實證解構(gòu)與理想續(xù)造：教育行政訴訟之進(jìn)退維谷與制度重塑

文 （重慶市大渡口區(qū)人民法院 重慶 400080）

在法治建設(shè)的過程中，除卻法規(guī)之訂立發(fā)揮的奠基性作用之外，法院內(nèi)部所涌動著的司法能動主義的暗流也滋潤著法治的成長。雖然出于形式法治的桎梏，法官一般需要遵循已經(jīng)成型的法律教條而不得肆意去變更規(guī)則，但是，仍有一些司法判決在較為狹小的自主解釋空間內(nèi)大膽地嘗試著某種創(chuàng)新。而且，這種創(chuàng)新在往往能夠迎合現(xiàn)實之所需，并在某種程度上將引致公眾的贊譽(yù)?？梢哉f，盡管司法的空間相當(dāng)局促，但法院并沒有完全拘泥于形式法治的制度安排，而在眾多案件中努力維護(hù)實質(zhì)正義，并通過個案的積累增強(qiáng)了司法的權(quán)威，至少在技術(shù)的層面誘致了某些法律變革。尤其在指導(dǎo)性案例開始萌生其規(guī)制意義之時，通過精研典型案例中所迸發(fā)出來的某些智慧，也將為后續(xù)類似糾紛的解決提供智識上的參考。

一、資格準(zhǔn)入：高教行政之受案范圍的解構(gòu)與重塑

依傳統(tǒng)行政法之觀點，高等學(xué)校與學(xué)生被視為特別權(quán)力關(guān)系的一個環(huán)節(jié)。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指基于特別的法律原因，國家享受對于具有某種身份的特定主體，如公務(wù)員、學(xué)生、軍人或受監(jiān)禁者，享有概括性的支配權(quán)能并使該特定主體處于絕對服從的地位。［1］特別權(quán)力關(guān)系不受依法行政原則的支配，國家或公共團(tuán)體基于特別權(quán)力關(guān)系限制相對人之權(quán)利或自由時，不必個別另有法規(guī)之依據(jù)。［2］就此而言，在消極面向上，大學(xué)應(yīng)不受其上級機(jī)關(guān)指令的約束；在積極面向上，大學(xué)對于研究、講學(xué)或?qū)W習(xí)等相關(guān)學(xué)術(shù)活動，享有獨立的學(xué)術(shù)自治權(quán)力，而且是由大學(xué)內(nèi)部的成員自行規(guī)范與管理。學(xué)?？梢栽跓o法律依據(jù)下，限制學(xué)生之基本權(quán)利，對于違反義務(wù)之學(xué)生，亦可施以懲戒，并且學(xué)生對于有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系之爭議，亦不得請求司法救濟(jì)。而后隨著基本權(quán)利體系的構(gòu)建、給付行政理念的彰顯以及民主建設(shè)的擴(kuò)大化，上述之見解漸漸受到挑戰(zhàn)。以“身份關(guān)系與管理關(guān)系二分”以及“重要性理論”為立論基礎(chǔ)，司法實務(wù)界開始對傳統(tǒng)之特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行一定程度的沖擊與解構(gòu)。

就我國目前之狀況而言，自田永訴北京科技大學(xué)案彰顯其規(guī)范效應(yīng)之后，大量高校行政案件涌入法院。這一系列司法個案為特別權(quán)力關(guān)系在教育行政領(lǐng)域的“消解”開啟了一爐溫暖的“權(quán)利火種”，為學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的“病灶”提供了一劑良方。然而，即便教育行政訴訟的門檻已然放低，但能夠獲取實證層面之準(zhǔn)入資格的案件類型卻幾乎集中于學(xué)位證與畢業(yè)證之發(fā)放或撤銷、開除學(xué)籍或責(zé)令退學(xué)之處分以及招生錄取此三類行為之上。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也一再強(qiáng)調(diào)著這么一種判斷，“學(xué)校對學(xué)生作出取消入學(xué)資格、退學(xué)、開除以及其他涉及改變學(xué)生的受教育者身份的處分行為，納入行政訴訟的范圍，由法院給予司法審查；留降級、體學(xué)等學(xué)籍處分以及警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看等紀(jì)律處分，因不會影響學(xué)生的受教育權(quán)，應(yīng)被排除在法院受理的范圍之外，避免不必要、過度地介入到高校糾紛當(dāng)中，浪費司法資源?！笨梢?，我國之司法實踐明顯采納了德國重要公法學(xué)者烏勒教授（C.H.Ule）的“身分與管理關(guān)系二分法”理論。在此規(guī)則之下，如學(xué)生所受處分系為維持學(xué)校秩序、實現(xiàn)教育目的所必要，且未侵害其受教育之權(quán)利者（例如記過、申誡等處分），除循學(xué)校內(nèi)部申訴途徑謀求救濟(jì)外，尚無許其提起行政爭訟之余地；反之，如學(xué)生所受者為退學(xué)或類此之處分，則其受教育之權(quán)利既已受侵害，自應(yīng)許其于用盡校內(nèi)申訴途徑后，依法提起訴愿及行政訴訟。［3］

