度在現(xiàn)行的法律和憲政秩序下運(yùn)作，其目的在于重建和維系緊急狀態(tài)前的秩序，而非改變和代替他。［3］在近現(xiàn)代，英美法系國(guó)家較早地開始了用憲法和法律規(guī)范緊急權(quán)問題。在英國(guó)，通常由國(guó)會(huì)通過緊急權(quán)力法，依據(jù)法治原則而應(yīng)對(duì)國(guó)家的緊急情況。1939年和1940年的《緊急狀態(tài)權(quán)力防御法》等授予了幾乎無可限制的委托立法權(quán)力。［4］在美國(guó)，最初形成了以總統(tǒng)的緊急行政措施為主的緊急權(quán)體制，進(jìn)入二十世紀(jì)以來，才形成了國(guó)會(huì)緊急立法授權(quán)和總統(tǒng)緊急行政措施并重的二元體制。［5］在法國(guó)，其緊急狀態(tài)主要體現(xiàn)為戒嚴(yán)制度。最早的立法為1789年的通過的《軍法平抑暴動(dòng)法》。1948年頒布的《戒嚴(yán)法》，規(guī)定了在緊急狀態(tài)之下，對(duì)人民自由和權(quán)利的剝奪也非理所當(dāng)然，必須由法律特別規(guī)定。［6］可見，傳統(tǒng)的緊急狀態(tài)主要適用于危及國(guó)家安全的情形，主要防御和應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂，它是所有國(guó)家和政府自衛(wèi)本能的制度體現(xiàn)。［7］20世紀(jì)下半葉以來，各國(guó)開始對(duì)公共秩序、公共財(cái)產(chǎn)、公共安全和個(gè)人自由形成緊急性威脅的事項(xiàng)也采取緊急性權(quán)力予以應(yīng)對(duì)，公共突發(fā)事件開始被納入為緊急狀態(tài)所涵括的危險(xiǎn)因素。至此，緊急狀態(tài)理論才構(gòu)成為應(yīng)急社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)。

毫無疑問，緊急狀態(tài)理論首先是為社會(huì)管理權(quán)力的必要擴(kuò)張和常態(tài)法治秩序中自由的適度克減提供了正當(dāng)性。實(shí)際上，社會(huì)管理權(quán)的擴(kuò)張與常態(tài)法治秩序中自由的縮減是緊急狀態(tài)中的“一體兩面”，構(gòu)成了“彼進(jìn)我退”的關(guān)聯(lián)。具體來說，這種自由的克減包括人權(quán)的克減、程序的克減和責(zé)任的克減。人權(quán)的克減，意味社會(huì)管理主體可以一定程度地剝奪或限制公民在常態(tài)法治秩序中不被剝奪或限制的權(quán)利；程序的克減，意味著著社會(huì)管理主體可以不遵循常態(tài)法治秩序所要求的執(zhí)法程序，采取事后備案或補(bǔ)正的方式來實(shí)施管理；責(zé)任的克減，意味著社會(huì)管理主體可以在緊急狀態(tài)下可能造成的侵權(quán)，其執(zhí)法人員個(gè)體的法律責(zé)任可以克減或免責(zé)，往往由社會(huì)管理主體這一組織來承擔(dān)。

但是，緊急狀態(tài)理論并不容忍不受任何限制的應(yīng)急管理權(quán)力，這種管理權(quán)力對(duì)于自由的克減同樣是有限度的。在現(xiàn)代社會(huì)，法治、民主以及人權(quán)構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一體，這是緊急狀態(tài)絕對(duì)不能破壞的一個(gè)統(tǒng)一體。具體來說，這種限度來自于兩類權(quán)利的本質(zhì)屬性。其一，有些基本權(quán)利具有絕對(duì)性，是不容剝奪或限制的。［8］比如，與人格尊嚴(yán)密切關(guān)聯(lián)的一些權(quán)利，如生命、人格、身份、國(guó)籍和思想自由等權(quán)利，大多是與生俱來的權(quán)利，與國(guó)家安危和他人利益沒有直接關(guān)聯(lián)，在任何情況下即使是緊急狀態(tài)，都不能也不應(yīng)被限制。［9］《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》對(duì)此也明確規(guī)定，“生命權(quán)、不受酷刑的權(quán)利、不受奴役的權(quán)利、非因不履行法定義務(wù)不受監(jiān)禁、罪刑法定、人格尊嚴(yán)、思想良心宗教和信仰自由”絕對(duì)不得克減。其二，有些基本權(quán)利具有恒定性，是不必要?jiǎng)儕Z或限制的。比如，不受歧視的權(quán)利、獲得公正審判的權(quán)利、獲得救濟(jì)途徑的權(quán)利與緊急狀態(tài)下所要實(shí)現(xiàn)目的沒有直接關(guān)聯(lián)，是任何法治秩序下都應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)期保障的司法權(quán)利，構(gòu)成了一個(gè)國(guó)家法治的底線。對(duì)這些司法權(quán)利予以剝奪或限制非但不能實(shí)現(xiàn)緊急狀態(tài)所追求的有效治理，而且還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害一個(gè)國(guó)家的法治形象，完全屬于“得不償失”的做法。

