引入沉默權(quán)對(duì)刑事偵查程序提出的挑戰(zhàn)

童芳蓓

摘 要 沉默權(quán)在西方刑事程序法中的存在已經(jīng)有很悠久的歷史，但其至今未在中國(guó)的刑事訴訟法中實(shí)現(xiàn)。但不論從人權(quán)保障的角度還是司法進(jìn)步的角度，沉默權(quán)的引入都成為了必然。本文筆者將借鑒西方國(guó)家沉默權(quán)的制度，對(duì)中國(guó)的刑事偵查程序進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞 沉默權(quán) 程序 刑事訴訟 刑事偵查

一、人本無(wú)義務(wù)控告自己

1639年，自約翰.李爾本受鞭刑引發(fā)了英國(guó)群眾高呼“權(quán)利”“沉默”開(kāi)始，一項(xiàng)新的權(quán)利正在醞釀產(chǎn)生。之后，通過(guò)約翰.李爾本努力，主教圣克羅夫特的判例及議會(huì)的努力，沉默權(quán)在民眾的呼聲下逐漸的確立，1912年在英國(guó)得以明文規(guī)定。隨后，諸多國(guó)家也確定了這一項(xiàng)權(quán)利，美國(guó)將其寫入了修正案，1966年出世的“米蘭達(dá)原則”進(jìn)一步確定了犯罪嫌疑人的權(quán)利：（1）你有權(quán)保持沉默；（2）你所說(shuō)的任何事物都可以，并將要在法庭上作為對(duì)你不利的依據(jù)；（3）你有權(quán)同律師進(jìn)行談話，并有權(quán)要求在你被訊問(wèn)時(shí)，有律師同你一起在場(chǎng)；（4）如果你需要律師又無(wú)力聘請(qǐng)的話，將在進(jìn)行任何訊問(wèn)之前代你指定律師。隨后，沉默權(quán)一直運(yùn)用在西方司法偵查的過(guò)程之中，尋求著個(gè)人權(quán)利自由與司法公正的平衡。但是，在中國(guó)，此項(xiàng)權(quán)利卻久久沒(méi)有被法律明文規(guī)定。因?yàn)橐痪浜?jiǎn)單的話會(huì)引起整個(gè)司法偵查界巨大的波瀾。

那么為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的局面呢？

當(dāng)群眾在約翰.李爾本受鞭刑的時(shí)候高呼抗議，引起的是什么？是法院的恐慌與執(zhí)政者的反思，在西方世界，許多權(quán)利都是群眾游行抗議取得的，游行示威是他們表達(dá)自己方式的一個(gè)重要渠道。一個(gè)社會(huì)得以存在和發(fā)展是基于妥協(xié)的，我們把明文規(guī)定的相互妥協(xié)制度成為契約，縱觀所有的法律條款道德標(biāo)準(zhǔn)，都是犧牲了每個(gè)人的利益得以維護(hù)每個(gè)人的利益。當(dāng)這種利益被絕大多數(shù)人所接受時(shí)，就形成了契約。人們的行為是基于激勵(lì)的產(chǎn)生，簡(jiǎn)而言之，就是利益的驅(qū)動(dòng)，所以當(dāng)一個(gè)社會(huì)每個(gè)人都為自己主張權(quán)利時(shí)，維護(hù)社會(huì)安定的條款就是人們相互妥協(xié)的產(chǎn)物，那么，在無(wú)法征求所有人意見(jiàn)的時(shí)候，要改變或者定制新的規(guī)則，怎樣保證被群眾接納呢？邊沁提出了功利主義的概念，利益最大化的概念。但是不是每一個(gè)抉擇都可以保證利益最大化的，其定會(huì)引起利益的沖突，此時(shí)利益的沖突的解決之源便是多種利益代表力量的代表，弱勢(shì)的一方將被迫接納被對(duì)其不利的條款所管制。所以，當(dāng)民眾呼吁擁有沉默權(quán)時(shí)，產(chǎn)生的力量對(duì)抗是司法與民眾的對(duì)抗。那么，這兩者孰輕孰重？以美國(guó)為例，美國(guó)的最高權(quán)力來(lái)自于群眾，政府的權(quán)利是群眾賦予的，群眾可以決定誰(shuí)代表自己。在不久前的經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)刻，總統(tǒng)奧巴馬為了拿出8億救市久經(jīng)波折，因?yàn)樽h院管卡很嚴(yán)。香港政府遂于是否舉辦亞運(yùn)會(huì)的問(wèn)題自己不能給出答案，必須征求民眾的意見(jiàn)，因?yàn)槟切┵Y金是納稅人的錢，需要?dú)w民眾決定。所以，在資本主義民主社會(huì)，政府也好，司法也罷，都不是處于強(qiáng)勢(shì)的地位，總要對(duì)民眾新的要求做出妥協(xié)。所以，在資本主義民主社會(huì)，群眾的利益大于了政府、司法的權(quán)利。所以，政府、司法的職能一直在因民眾新的要求而轉(zhuǎn)變。這原本就是政府、司法部門產(chǎn)生的目的——高效的持續(xù)的代表民眾利益。所以。沉默權(quán)在民眾呼聲中開(kāi)始萌芽。