從實踐功能上分析，越過單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，將“特別權(quán)力服從者從特別權(quán)力關(guān)系本身排除出來的行為或涉及有關(guān)作為市民在法律上的地位的措施”均納入司法審查的范圍。這種突圍對當(dāng)時嚴(yán)防死守司法介入的教育行政而言，實屬一種極具價值的挑戰(zhàn)。當(dāng)時的法官，將其目光與視野置于最關(guān)乎學(xué)生利益的受教育權(quán)之上，審時度勢地僅對涉及學(xué)生法律地位之身份的行為開放司法救濟(jì)的大門，也基于較少對學(xué)校管理行為的沖擊以及避免瞬間教育失序的考量。若這也反映出了司法過程應(yīng)有的能動性與審慎性。一方面，司法不能對學(xué)生權(quán)利之救濟(jì)無動于衷，但另一方面亦不能一下子就矯枉過正了。學(xué)生權(quán)利與大學(xué)自治之間的博弈幅度應(yīng)當(dāng)在一種循序漸進(jìn)地過程中獲得民眾以及教育系統(tǒng)的接受與認(rèn)可。

然而，若在高校行政訴訟發(fā)展之初始階段，言及避免“司法過度侵入教育自主領(lǐng)域，造成對學(xué)校不必要的困擾”可能一定的說服力。但縱觀高校行政訴訟之發(fā)展，已然經(jīng)歷了約20個年頭，積累了豐富的裁判經(jīng)驗。此時仍不允許學(xué)生就關(guān)涉其其他重要權(quán)利的高校行政行為提起司法訴訟則有失妥當(dāng)了。

總而言之，在特別權(quán)力關(guān)系被揚棄后，基于對人民基本權(quán)利的重視，以及利用法律救濟(jì)權(quán)予以保障該些基本權(quán)利的實踐，都使得“重要性理論”變得舉足輕重。雖然大學(xué)自治系國家“功能性權(quán)力分立”的落實，但大學(xué)不因具自治權(quán)而成為治外法權(quán)，國家基于法治國原則，對于大學(xué)當(dāng)然仍具有一定界限之監(jiān)督權(quán)限。這種限度以是否侵犯學(xué)生之基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，而非局限于身份關(guān)系中受教育權(quán)的保障。即在影響基本權(quán)利時，特別是在敏感的基本權(quán)利領(lǐng)域，即使提供給付也需要專門的法律根據(jù)。［4］另外，一般情況下，對于高校所作出的舞弊認(rèn)定行為，若未附加更為嚴(yán)重的后果，而僅是取消了學(xué)生該科之成績，那么學(xué)生通過申訴等內(nèi)部救濟(jì)程序似乎當(dāng)可獲得保障。但若該高校認(rèn)定學(xué)生之行為為舞弊的場景，屬于公務(wù)員考試或研究生入學(xué)考試等關(guān)乎學(xué)生獲取特定身份的考試場景，則理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為學(xué)生就該認(rèn)定為舞弊性質(zhì)的行為進(jìn)行相應(yīng)訴訟。否則，即便僅僅是取消了當(dāng)科的考試成績，也將直接導(dǎo)致該學(xué)生無法順利的通過考試。