在社會(huì)管理中，緊急狀態(tài)理論關(guān)于權(quán)利克減限度的理念實(shí)際上被具體轉(zhuǎn)化為行政應(yīng)急性原則。依據(jù)該原則，行政應(yīng)急權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循如下幾個(gè)限制：［10］（1）存在明確無誤的緊急危險(xiǎn)；（2）行使行政應(yīng)急權(quán)力的主體僅限于法定機(jī)關(guān)；非法定機(jī)關(guān)行使了應(yīng)急權(quán)力，事后應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機(jī)關(guān)予以確認(rèn)；（3）行政機(jī)關(guān)做出應(yīng)急行為應(yīng)受有權(quán)機(jī)關(guān)監(jiān)督；（4）一般應(yīng)依照有關(guān)法律規(guī)定的特別程序，特殊情況下可以不遵循一般法律程序；（5）行政緊急權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，盡可能將負(fù)面損害控制在最小的程度和范圍內(nèi)。從這些適用條件可以發(fā)現(xiàn)，應(yīng)急社會(huì)管理行為要接受兩個(gè)基本法律原則的限制：比例原則和權(quán)利救濟(jì)原則。

在西方，“應(yīng)急管理”被包含于“緊急狀態(tài)”這一概念之中，具有從屬關(guān)聯(lián)性。與之不同，這兩個(gè)概念在我國(guó)屬于層次不同的兩個(gè)概念，并無從屬關(guān)聯(lián)。依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，我國(guó)的“應(yīng)急管理”針對(duì)社會(huì)突發(fā)的一般公共事件，而“緊急狀態(tài)”針對(duì)特別重大的公共事件，比“應(yīng)急管理”所應(yīng)對(duì)的問題更加重大得多，其啟動(dòng)主體、啟動(dòng)條件和啟動(dòng)程序都比應(yīng)急管理嚴(yán)格得多。只有一般的應(yīng)急管理行為無法解決問題，后果進(jìn)一步惡化的情形下，才會(huì)進(jìn)入 “緊急狀態(tài)”。［11］一言以概之，“應(yīng)急狀態(tài)”是輕微狀況的“緊急狀態(tài)”，“緊急狀態(tài)”是后果惡化的“應(yīng)急狀態(tài)”。

在我國(guó)，盡管關(guān)于緊急狀態(tài)的立法尚不完善，但關(guān)于應(yīng)急管理權(quán)的立法規(guī)定已經(jīng)比較普遍，形成了基本法與一般法相結(jié)合的法律體系。其中，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》是關(guān)于應(yīng)急社會(huì)管理的基本法律。此外，《消防法》、《道路交通安全法》、《水污染防治法》、《核電廠核事故應(yīng)急管理?xiàng)l例》、《國(guó)家安全生產(chǎn)事故災(zāi)難應(yīng)急預(yù)案》等特殊領(lǐng)域的法律、法規(guī)也都規(guī)定了緊急狀態(tài)下的行政應(yīng)急權(quán)。［12］