那么。中國(guó)呢？在約翰.李爾本受刑后幾十年，在魯迅的筆下我們看到了中國(guó)民眾圍觀斷頭臺(tái)看客的形象。麻木的臉龐與嘈雜的喧鬧，沒(méi)有呼聲，可以說(shuō)連維護(hù)自我權(quán)利的意識(shí)都沒(méi)有。在很多時(shí)候，我們分析問(wèn)題總會(huì)說(shuō)到，這個(gè)時(shí)期，民智未開(kāi)。中國(guó)人是聰明的，并不比外國(guó)人愚蠢，那么，民智何以未開(kāi)？維權(quán)意識(shí)何以淡漠？是中國(guó)大的環(huán)境體制決定了。專政與暴力使得以大多農(nóng)民出身的中國(guó)人有著厚重的孽根性。民眾的力量與統(tǒng)治者的力量極其懸殊，統(tǒng)治者的政策決定了民眾的生活質(zhì)量及權(quán)利多寡。歷史上百姓安居樂(lè)業(yè)的朝代都是統(tǒng)治者明智的時(shí)期。所以，民眾權(quán)利的維護(hù)顯得舉步維艱。

正如剛才說(shuō)到弱勢(shì)的一方將被迫接納被對(duì)其不利的條款所管制，司法偵查引入了沉默權(quán)及“米蘭達(dá)原則”對(duì)其其實(shí)是不利的，這也是中國(guó)為何遲遲不能引入此項(xiàng)權(quán)利的原因之一。犯罪嫌疑人的沉默權(quán)是對(duì)司法偵查技術(shù)科技的考驗(yàn)，更加需要司法偵查的能力。這也是人權(quán)的對(duì)價(jià)。對(duì)于中國(guó)司法偵查而言，沉默權(quán)是對(duì)依賴口供破案的最大挑戰(zhàn)。以口供為中心的辦案模式在偵查過(guò)程中的重要地位至今尚未有實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，口供作為“證據(jù)之王” 在偵查辦案中備受重視，而追求“客觀真實(shí)”的理念與實(shí)際存在的辦案條件的限制相結(jié)合，構(gòu)成“口供中心主義”的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。沉默權(quán)一旦進(jìn)入了中國(guó)司法界，司法界能保持破案的高效嗎，能支付由此而多出的成本嗎，這些都是我們面臨的問(wèn)題。