二、中場對峙：高教行政之審查強(qiáng)度的解構(gòu)與重塑

前面已經(jīng)述及，在司法實踐中，幾乎僅有開除學(xué)籍或責(zé)令退學(xué)、招生錄取、拒絕頒發(fā)或撤銷學(xué)位證或畢業(yè)證此三類影響學(xué)生受教育之身份的行為獲致了司法審查的準(zhǔn)入資格。然而，即便如此，若不關(guān)注在審判過程中法院對高校行為審查的限度，那么仍將徒使起訴之學(xué)生空懷有救濟(jì)之可能性。因此，考察法院在學(xué)生與高校對峙之時所能掌握的判罰標(biāo)準(zhǔn)或強(qiáng)度同樣極為重要。一般而言，針對高校所作出的管理行為，不能僅采取單一的司法審查強(qiáng)度，而應(yīng)嘗試寬嚴(yán)相濟(jì)的多元審查標(biāo)準(zhǔn)綜合作用。其中，判斷不同審查強(qiáng)度的選擇與采用的關(guān)鍵因素，便在于是否涉及專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)。

（一）涉及學(xué)術(shù)性事項的爭點

1.設(shè)定學(xué)位授予、畢業(yè)條件之審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆吩凇昂涡?qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案”中提煉裁判要旨時，言及“各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)；有學(xué)士學(xué)位授予權(quán)的大學(xué)在國家學(xué)士學(xué)位授予基本原則范圍內(nèi)，有權(quán)自行制定授予學(xué)士學(xué)位的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。”這樣一種觀點幾乎是法院裁判不約而同采納的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，即便基于學(xué)術(shù)自治之理由，上述理由似乎毋庸置疑。但若因此而絕對不能審查高校所設(shè)定的畢業(yè)條件或?qū)W位授予條件，則顯然過于放縱了高校之自治規(guī)則的制定權(quán)。雖然，基于大學(xué)之自治權(quán)，各專業(yè)教學(xué)單位（系、所）亦得自定義與學(xué)習(xí)及研究有關(guān)的規(guī)則，例如選課規(guī)則、研究生畢業(yè)條件，包括應(yīng)發(fā)表文章若干篇，或必須通過什么樣的考試等。但其設(shè)置的規(guī)則至少應(yīng)當(dāng)接受禁止不當(dāng)連結(jié)禁止原則以及比例原則的規(guī)制。例如，若無視學(xué)生在遭受紀(jì)律處分之后的實際表現(xiàn)，對于受記過處分的學(xué)生均一律不予發(fā)放學(xué)位證，則有違法治國原則中比例原則，也有悖于高校懲戒行為之教育功能的實現(xiàn)。

2.基于學(xué)術(shù)原因拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的審查。既然大學(xué)對于教學(xué)、研究與學(xué)習(xí)之學(xué)術(shù)事項，諸如內(nèi)部組織、課程設(shè)計、研究內(nèi)容、學(xué)力評鑒、考試規(guī)則及畢業(yè)條件等，均享有自治權(quán)。［5］且學(xué)位評定需要依賴學(xué)者學(xué)術(shù)性的專業(yè)評價，則受理行政爭訟之機(jī)關(guān)審理大學(xué)學(xué)生提起行政爭訟事件，亦應(yīng)本于維護(hù)大學(xué)自治之原則，對大學(xué)之專業(yè)判斷予以適度之尊重。［6］故上海市高級人民法院行政審判庭在最高人民法院行政審判庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中亦主張，“若因?qū)W術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不授予畢業(yè)證、學(xué)位證的，基于學(xué)術(shù)自治及專業(yè)性，司法審查應(yīng)以形式審查為主，對學(xué)術(shù)不作實質(zhì)性的評判。如在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評定委員會不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位決定糾紛案”中，法院也只是對授予學(xué)位的程序是否合法進(jìn)行判斷，并未對劉燕文的學(xué)術(shù)水平進(jìn)行評價，便是尊重學(xué)術(shù)自治權(quán)的體現(xiàn)。