二、非常態(tài)法治秩序：行政法治原則的功能取向

應(yīng)急社會(huì)管理的本質(zhì)是社會(huì)管理主體為了應(yīng)對(duì)和處置突發(fā)性的公共事件，恢復(fù)常態(tài)性的法治秩序，從而對(duì)相對(duì)方的自由和權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪的一種權(quán)力行使機(jī)制。應(yīng)急社會(huì)管理的目標(biāo)是糾正秩序混亂，解決公共危機(jī)，并且最終恢復(fù)常態(tài)法治秩序。為了實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，社會(huì)管理者的行政應(yīng)急行為一般采取緊急疏散、強(qiáng)制隔離、封鎖場(chǎng)所、現(xiàn)場(chǎng)查驗(yàn)、臨時(shí)警戒、強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)行帶離、宵禁、戒嚴(yán)等強(qiáng)制性較強(qiáng)的措施。

從行政法學(xué)的視角來看，此類措施大都屬于侵益性行政行為，而非授益性行政行為，其內(nèi)容主要在于剝奪或限制公民權(quán)利，并且強(qiáng)制要求履行義務(wù)。在緊急狀態(tài)下，社會(huì)管理主體采取的侵益性行政可以不遵循一般的法律程序，完全不受常態(tài)法治規(guī)則的約束，使得行政應(yīng)急權(quán)侵犯公民權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)大于一般的行政侵益行政，更遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的行政授益行政。進(jìn)入現(xiàn)代法治國(guó)家以來，西方國(guó)家為了防止行政應(yīng)急權(quán)被濫用，一般依據(jù)兩個(gè)法律原則對(duì)其約束：比例原則和權(quán)利救濟(jì)原則。

（一）比例原則

在緊急狀態(tài)下，對(duì)于人們基本權(quán)利的限制也必須在目的與手段之間符合一定的比例。與正常法治狀態(tài)不同的是，在應(yīng)急社會(huì)管理中對(duì)于是否合乎比例的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更加寬松。這是應(yīng)急社會(huì)管理自身的特性所決定的。從應(yīng)急管理的角度來看，任何突發(fā)事件都給管理主體提出了三大挑戰(zhàn)：一是反應(yīng)時(shí)間有限，需要社會(huì)管理者立即做出決策；二是信息不充分，甚至不可靠，需要社會(huì)管理者作出估量性判斷甚至是預(yù)斷；三是應(yīng)對(duì)危機(jī)需要的人力、物力條件可能難以及時(shí)、完全得到保障。［13］此種情形下，要求社會(huì)管理主體作出的決策和采取的措施高度科學(xué)合理，像常態(tài)社會(huì)管理行為一樣高度符合比例原則的要求確實(shí)“強(qiáng)人所難”，不具有“期待可能性”。所以，就應(yīng)急社會(huì)管理而言，比例原則更多地意味著行政應(yīng)急權(quán)的行使不能觸碰或者放棄了法治的底線，形成一種普通民眾普遍無法接受的反理性的決策，侵犯了公民具有絕對(duì)性和恒定性的基本權(quán)利，放棄了最低公正標(biāo)準(zhǔn)的程序義務(wù)。在這種情形下，我們可以毫無疑義地?cái)嘌?，這種應(yīng)急社會(huì)管理行為造成的損害大于其效果，違反了比例原則。在我國(guó)，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第11條也體現(xiàn)比例原則的要求。

可見，應(yīng)急管理中的比例原則關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)在“不觸碰底線”這一“最低合法性”的要求。從中，我們可以發(fā)掘出三種法治思維：最低理性標(biāo)準(zhǔn)思維、最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

