市政公用事業(yè)特許經(jīng)營立法現(xiàn)狀及問題分析

作者簡介：王振亭（1990.10-）男，漢族，山東省樂陵市郭家街道辦事處，研究生，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，主修行政法。

摘 要：隨著政府管制方式的轉(zhuǎn)變和客觀社會經(jīng)濟(jì)的要求，市政公用事業(yè)作為一種公共產(chǎn)品或服務(wù)不再由政府壟斷提供，轉(zhuǎn)而以“公私協(xié)力”的形式出現(xiàn)。我國政府部門審時度勢出臺了相關(guān)的規(guī)范性及政策性文件。但這些規(guī)范性或政策性文件在引導(dǎo)規(guī)范市政公用事業(yè)發(fā)展的同時亦暴露出其本身的缺陷，掣肘了市政公用事業(yè)的發(fā)展。我們應(yīng)在法律層面對此做出規(guī)定，并對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行明確，同時使特許經(jīng)營下的程序性問題更具操作性。

關(guān)鍵詞：市政公用事業(yè)；特許經(jīng)營；公私協(xié)力；立法

作為行政法治發(fā)展的結(jié)果，政府的職能定位及在社會中的作用方式發(fā)生了深刻的變革，管制方式由過去的一線操盤手轉(zhuǎn)變?yōu)槎€的監(jiān)督、管理與規(guī)劃，或者以一種私經(jīng)濟(jì)角色出現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中，成為僅具有財團(tuán)性質(zhì)的平等市場主體，進(jìn)而，成為政府治理體系現(xiàn)代化的重要推動。同時，為避免公共服務(wù)確失且出于經(jīng)濟(jì)性和效率性考量，再加上經(jīng)濟(jì)下行和政府債臺高筑的現(xiàn)實壓力亟需釋放民間資本以激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，從而在具有自然壟斷屬性的領(lǐng)域出現(xiàn)了政府購買社會服務(wù)以及“公私協(xié)力”的現(xiàn)代行政方式。

以1984年深圳沙角B電廠項目實行特許經(jīng)營為標(biāo)志，我國從上世紀(jì)八十年代開始開展基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，探索并嘗試公私協(xié)力的現(xiàn)代行政方式。以特許經(jīng)營為突破口，成為我國化解政府和市場兩者的矛盾的主要方式之一。而市政公用事業(yè)，因其與民眾生活息息相關(guān)，在“特許經(jīng)營”的潮流中發(fā)展的較為迅猛且問題較為突出，我國法律法規(guī)及規(guī)范性文件對其做了大量的規(guī)定。

一、我國市政公用事業(yè)立法現(xiàn)狀

市政公用事業(yè)是為城鎮(zhèn)居民生產(chǎn)生活提供必需的普遍服務(wù)的行業(yè)，主要包括城市供水排水和污水處理、供氣、集中供熱、城市道路和公共交通、環(huán)境衛(wèi)生和垃圾處理以及園林綠化等①。

自20世紀(jì)90年代初期以來，在財政資金短缺與市政公共服務(wù)需求劇增之間的矛盾日益凸顯的情況下，我國一些地方政府相繼在供水、供氣、公共交通、污水處理和垃圾處理等市政公用事業(yè)部門探索和嘗試公私合作制，外商和國內(nèi)民營資本以特許經(jīng)營、公私合營和承包合同等多種形式進(jìn)入存量和增量資產(chǎn)②。

我國《行政許可法》第53條規(guī)定：“實施本法第12條第2項所列事項的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式做出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！逼渲?，第12條第2項所列的事項就是特許經(jīng)營事項。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“大型基礎(chǔ)建設(shè)、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，必須進(jìn)行招標(biāo)?！?/p>

為對市政公用事業(yè)的發(fā)展予以引導(dǎo)、監(jiān)督和支持，建設(shè)部于2002年頒布了《關(guān)于加快市政公用事業(yè)市場化進(jìn)程的意見》，首次提出鼓勵社會資金、外國資本參與城市市政公用設(shè)施建設(shè)。2004年原建設(shè)部頒發(fā)了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，成為市政公用事業(yè)發(fā)展和改革的“綱領(lǐng)性文件”，2005年進(jìn)一步制定了《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》。特別是2012年住建部發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入市政公用事業(yè)領(lǐng)域的實施意見的通知》、2014年發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》、2015年多部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于市政公用領(lǐng)域開展政府和社會資本合作項目推介工作的通知》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等極大地推動了市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的步伐。此外，各地方也發(fā)布了大量市政公用事業(yè)領(lǐng)域特許經(jīng)營的政策性文件。

可見，對于以特許經(jīng)營為主要方式的公私合作范式在中國方興未艾。但是雖然我國已確立公用事業(yè)特許經(jīng)營政策的框架并從早期交易案例中推廣經(jīng)驗教訓(xùn)，我國的公私合作因起步晚、實踐經(jīng)驗不足、理論研究不夠深入等原因仍處于低級階段，仍存在諸多掣肘其發(fā)展的地方。