但是，正如同所有的自治權(quán)均存在有他律監(jiān)督一般，學(xué)術(shù)自由亦非絕對而仍有其界限存在。 在學(xué)位授予才三級評審制的情況下，形式上擁有最終決定權(quán)的校學(xué)位評定委員會，其表決自由應(yīng)該受答辯委員會以及院（系）學(xué)位委員會所享有學(xué)術(shù)自由權(quán)的限制。第一，對學(xué)生學(xué)術(shù)能力與實際水平的考察，作為學(xué)院之老師以及答辯委員會之成員最為熟知。校學(xué)位委員會成員無法重建學(xué)術(shù)判斷之現(xiàn)場，從而難以發(fā)現(xiàn)事實之真相。第二，知識背景、專業(yè)能力和學(xué)術(shù)素養(yǎng)才是成全學(xué)術(shù)權(quán)力之威望的主要來源，而職務(wù)和組織并非彰顯學(xué)術(shù)權(quán)力之魅力的基本構(gòu)成要素。校學(xué)位委員會之構(gòu)成人員雖為各自領(lǐng)域內(nèi)學(xué)術(shù)造詣較深厚者，但并不意味著它能對無涉其專業(yè)或研究方向的論文進(jìn)行恰如其分的評價。校學(xué)位委員會成員對學(xué)生學(xué)術(shù)能力所為之判斷，并不能以“判斷余地”或事涉專業(yè)性為由，排斥司法之審查。相反，正是由于辨別學(xué)生之學(xué)術(shù)素養(yǎng)往往系基于專業(yè)能力所為，故對學(xué)生學(xué)術(shù)能力之審查與核準(zhǔn)亦非校學(xué)位委員會所能勝任。因此，針對劉燕文類的案件，法院不僅可從學(xué)校學(xué)位委員會之表決程序上加以評價，也能通過解釋規(guī)則否定學(xué)校學(xué)位委員會就學(xué)術(shù)水平進(jìn)行重新評價的權(quán)力。

（二）涉及非學(xué)術(shù)性事項的爭點

1.設(shè)定紀(jì)律懲戒規(guī)范之審查?；诮?gòu)內(nèi)部紀(jì)律、維護(hù)團(tuán)體秩序、提升教學(xué)秩序的目的，高校有權(quán)自主設(shè)定懲戒性校規(guī)。當(dāng)出現(xiàn)身體、學(xué)業(yè)、品格或行為上的法定情形時，高校即可通過某種方式剝奪學(xué)生的受教育權(quán)利。［7］從法律上看，教育部制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第69條直接賦予了高等學(xué)校管理學(xué)生的權(quán)力，《中華人民共和國高等教育法》第41條則通過授權(quán)高校校長制定具體規(guī)章制度的方式間接地肯定了高等學(xué)校制定管理規(guī)則的權(quán)力。同時，《中華人民共和國高等教育法》第53條規(guī)定也從另一個角度詮釋了學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校各項管理制度對高校學(xué)生的約束力。

然而，設(shè)定紀(jì)律懲戒規(guī)范固然屬于學(xué)校自治權(quán)的范圍，但它又是一項非常嚴(yán)肅的法律行為，應(yīng)該遵循基本的法治原則和起碼的程序規(guī)范。［8］第一，高校在制定對學(xué)生處分相關(guān)規(guī)章制度中，凡涉及以上“自由裁量”的規(guī)定時，必須遵循“比例原則”。高校針對學(xué)生行為所設(shè)定的紀(jì)律處分，不僅應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)相適應(yīng)，更要與認(rèn)定違紀(jì)行為之依據(jù)的規(guī)范位階及其性質(zhì)相聯(lián)系。第二，高校制定紀(jì)律懲戒規(guī)范之時應(yīng)當(dāng)遵守禁止不當(dāng)連接的原則。不當(dāng)連接禁止是指權(quán)力機(jī)關(guān)在其權(quán)力作用上應(yīng)該遵循最低理性的要求，應(yīng)當(dāng)只考慮到合乎事物本質(zhì)的要素，而不可將與法律目的無關(guān)的法律上及事實上的要素納入考慮。