（二）權(quán)利救濟(jì)原則

“權(quán)利救濟(jì)原則”是指在應(yīng)急社會(huì)管理中，任何社會(huì)管理行為所造成的侵權(quán)和損害都應(yīng)該而且可以獲得事后的救濟(jì)，而且相應(yīng)救濟(jì)途徑的設(shè)置必須完備、公平和有效。“這是眾所周知的底線：如果沒有法律狀態(tài)那么我們就只能進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。如果窮人被排除了獲得法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)……他們另外的選擇就是街頭斗爭(zhēng)的法則以及完全合理的抵抗的法則?！保?4］該原則的要求有三：其一，完備的救濟(jì)途徑是第一要?jiǎng)?wù)。在應(yīng)急管理中，國(guó)家一般以強(qiáng)制措施禁止自力救濟(jì)，管理主體承擔(dān)公力救濟(jì)的裁判者，獨(dú)占司法裁判權(quán)，當(dāng)然負(fù)有提供權(quán)利救濟(jì)途徑的義務(wù)。其二，公平的救濟(jì)途徑是本質(zhì)內(nèi)容。“若人民在請(qǐng)求國(guó)家實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，竟然受到不公正的裁判，亦即國(guó)家所提供的權(quán)利救濟(jì)途徑不公正，如此將會(huì)降低人民的信賴，并無從實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利救濟(jì)的目的，訴訟權(quán)亦將無所附從。”［15］其三，救濟(jì)途徑的有效性是落腳點(diǎn)。因?yàn)?，“無救濟(jì)即無權(quán)利，無有效救濟(jì)即無真實(shí)權(quán)利?！保?6］而且，“提供權(quán)利救濟(jì)途徑之目的在于人民權(quán)利之實(shí)現(xiàn)，憲法所保障的訴訟權(quán)，不只是提供法院途徑的入口，還必須提供人民事實(shí)上有效的權(quán)利救濟(jì)途徑。”［17］

在應(yīng)急社會(huì)管理中，權(quán)利被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)比常態(tài)社會(huì)管理中更大得多。鑒于此，西方許多國(guó)家的緊急狀態(tài)立法都規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)的具體途徑。比如，法國(guó)《緊急狀態(tài)法》第7條第1款規(guī)定：“凡在緊急狀態(tài)下受到禁止逗留或軟禁措施之拘束的人員，可以要求撤銷該項(xiàng)措施，其申請(qǐng)應(yīng)提交咨詢委員會(huì)?！痹摋l第3、4款還規(guī)定：“上述人等可以向有管轄權(quán)的行政法庭提起訴愿，指控對(duì)其采取措施的決定越權(quán)，行政法庭應(yīng)在提起訴愿當(dāng)月內(nèi)作出裁決。倘提起上訴，最高行政法院應(yīng)在上訴三個(gè)月內(nèi)作出裁決。如果在此期間沒有作出裁決，則禁止逗留或軟禁的措施停止執(zhí)行?！保?8］此外，對(duì)于公民權(quán)利受到法定限制的損失補(bǔ)償或受到非法處置的損害賠償問題，也是權(quán)利救濟(jì)原則的重要內(nèi)容。在我國(guó)，應(yīng)急管理的相關(guān)法律一般都沒有規(guī)定相對(duì)方的救濟(jì)途徑。

可見，應(yīng)急管理的權(quán)利救濟(jì)原則關(guān)注點(diǎn)落實(shí)在“獲得公正和有效救濟(jì)的權(quán)利”。這既是相對(duì)方最基本的不可限制和剝奪的實(shí)體權(quán)利，又是權(quán)力主體最低公正標(biāo)準(zhǔn)的程序義務(wù)。從中，我們也可以推導(dǎo)出兩種法治思維：最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

三、法治思維：法治型應(yīng)急管理的建構(gòu)路徑

實(shí)質(zhì)上，“法治型應(yīng)急管理”就是應(yīng)急管理主體及其工作人員如何運(yùn)用法治精神、原則、理念、邏輯和要求來思考、認(rèn)識(shí)、把握和維護(hù)社會(huì)管理行為的合理性底線、社會(huì)管理相對(duì)方的權(quán)利底線和應(yīng)急管理程序最低公正底線。承上所論，走向法治型應(yīng)急管理必須堅(jiān)持三種法治思維：最低理性標(biāo)準(zhǔn)思維、最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

（一）最低理性標(biāo)準(zhǔn)思維

“最低理性標(biāo)準(zhǔn)思維”是指在應(yīng)急社會(huì)管理中，社會(huì)管理主體作出決策、采取的措施和實(shí)施的行為必須符合一般常人最基本的理性標(biāo)準(zhǔn)，不得構(gòu)成顯而易見的錯(cuò)誤、顯然的不正當(dāng)動(dòng)機(jī)、完全的不相關(guān)考慮、巨大的不利益和明顯的不公正，不得造成更加惡劣的社會(huì)結(jié)果。這一思維的基礎(chǔ)是比例原則，它是某一應(yīng)急管理決策或者行為能否為大眾所接受并服從的最低水準(zhǔn)，即老百姓的“心理底線”。這一思維與常態(tài)社會(huì)管理中執(zhí)法的合理性思維同樣源于比例原則的要求，但最低理性標(biāo)準(zhǔn)思維強(qiáng)調(diào)比例原則中的最低要求，合理性思維凸顯比例原則中的最高追求。