二、沉默的背后是金

我們來(lái)看一下沉默權(quán)引入后的利弊。其好處有：第一，引入沉默權(quán)制度，是貫徹?zé)o罪推定原則的要求。任何人，在法院終審判定他有罪之前，應(yīng)被視為無(wú)罪。反對(duì)沉默權(quán)制度，就相當(dāng)于要求犯罪嫌疑人自述其罪，這實(shí)質(zhì)上是有罪推定的體現(xiàn)。第二， 引入沉默權(quán)制度，賦予公民對(duì)抗偵查機(jī)關(guān)的權(quán)利，可以從本質(zhì)上根除刑訊逼供的發(fā)生。第三， 強(qiáng)化人權(quán)理念，體現(xiàn)程序正義。第四， 發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查起訴階段的作用。第五， 使得無(wú)罪之人不受刑罰制裁的可能性大增。從偵查起訴的實(shí)施過(guò)程來(lái)看，其弊端有：第一， 會(huì)對(duì)偵查技術(shù)產(chǎn)生極大挑戰(zhàn)。因?yàn)橘x予公民沉默權(quán)，就要求刑事證據(jù)的重點(diǎn)要由口供轉(zhuǎn)為物證。第二， 對(duì)實(shí)體真實(shí)會(huì)產(chǎn)生負(fù)面因素。使得無(wú)罪之人不受刑罰制裁的同時(shí)，同樣可能導(dǎo)致有罪之人不受制裁。第三， 公民極有可能會(huì)濫用沉默權(quán)，從而造成司法混亂。

當(dāng)一個(gè)事物帶給我們的利大于弊時(shí)，我們就采納，反之則拒絕。而何以評(píng)價(jià)利弊呢？這里就會(huì)牽扯出一套價(jià)值體系。中西方價(jià)值體系的不同導(dǎo)致了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)不一。中國(guó)刑偵追求的目的是整個(gè)國(guó)家的治安整個(gè)政權(quán)的鞏固，而西方資本主義國(guó)家追求的不那么宏觀，他們把每一個(gè)案例當(dāng)做一個(gè)個(gè)體，分別處理，其中除了懲治犯罪打擊罪犯，還包括很多的因素，可以說(shuō)每一個(gè)時(shí)期或者每一個(gè)著名的案例都代表著一個(gè)時(shí)代的價(jià)值取向，所以西方資本主義國(guó)家的案例并不僅僅涉及法律問(wèn)題，往往也會(huì)涉及到諸多當(dāng)時(shí)敏感的問(wèn)題。在大律師丹諾的《我的光榮與夢(mèng)想》一書中講述了使他自己成名的一些案例，講述了他是如何看待那些案例又是如何通過(guò)案例體現(xiàn)了他所認(rèn)同的價(jià)值觀。對(duì)于他而言，法律是一門武器，是為理想信念?yuàn)^斗的武器，而不是與政治掛鉤的產(chǎn)物。丹諾回憶說(shuō)他當(dāng)時(shí)完全可以當(dāng)議員從政，但是那樣他就不能有一個(gè)公正的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)了，他覺(jué)得政治會(huì)束縛人的思緒。所以，他一直勤奮的工作，救贖一個(gè)個(gè)生命，而這些成功的案例中，成功所在不是丹諾維護(hù)了人權(quán)，保住了犯罪嫌疑人的性命，更多的是幾個(gè)價(jià)值觀博弈后他的理念得以合法化。在中國(guó)，人們關(guān)心案件大多關(guān)心一個(gè)結(jié)果，死或生？是以一個(gè)看熱鬧的心態(tài)，法律變得很狹窄了。丹諾喜歡飯后在街上溜達(dá)一直到深夜想出法子為止，在他溜達(dá)的過(guò)程中，可以看到很多人在議論案件，有的案子甚至引起了游行，民眾都是給予了自己的觀點(diǎn)。庭審時(shí)，在很炎熱的天氣法庭門口都擠滿了民眾，還有庭院外面的廣場(chǎng)上，都坐滿了人，等著宣判的結(jié)果。當(dāng)判決做出時(shí)，歡呼的不僅是法律人，還有一部分民眾，他們的觀點(diǎn)是正確的，得以合法化了！這是勝利的喜悅。所以西方的法律背后是很多價(jià)值觀的體現(xiàn)，法庭有時(shí)候更是價(jià)值觀的博弈，涉及到很多問(wèn)題，宗教、教學(xué)、歧視、人權(quán)等等，所以，沉默權(quán)的引入不僅僅意味著對(duì)人權(quán)的一種保護(hù)，還意味著一種權(quán)利博弈平等的價(jià)值觀。當(dāng)時(shí)還流行一種說(shuō)法，任何人除了對(duì)上帝外，無(wú)義務(wù)控告自己，所以對(duì)于一個(gè)事件，人們總是融入了很多觀念，然后通過(guò)一種程序?qū)崿F(xiàn)一種價(jià)值取向。所以沉默權(quán)的萌芽到發(fā)展是這種思維模式的產(chǎn)物，而不是硬生生移植就能夠?qū)崿F(xiàn)的。那么，強(qiáng)制的規(guī)定，硬生生移植的話，有何后果呢？