二、我國市政公用事業(yè)特產(chǎn)經(jīng)營存在的問題

1、沒有對市政公用事業(yè)的統(tǒng)一立法

早在2007年，全國政協(xié)委員丁瑜就建議，應(yīng)明確界定市政公用事業(yè)的范疇及其含義；明確市政公用設(shè)施建設(shè)、管理、維護(hù)的職能單位及其職責(zé)，解決搶占資源、浪費資源和重復(fù)建設(shè)的問題；盡快制定一部規(guī)范市政公用事業(yè)活動各方主體行為的法律。

從現(xiàn)行立法來看，我國并沒有一部調(diào)整和規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營的基本法，甚至在憲法和基本法律中對公用事業(yè)的地位和價值都鮮有提及，更多的是通過公用事業(yè)政策或在經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃中一筆帶過，反映出主管部門對公用事業(yè)發(fā)展方向及發(fā)展策略上的模糊態(tài)度，但是市政公用事業(yè)卻只有部門規(guī)章統(tǒng)轄發(fā)展，被成為公用事業(yè)特許經(jīng)營“基本法”的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也只是多部門聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。從上文提到的諸多文件可見，我國關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法層級低、數(shù)量多導(dǎo)致多頭管理、權(quán)限沖突甚至充斥部門利益。進(jìn)而，無法對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營進(jìn)行頂層設(shè)計和統(tǒng)籌規(guī)制。

比較而言，英國、美國、加拿大、日本和新加坡等國以及我國臺灣地區(qū)均先后形成了公用事業(yè)法律體系。而對于設(shè)立一部真正的“基本法”，國務(wù)院法制辦的態(tài)度是“市政公用事業(yè)法包括的內(nèi)容廣泛，與有關(guān)部門業(yè)務(wù)交叉較多，協(xié)調(diào)難度大，短時間內(nèi)難以出臺建議先出臺一些單項法規(guī)，待幾個相關(guān)法規(guī)出臺并實施一段時間取得經(jīng)驗后，再研究制定市政公用事業(yè)法。③

2、對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)未予以明確

對于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，理論界、不同的部門法間都持有不同的意見，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營各規(guī)范性文件也未對此作出明確規(guī)定，導(dǎo)致在產(chǎn)生協(xié)議糾紛或損害賠償問題時賠償責(zé)任主體不明，各部門推諉責(zé)任以致無法得到統(tǒng)一有效的解決方式。

根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，因特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議的，屬人民法院行政訴訟案件受理范圍。而財政部和發(fā)改委在各自的特許經(jīng)營合同指南中均指出，特許經(jīng)營協(xié)議為民事協(xié)議，若有爭議可以提起民事訴訟或按約定申請仲裁，涉及不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

結(jié)合《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在爭議解決章節(jié)的用詞表述以及《辦法》的牽頭方為發(fā)改委等細(xì)節(jié)可以合理推斷，《辦法》所指特許經(jīng)營與《行政訴訟法》所指的特許經(jīng)營不完全相同。那么，二者究竟應(yīng)該如何界定？《辦法》沒有給出答案，由此給社會資本和相關(guān)方帶來了困惑。

3、特許經(jīng)營中的招標(biāo)程序存在缺陷

因公用事業(yè)具有自然壟斷屬性，所以市政公用事業(yè)便需要進(jìn)行特許經(jīng)營同時也要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性地作用，引入充分的競爭機(jī)制。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的目的便是尋求除政府外能夠提供充分、及時、高效的公共服務(wù)的角色，即在最經(jīng)濟(jì)的前提下提供最高效的服務(wù)，這也是公私合作中的基本原則——物超所值原則。

而我國在對特許經(jīng)營中招標(biāo)程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)且沒有專業(yè)的組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，無法貫徹物超所值原則，對市政公共事業(yè)特許經(jīng)營的績效無法量化，導(dǎo)致重復(fù)建設(shè)和資源浪費，甚至為權(quán)力尋租提供便利。而且由于傳統(tǒng)管制方式的制度慣性，在特許經(jīng)營項目的審批程序過于繁瑣，也影響了社會資本參與的積極性。

三、對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法建議

1、統(tǒng)一對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營立法

正如十八大后中國政治體制改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的特點所表現(xiàn)的一樣，將來的改革必然要更加重視頂層設(shè)計，也因此需要在總結(jié)過去實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上更加科學(xué)精細(xì)的體制、機(jī)制設(shè)計，因此需通過立法來滿足對體制、機(jī)制的滿足。