2.基于非學(xué)術(shù)理由拒絕頒發(fā)雙證、取消學(xué)籍、實施紀(jì)律懲戒的審查。若言及高校在學(xué)術(shù)上基于專業(yè)角度的自治權(quán)力，限縮其他機(jī)構(gòu)對高校的規(guī)制當(dāng)有一定程度的正當(dāng)性。如在是否將通過四六級考試或發(fā)表論文與學(xué)位授予進(jìn)行掛鉤，或以多少門課程的重修、以何種課程為學(xué)生學(xué)習(xí)的必修科目作為學(xué)位授予的否定性要件等方面，司法機(jī)關(guān)需要克制其審查的沖動。然對于非高度專業(yè)性的判斷，依然采納低密度的審查強(qiáng)度徑而不進(jìn)行適度的司法干預(yù)則有失正當(dāng)。

（1）首先，對并不涉及專業(yè)判斷的事實，法院一般可以對其進(jìn)行全面審查，運用證據(jù)規(guī)則審查高校提供的證據(jù)是否足以支持其純粹事實認(rèn)定的結(jié)論，并可以自己的判斷取代高校的判斷。

（2）對于拒絕發(fā)證行為中的法律問題，法院可以憑借其專業(yè)能力進(jìn)行審查。一般而言，對于以下事項，法院可提高其審查強(qiáng)度，而非需要尊重高校所作出的判斷或理解。第一，原判斷之決策過程有無應(yīng)遵守之法律程序，決策過程是否踐行；第二，法律概念涉及事實關(guān)系時，其涵攝有無錯誤；第三，不確定法律概念原則上仍應(yīng)受司法審查。

（3）對屬于高校自由裁量范圍內(nèi)的行為，法院一般不做合理性審查?？紤]到高校內(nèi)部秩序、高校自治與學(xué)術(shù)自由的維護(hù)，法院的審查應(yīng)當(dāng)局限于法律問題，即審查作出處分決定的主體資格、內(nèi)容和程序等是否合法，處分行為主要事實依據(jù)是否充分，而不宜對高校做出的處分決定的具體理由（合理性）進(jìn)行審查。［9］然而，高校學(xué)生采取的懲戒行為是否合法，除卻正當(dāng)程序原則之規(guī)制外，還應(yīng)受法律保留原則、比例原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則、禁止不利變更原則等規(guī)則加以檢視。遺憾的是，在司法裁判中，幾乎未有對高校采取的開除處分是否得當(dāng)進(jìn)行評價的裁判。

三、法槌定音：高教行政之裁判方式的解構(gòu)與重塑

獲致司法審查的資格準(zhǔn)入、細(xì)化法庭對峙的審查強(qiáng)度均只是學(xué)生權(quán)利保護(hù)的中間型環(huán)節(jié)，而裁片文書的確定才是對案件實體問題處理結(jié)論的終局宣示。選擇不同的裁判方式，所集中突出展現(xiàn)的對學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的程度亦有所差異。對于請求消除學(xué)校開除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)、取消學(xué)籍等訴求而言，簡單的撤銷判決即可達(dá)致學(xué)生所欲獲得的目的，實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的效果。但對于請求頒發(fā)畢業(yè)證、授予學(xué)位、予以錄取等需要法院更改行政行為的內(nèi)容或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)的事項而言來說，僅僅以撤銷原明示的拒絕行為，或?qū)挿旱匾蟾咝Ｖ匦伦鞒鎏幚頉Q定，對學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)可能均無濟(jì)于事。 因此，就必須對高校行政訴訟中法院可資使用的判斷手段進(jìn)行分析與討論。一般而言，基于開除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)、取消學(xué)籍而引發(fā)的訴訟，原告之要求即為撤銷高校所作出的處理決定，故或用駁回訴訟請求判決、或用駁回起訴判決、或用撤銷判決，均較少引發(fā)爭議。但在因拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證而產(chǎn)生的糾紛中，原告請求頒發(fā)雙證的訴求涉及到具體義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)，故在撤銷兼重做判決與履行判決之取舍上，以及履行判決之程度上往往平添了較多爭議。故本文在此僅對頒發(fā)雙證糾紛中法院應(yīng)如何裁判加以分析，而對其他問題暫時予以忽視。