從老百姓的心理感知來看，這種“心理底線”其實(shí)就是一種最基本的“社會(huì)良知”。不論應(yīng)急管理主體如何認(rèn)定其管理決策和行為的合法性、合理性和科學(xué)性，但如果違背了基本的社會(huì)良知，深深地刺痛了百姓的惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心和是非之心，被社會(huì)公眾普遍所不能容忍和接受，自然也就違背了“最低理性標(biāo)準(zhǔn)”。這實(shí)際上是對(duì)應(yīng)急管理決策和行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果導(dǎo)向性思維。

從公權(quán)力的積極機(jī)能來看，維護(hù)最低限度的保障也是一種“最低理性標(biāo)準(zhǔn)”。這些機(jī)能主要有兩個(gè)方面：一是在有些事情里，整個(gè)社會(huì)的幸福取決于幾乎普遍地達(dá)到某種最低限度的要求，在這些事例中，國(guó)家有權(quán)堅(jiān)持達(dá)到這種最低限度的要求。二是在有些方面，國(guó)家如果只主張維持法律而不再有進(jìn)一步的措施，那么就會(huì)使有些不公平的事情繼續(xù)存在，而這只能由被害人的憤怒來防止。［19］可見，前者是最低的保障，比如保持衛(wèi)生和防止傳染疾??；后者是最低的公正，比如防止壟斷和投機(jī)。這些都屬于國(guó)家必須履行的“最低限度的義務(wù)”。

因此，國(guó)家不放棄“最低限度的義務(wù)”同時(shí)，又不觸碰老百姓的“心理底線”，兩者重合就構(gòu)成了應(yīng)急社會(huì)管理中“最低標(biāo)準(zhǔn)理性思維”的核心內(nèi)涵。比如，無權(quán)主體采取了應(yīng)急行為需要在事后獲得有權(quán)主體的授權(quán)補(bǔ)償其合法性，就滿足了這兩個(gè)層面的要求。因?yàn)椋瑱?quán)力行使的主體合法是國(guó)家的基本義務(wù)，同時(shí)無權(quán)主體執(zhí)法又是為老百姓所普遍不能容忍，因?yàn)椤懊徽圆豁槨?。此時(shí)，應(yīng)急管理中又需要無權(quán)主體立即采取措施，事后的授權(quán)就成為滿足“最低理性標(biāo)準(zhǔn)”的唯一選擇。

（二）最低權(quán)利保障思維

“最低權(quán)利保障思維”是指在應(yīng)急社會(huì)管理中，社會(huì)管理主體作出決策、采取的措施和實(shí)施的行為可以對(duì)相對(duì)人的自由進(jìn)行限制，對(duì)其權(quán)利進(jìn)行克減，對(duì)其義務(wù)進(jìn)行強(qiáng)化，但是此類行為不得剝奪或限制相對(duì)人與生俱來不得限制的權(quán)利，以及與應(yīng)急管理目的沒有直接關(guān)聯(lián)的權(quán)利。這些權(quán)利一般體現(xiàn)為自然權(quán)利或者道德權(quán)利，但也與法定權(quán)利之間存在強(qiáng)有力的聯(lián)系，構(gòu)成了應(yīng)急管理行為合法性的基礎(chǔ)。這一思維既源自于比例原則，又源自于權(quán)利救濟(jì)原則。

具體來看，這種最低保障的權(quán)利和自由主要包括生命權(quán)、人格尊嚴(yán)、平等權(quán)、思想自由、民主參與立法權(quán)、獲得公平審判權(quán)等。其中，前四種權(quán)利是與生俱來不容剝奪和限制的，而民主參與立法權(quán)是立法過程中的權(quán)利，獲得公平審判權(quán)則是司法過程中的權(quán)利。應(yīng)急管理行為一般是行使行政權(quán)或執(zhí)行權(quán)，在任何情況下與立法和司法行為都沒有直接關(guān)聯(lián)，所以沒有必要限制公民立法和司法中的權(quán)利。在我國(guó)，《憲法》明確規(guī)定了公民的生命權(quán)、人格尊嚴(yán)、平等權(quán)和思想自由等權(quán)利，但并沒有明確為不容侵犯的“最低權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。［20］