縱觀國際社會，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會有《基礎(chǔ)設(shè)施私人融資示范法》，歐盟有《特許經(jīng)營合同授予程序指令》，英國有《地方政府契約法案》，俄羅斯有《聯(lián)邦特許經(jīng)營法》，蒙古也有《特許經(jīng)營法》。由此，一部屬于我們自己的公用事業(yè)特許經(jīng)營方面的“基本法”——《公用事業(yè)法》或《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》——亟待出臺，以避免各部門、各地方對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的主管部門、適用范圍、基本原則、準(zhǔn)入條件、審批程序、監(jiān)督方式和風(fēng)險負(fù)擔(dān)與糾紛解決做出不同的理解與適用，從而將市政公用事業(yè)的規(guī)劃、設(shè)計、運營、維護(hù)和服務(wù)整合起來。在此前提下，涉及市政公用事業(yè)的各部門則可以以此“基本法”為基礎(chǔ)制定一些更專業(yè)的實施細(xì)則。

2、明確特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)，糾紛解決機(jī)制，確立風(fēng)險分擔(dān)原則

關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的明確關(guān)乎協(xié)議主體間及與第三方（市政公用事業(yè)使用者）的法律關(guān)系定位以及協(xié)議雙方和第三方間法律糾紛的解決機(jī)制。那么市政公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議到底是一種什么性質(zhì)的協(xié)議呢？一種基于平等權(quán)利主體間的民事合同還是一種基于行政權(quán)的行政協(xié)議？前者認(rèn)為，特許經(jīng)營協(xié)議中政府部門是作為一個法人主體而非行政權(quán)主體在平等協(xié)商、誠實信用的原則上與企業(yè)法人訂立的民事合同，因此當(dāng)協(xié)議雙方產(chǎn)生糾紛時應(yīng)使用民法規(guī)則來規(guī)制；后者認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議實乃行政主體基于行政權(quán)與行政職能與民事主體簽訂的行政協(xié)議或稱行政契約，雙方的權(quán)利義務(wù)是不平等的，因此產(chǎn)生糾紛時應(yīng)將其視作行政爭議來處理。

兩種觀點的不統(tǒng)一導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)生活中產(chǎn)生糾紛時解決方式無法得到統(tǒng)一，特別是對于第三人，到底是選擇哪一種救濟(jì)途徑和求償方式，更無從得知。所以在立法中明確特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)無疑會對法律性質(zhì)的明確、糾紛的解決及第三方權(quán)利救濟(jì)起到重要的作用。

3、確立物超所值原則以及對物超所值的評價機(jī)制

建設(shè)市政基礎(chǔ)設(shè)施的目的是讓其在生命周期內(nèi)為居民提供持續(xù)的、經(jīng)濟(jì)的、有價值的服務(wù)。如果市政基礎(chǔ)設(shè)施的提供超過居民或者公共財政的支付能力或者提供的服務(wù)質(zhì)量不能令居民滿意或者在同等代價下本能獲得更好的服務(wù)，那么市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營就與其初衷相悖。因此，這一評判標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)出的“物超所值”原則是市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的一項基本原則，是在選擇特許經(jīng)營范圍、選擇具體項目和競標(biāo)者、對特許經(jīng)營項目進(jìn)行績效評價時必須考量的基本因素。

而正是這一基本原則的確立，才會引導(dǎo)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營過程中各項具體程序、制度的建立。比如，在確立市政公用事業(yè)特許經(jīng)營范圍時要根據(jù)某行業(yè)需求和供給的規(guī)模、自然壟斷的屬性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)是否明顯等因素考慮本行業(yè)是否具有實施特許經(jīng)營的必要；在具體選擇某項目時積極借鑒物超所值的評價理念做好項目前期論證工作，如項目是否具有持續(xù)性、成本是否已控制在合理限度內(nèi)、競標(biāo)者是否能提供成熟的服務(wù)以及對風(fēng)險有一定預(yù)期和承受能力等；在特許經(jīng)營的過程中，隨著項目實施進(jìn)展，原先設(shè)定的條件和成本控制是否滿足，若不滿足則要設(shè)定一定的警告甚至退出機(jī)制；服務(wù)提供過程中若出現(xiàn)服務(wù)成本上升或者質(zhì)量下降等情形，則需要建立價格協(xié)商機(jī)制或補(bǔ)貼機(jī)制以及懲罰機(jī)制、退出機(jī)制等。物超所值原則以及其所要求的這些機(jī)制、措施也正是解決我國目前招標(biāo)過程粗放、特許經(jīng)營項目達(dá)不到初衷、權(quán)力尋租頻發(fā)的有效之道。

（作者單位：浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 邢鴻飛，徐金海著，公用事業(yè)法原論，中國方正出版社，2009.09，第4頁

② 李嘉娜著，市政公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究。中國政法大學(xué)出版社，2012.10，第1頁

③ 參見全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會：關(guān)于第九屆全國人大第一次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告，1998年 10月9 日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過

參考文獻(xiàn)：

[1] 邢鴻飛，徐金海.公用事業(yè)法原論[M].北京：中國方正出版社，2009（5）.

[2] 李嘉娜.市政公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012（1）.