而對司法實務(wù)進(jìn)行細(xì)致地觀察，可以發(fā)現(xiàn)，被訴行為是涉及學(xué)位證之拒絕授予還是畢業(yè)證之拒絕發(fā)放，將在很大程度上影響法院的裁判方式選擇。這種區(qū)分在“田永案訴北京科技大學(xué)”案得到了很鮮明的彰顯，該案中法院法院判決“一、被告在該判決生效之日起30日內(nèi)向原告頒發(fā)大學(xué)本科畢業(yè)證書；二、被告于該判決生效之日起60日內(nèi)組織本校有關(guān)院、系及學(xué)位評定委員會對原告的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核………”。即針對畢業(yè)證和學(xué)位證明顯采取了兩種不同的判決模式。對頒發(fā)畢業(yè)證之訴訟請求采取了限期頒發(fā)的履行判決，而就授予學(xué)位證的訴訟請求作出的卻是撤銷兼責(zé)令重做的判決。前者涉及到了履行義務(wù)的具體內(nèi)容，而后者則沿襲了司法權(quán)對于行政權(quán)保持克制姿態(tài)的思路。這種區(qū)別性對待的裁判方式在其他案例也如出一轍，幾乎未見有判處被告對原告是否符合畢業(yè)條件加以重新審核的案例，也未見有判處被告于一定期間內(nèi)向原告授予學(xué)位證的案例。如楊寶璽訴天津服裝技校不履行法定職責(zé)案、謝文杰訴山西師范大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證案、彭健訴昆明理工大學(xué)教育管理行政不作為案等案均是判處被告于一定期間內(nèi)向原告頒發(fā)畢業(yè)證書；而樊興華訴鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院評審學(xué)位程序違法請求重新評審并授予學(xué)士學(xué)位證書案、韋安吉與廣西工學(xué)院行政裁決糾紛上訴案等案則均是在撤銷被告原拒絕授予學(xué)位行為之后，責(zé)令被告重新就學(xué)位事宜進(jìn)行審核并作出決定。在“張福華訴莆田學(xué)院頒發(fā)學(xué)位證書糾紛案”中，法院更是明言直陳，雖然被告之行為違法，“但原告請求法院判令被告向原告頒發(fā)學(xué)士學(xué)位證書，由于司法權(quán)不能替代行政權(quán)，該請求本院不予支持”，故判決 “被告在判決生效之日起60日內(nèi)召集本校的學(xué)位評定委員會對原告張福華的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核，并作出是否授予學(xué)士學(xué)位的決定”。

上述一種差異性對待的裁判方式，大多是基于存在“判斷余地”的考量。判斷余地是在司法實踐中發(fā)展而來的，在法院無法對一個法律概念的事實要件進(jìn)行合理的解釋與適用時使用。［11］承認(rèn)判斷余地的理由則不外為權(quán)力分立、功能法觀點、及高度屬人性的判斷。一般而言，法院應(yīng)當(dāng)全面審查行政行為法律授權(quán)基礎(chǔ)的事實要件是否得到滿足。但因其專業(yè)之認(rèn)知及能力的特殊性，行政機(jī)關(guān)就存在于構(gòu)成要件中不確定法律概念的了解可能更為恰如其分，此時就例外地承認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有判斷余地。在享有判斷余地的領(lǐng)域之中，司法能就行政權(quán)所施加的判斷只采取較低的審查密?，除卻?政機(jī)關(guān)之判斷存在恣意濫用及其他違法情事時之外，必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定。在授予學(xué)位的評定過程中，對于“學(xué)生是否滿足了授予學(xué)位的要求”這一事項，需要由受任于學(xué)位評定委員會這一特殊機(jī)構(gòu)的掌握著專門知識的審查人員通過遵循特殊的評價規(guī)則進(jìn)行判斷。且其衡量標(biāo)準(zhǔn)亦屬于法律上可把握領(lǐng)域之外的事項，審判人員欠缺充分的認(rèn)識可能性。同時，學(xué)位答辯情況等亦存在著不可代替性及不可反復(fù)性。故學(xué)位水平評定結(jié)論往往具有不可預(yù)測的主觀因素，而不會像自然科學(xué)的計算標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)一樣明確可依。故學(xué)位授予被允許有相當(dāng)程度的“判斷余地”。此時，即使高校曾作出的拒絕授予學(xué)位行為違法，法院亦不得無視高校所擁有“判斷余地”，而僅能責(zé)令高校重新就授予學(xué)位事項作出決定。而是否符合畢業(yè)條件，則不涉及到專業(yè)性的判斷，無“判斷余地”。只要接受了正規(guī)的學(xué)校教育，學(xué)習(xí)結(jié)束時滿足了高校所設(shè)置的學(xué)分要求，且無諸如必修科目不及格、重修科目超過學(xué)校規(guī)定等非涉專業(yè)性判斷的否定性事由，就應(yīng)該認(rèn)定學(xué)生達(dá)到了畢業(yè)條件。再兼之高校不具有頒發(fā)畢業(yè)證書與否的自由裁量權(quán)，故在高校已經(jīng)已經(jīng)行使了首次判斷權(quán)后，法院自然可以直接判令被告向原告頒發(fā)畢業(yè)證。