（三）最低程序公正思維

“最低程序公正思維”是指在應(yīng)急社會(huì)管理中，社會(huì)管理主體作出決策、采取的措施和實(shí)施的行為的過程可以縮減一定的程序環(huán)節(jié)、步驟和時(shí)限，剝奪或限制相對(duì)方一定的程序性權(quán)利，但是不得剝奪或限制最基本的程序性權(quán)利，而且滿足程序公正的最低標(biāo)準(zhǔn)。這一思維源于權(quán)利救濟(jì)原則，因?yàn)閼?yīng)急管理過程也是對(duì)相對(duì)方程序性權(quán)利予以保障和救濟(jì)的過程。一般而言，程序要滿足最低限度的正義，必須設(shè)立主體無偏私、告知、聽取意見和說明理由四種制度，缺一不可。其中，無偏私是對(duì)主體的基本要求，告知和聽取意見側(cè)重于對(duì)應(yīng)急管理行為作出前的監(jiān)督，而說明理由側(cè)重在應(yīng)急管理行為即將完成時(shí)監(jiān)督。如果作出應(yīng)急管理的全過程缺少了其中某個(gè)程序，老百姓憑直覺就能體會(huì)到其中的不公正。當(dāng)然，在應(yīng)急管理中，這四種制度的具體要求并非象常態(tài)社會(huì)管理那樣形式化和嚴(yán)格化。比如，告知的方式可以采取口頭方式，聽取意見的方式也可以采取電話、傳真、網(wǎng)絡(luò)等簡(jiǎn)易程序。

在我國(guó)，《行政處罰法》、《行政許可法》和 《行政強(qiáng)制法》等常態(tài)社會(huì)管理的法律中都基本規(guī)定了以上四類基本的程序制度。但是，在應(yīng)急社會(huì)管理中，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》對(duì)此并無明確規(guī)定，最低程序公正思維還沒有得到真正確立。

［1］傅思明.提高領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的法律能力［M］.中共中央黨校出版社，2011：7.

［2］李衛(wèi)海.緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究［M］.中國(guó)法制出版社，2007：37.

［3］李衛(wèi)海.緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究［M］.中國(guó)法制出版社，2007：38.

［4］莫紀(jì)宏，徐高.戒煙法律制度概要［M］.法律出版社，1996：4.

［5］李衛(wèi)海.緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究［M］.中國(guó)法制出版社，2007：41.

［6］李衛(wèi)海.緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究［M］.中國(guó)法制出版社，2007：42-43.

［7］陸志安.國(guó)家緊急狀態(tài)與人權(quán)保護(hù)［M］.人權(quán)，2009（01）.

［8］陳聰.緊急狀態(tài)下人權(quán)克減的法律規(guī)制［J］.北方法學(xué)，2009（06）.

［9］王萱.緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利保護(hù)”［J］.法制與社會(huì)，2009（01）.

［10］傅思明.提高領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的法律能力.中共中央黨校出版社，2011：35.

［11］《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第69條.

［12］《消防法》第 35 條、《水污染防治法》第 66 條.

［13］李學(xué)舉.災(zāi)害應(yīng)急管理.中國(guó)社會(huì)出版社，2005：216-217.

［14］［美］戴維·魯本.律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究［M］.戴銳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010：235.

［15］蔡文斌.行政訴訟先行程序研究［M］.神州圖書出版有限公司，2001：102.

［16］袁曙宏，趙永偉.西方國(guó)家依法行政比較研究——兼及對(duì)我國(guó)依法行政的啟示”［J］.中國(guó)法學(xué)，2000（05）.

［17］法治斌，董保城著.憲法新論［M］.元照出版公司，2005：265.

［18］轉(zhuǎn)引自周佑勇.緊急狀態(tài)下的人權(quán)限制與保障［J］.法學(xué)雜志，2004（04）.

［19］［英］伯特蘭·羅素著.社會(huì)改造原理［M］.張師竹譯，上海人民出版社，2001：42.

［20］《憲法》第 33條、第 34條、第 36條、第 38條.