美國(guó)總是一個(gè)代表國(guó)家，我們可以以美國(guó)為例。在美國(guó)因?yàn)槌绦蛏铣隽艘稽c(diǎn)差錯(cuò)或者漏洞而把犯罪嫌疑人無(wú)罪釋放的案例很多?？梢哉f(shuō)美國(guó)很重視程序，當(dāng)然也會(huì)很重視沉默權(quán)。但是中國(guó)也應(yīng)該學(xué)習(xí)嗎？當(dāng)我們面臨中國(guó)的問(wèn)題時(shí)，就要無(wú)情的批判然后不加思考的移轉(zhuǎn)國(guó)外的東西？有些事物，在外國(guó)行得通在中國(guó)不一定就行得通，中國(guó)的國(guó)情太多余特殊，必須考慮進(jìn)去太多的因素。再者，中國(guó)的法律制度落后于西方資本主義國(guó)家是必然的，是由于歷史決定的，中國(guó)何必急于求成？很多人只顧批判，覺(jué)得中國(guó)就應(yīng)該和資本主義國(guó)家一樣發(fā)達(dá)，歷史已經(jīng)決定了我們依然落后，在西方其發(fā)展的道路也不是一帆風(fēng)順的，有時(shí)候，不要太激進(jìn)太沖動(dòng)的變革，那未必是一件好事。美國(guó)重視程序權(quán)利的代價(jià)是社會(huì)上高達(dá)3%的犯罪率，和高達(dá)3.7‰的羈押率。以這個(gè)比例放在中國(guó)？中國(guó)可以承受嗎？必然不行，而且社會(huì)混亂的局面是每一個(gè)國(guó)人最不想看到的。所以，不要盲目的提倡一個(gè)事物也不要過(guò)于批判一個(gè)事物?；蛘哒f(shuō)，作為中國(guó)的子民，我們是否也應(yīng)為今天法律的不發(fā)達(dá)負(fù)責(zé)呢？如果每個(gè)人都重視權(quán)利，有勇氣為自己的利益維護(hù)，哪怕一點(diǎn)弱小的權(quán)利，或許中國(guó)的法制就會(huì)進(jìn)展的更快，但是中國(guó)人太善于妥協(xié)。

中國(guó)的司法結(jié)構(gòu)是法官審理既審事實(shí)審，又審法律審。而英美法系的司法結(jié)構(gòu)是法官只審法律審。在英美法系中法官可以更加的中立公正。因?yàn)榉ü倏紤]的方面不用過(guò)于復(fù)雜，其責(zé)任也不會(huì)混淆凌亂。在美國(guó)有一個(gè)案例，就是一個(gè)地方政府想要建立一個(gè)大壩，但是大壩的建立涉及到搬遷，需要搬遷的居民覺(jué)得這是侵犯了他們的權(quán)利，于是決定告知于法院，但是一直沒(méi)有找到合理的理由，后來(lái)，他們?yōu)樽约簩で罅艘粋€(gè)法律上的出口，他們的上訴理由是，要建立大壩的小河里有一種珍稀魚類，需要特別保護(hù)，建立大壩會(huì)影響生態(tài)，必然會(huì)導(dǎo)致珍稀魚類的減少甚至滅絕。法官接受這個(gè)案件后，覺(jué)得這個(gè)訴訟理由成立，于是判決不能建立大壩，而這個(gè)判決的背后是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，首先是大壩已投資的800萬(wàn)美元，其次是建不成大壩帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失。但是法官單純法律審并沒(méi)有考慮那么多因素。而在中國(guó)法官會(huì)審核事實(shí)，及其帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)政治的利益，所以偵查審判也不允許當(dāng)事人沉默。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）