然而，若基于存在“判斷余地”的理由，就簡單地認(rèn)定法院無權(quán)科以高校在一定期限內(nèi)履行授予學(xué)位之具體義務(wù)，亦可能有失妥當(dāng)。一方面，在司法實踐中，由于法院所作出的責(zé)令重做判決不能堵住高校再次作出一個類似拒絕行為的后路，學(xué)校之授予學(xué)位的實體請求往往在經(jīng)歷一番司法救濟(jì)程序后還是回到了被拒絕的原點。這不僅造成了重復(fù)訴訟、浪費司法資源，更主要是將置學(xué)生于長期無學(xué)位的困境，最終將使得學(xué)生因此而長期無法獲致滿意的工作。

總而言之，從權(quán)力分工以及專業(yè)考量的客觀視角出發(fā)，在涉及學(xué)位授予的事項上，法院不宜將自身的判斷取代高等學(xué)校的判斷。法院應(yīng)當(dāng)恪守司法權(quán)與行政權(quán)的界限而不能過分侵越行政權(quán)的“判斷余地領(lǐng)域”。一般情況下，對違法的不予授予學(xué)位的行為，法院亦只能在撤銷原不予授予學(xué)位決定之后，要求高校在一定期限內(nèi)重新審核并作出授予學(xué)位與否的決定，而不能對高校如何履行職責(zé)提出具體性的要求。然而，從及時有效保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益以及防止高校濫用學(xué)術(shù)評價權(quán)的角度出發(fā)，對于多次違反正當(dāng)程序而否定學(xué)院學(xué)位評定分委員會“學(xué)位授予建議”的校學(xué)位評定委員會，在其提供的卷宗不能呈現(xiàn)出否定理由而時，應(yīng)當(dāng)縮減其“判斷余地”，除非校學(xué)位評定委員會能提供詳細(xì)地涉及到實質(zhì)性事宜的判斷理由。且原告可以提供證據(jù)證明被告在實體性判斷過程中存在著恣意、濫用權(quán)力、實施了不當(dāng)聯(lián)結(jié)等事實，以促使法院縮減高校所擁有的“判斷余地”。若有充分理由證明高校實施了濫用權(quán)力等構(gòu)成實質(zhì)違法的行為，在以下條件皆滿足的情形下，可以直接判處高校發(fā)放學(xué)位證：（1）滿足了學(xué)校就學(xué)位授予所設(shè)定的無涉專業(yè)判斷的要件，如通過了四六級考試、在規(guī)定的刊物上發(fā)表了論文、通過了所有規(guī)定的預(yù)設(shè)課程；（2）不存在著學(xué)校擬定的不予授予學(xué)位的事由，如被處以了記過及其以上處分、重修科目超出了學(xué)校授予學(xué)位的最低要求；（3）答辯委員會作出了論文答辯通過的決定；（4）院學(xué)位委員會向校學(xué)位委員會作出了同意授予學(xué)位的決定。

四、事后花絮：高教行政之未來展望

司法判決濃縮了一國行政法制度和行政訴訟文化，通過它可以較為務(wù)實的窺探教育行政法在實然狀態(tài)下的運行狀態(tài)。在上文的分析中，我們可以發(fā)覺，以個案適用法律的方式來修正高校行政法治中種種落后之觀念，在整體上可能是趨于保守、穩(wěn)重的，甚至某些裁判在一時還會阻礙高校法治進(jìn)程的發(fā)展。但其中亦不失開放、能動的司法裁判。無論是以指導(dǎo)性案例的姿態(tài)發(fā)揮著引導(dǎo)性作用，還是僅僅以普通個案的身份沉默于卷帙浩繁的眾多案例之中，這些閃現(xiàn)著法官審慎判斷、智慧突破的個案均不會煙消云散。在目前的司法現(xiàn)狀中，盡管被準(zhǔn)予進(jìn)入司法審查視野的糾紛仍集中于涉及學(xué)生身份關(guān)系的教育行政行為，盡管法院過于謹(jǐn)慎而對高校行為僅科以了較低密度的審查強(qiáng)度，盡管法院在最終的裁判文書中彷如“踢皮球般”地將眾多事項的決定權(quán)仍交還給了高校，但是，只要法官樹立起這樣一種自覺，利用司法制度改革給予的契機(jī)，發(fā)揮出案例指導(dǎo)在推動法律制度變革過程中的獨特作用，那么這些情形終將成為歷史。

高校行政行為的審查規(guī)則，不僅僅涉及到訴訟機(jī)制的配置問題，更深刻蘊涵著公私法區(qū)分之一元主義、公私法在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益上存在的理念差異等內(nèi)涵。這也就決定著高校行政訴訟的發(fā)展也將呈現(xiàn)出一種反復(fù)權(quán)衡、綜合博弈的漸進(jìn)過程。而隨著教育法治理念的不斷彰顯，隨著司法裁判經(jīng)驗的繼續(xù)豐富，隨著學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力界限的日益分明，訴訟實務(wù)也終將構(gòu)建起一套多層次、富有彈性的科學(xué)地司法審查密度?？梢韵胍?，在未來的高教行政訴訟中，除卻更改報考志愿、開除學(xué)籍、不予錄取、拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證等涉及身份關(guān)系的行為之外，高校懲戒行為、獎學(xué)金之發(fā)放或取消、對學(xué)生基本權(quán)利產(chǎn)生重要影響的考試評分或強(qiáng)制措施等行為也將被納入司法審查的范圍之類。而在審判過程中，法院也不會再望“學(xué)術(shù)判斷”而興嘆，至少借助禁止不利變更原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則、比例原則、禁止權(quán)力濫用原則等手段，法院亦可以對高校行為中涉及大學(xué)自治或?qū)I(yè)判斷的事項加以最低程度的約束。至于，對非學(xué)術(shù)性問題，法院更應(yīng)積極進(jìn)行獨立地事實認(rèn)定與法律判斷了，從而最終構(gòu)建起一套嚴(yán)密的權(quán)利保護(hù)體系，使得學(xué)生權(quán)利不再湮沒于特別權(quán)力關(guān)系之中。

［1］翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家［M］.臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會，1990：132.

［2］翁岳生.法治國家之行政與司法［M］.月旦出版社，1997：58.

［3］［6］賴恒盈.告別特別權(quán)力關(guān)系（下）——兼評大法官釋字第六八四號解釋［J］.月旦法學(xué)雜志，2011（11）.

［4］［德］沃爾夫，奧托·巴霍夫等.行政法 （第 1 卷）［M］.高家偉譯.商務(wù)印書館，2002：345

［5］李慧宗.教育行政法要義［M］.元照出版社，2004：399.

［7］葛新斌.新舊《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》之比較分析——從高校學(xué)生身份處分權(quán)的制度安排出發(fā)［J］.教育學(xué)報，2005（06）.

［8］李永林.論高校懲戒性校規(guī)的行政法規(guī)制.湖北行政學(xué)院學(xué)報，2008（04）.

［9］沈巋.析論高校懲戒學(xué)生行乃的司法審查［M］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2005（06）.

［10］李永松，翟新明.司法審查對公立高校紀(jì)律處分爭議的有限介入［J］.陜西理工學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2007（03）.

［11］郭慶菊.高校教師職稱評審行為之司法審查.學(xué)術(shù)交流，2011（03）.